Процессуально-правовое положение адвоката в хозяйственном судопроизводстве

2. Процессуальный статус адвоката в хозяйственном судопроизводстве

2.1 Процессуальные права и обязанности адвоката как представителя в хозяйственном судопроизводстве

В научной литературе отмечается, что по содержанию полномочия представителя делятся на общие и специальные [21]. К общим полномочиям относятся процессуальные действия, которые вправе совершать любой представитель, выступая от имени доверителя, независимо от того оговорены ли они в доверенности [13, c. 306]. Данные полномочия предусмотрены статьей 55 ХПК. Представитель, в случае его участия в деле, согласно данной статье имеет право:

· в порядке, установленном хозяйственным судом, знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать за свой счет копии этих материалов;

· заявлять отводы;

· представлять доказательства, знакомиться до начала судебного разбирательства с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, участвовать в исследовании доказательств;

· с разрешения хозяйственного суда задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле;

· заявлять ходатайства, подавать заявления;

· давать хозяйственному суду в письменной и устной форме объяснения;

· приводить свои доводы по всем вопросам, возникающим в ходе рассмотрения дела;

· знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против их ходатайств, доводов;

· получать копии судебных постановлений, принимаемых в виде отдельного документа;

· знать о жалобах, поданных другими лицами, участвующими в деле;

· осуществлять иные процессуальные права, предоставленные им ХПК и иными законодательными актами о судопроизводстве в хозяйственных судах [8].

К специальным полномочиям относятся те, которые представитель имеет право совершать только при указании на них в доверенности [13, c. 307]. К ним относятся (ст. 79 ХПК):

· подписания искового заявления и отзыва на исковое заявление;

· заявления ходатайства о рассмотрении дела коллегиальным составом хозяйственного суда;

· передачи дела в международный арбитражный (третейский) суд;

· полного или частичного отказа от исковых требований, уменьшения их размера;

· изменения предмета или основания иска;

· признания иска;

· принятия мер по обеспечению иска и отказа от принятия этих мер;

· заключения мирового соглашения;

· передачи своих полномочий другому лицу (передоверие);

· обжалования судебного постановления;

· предъявления требования о принудительном исполнении судебного постановления;

· подписания жалобы, подаваемой в порядке надзора;

· получения присужденных имущества или денежных средств;

· участия в примирительной процедуре, заключения соглашения о примирении;

· подачи ходатайства о рассмотрении дела в порядке искового производства в случае отказа в вынесении определения хозяйственного суда о судебном приказе [8].

Как отмечает А.А. Горбацкий, специальная оговорка в доверенности на право совершения каждого из названных действий необходимо потому, что они связаны с распоряжением материальными правами доверителя [22, c. 71].

Обращает на себя внимание то, что право обжалования судебного постановления содержится и среди общих полномочий лиц, участвующих в деле (ст. 55 ХПК), и среди полномочий представителей, которые должны быть специально оговорены в доверенности (ст.79 ХПК). Однако, как было отмечено выше, общие полномочия представитель вправе совершать независимо от того, оговорены ли они в доверенности. В связи с этим возникает вопрос: будет ли представитель обладать правом обжалования судебных постановлений при отсутствии специального указания на это в доверенности? Представляется, что нет. На наш взгляд, поскольку законодатель предусмотрел специальный порядок наделения представителя правом обжалования судебных постановлений, то несоблюдение такого порядка в любом случае должно повлечь за собой отказ в реализации данного права.

Также отметим, что пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 27.05.2011 N 8 "О некоторых вопросах применения хозяйственными судами законодательства о государственной пошлине" предусмотрена возможность уплаты государственной пошлины по объектам обложения государственной пошлиной в хозяйственных судах за счет средств плательщика его представителем, действующим на основании доверенности, содержащей полномочие на уплату государственной пошлины [23]. Вместе с тем, считаем, что в целях полноты правового регулирования правового положения представителя все полномочия последнего должны быть закреплены в одном нормативном правовом акте - ХПК. Таким образом, представляется необходимым дополнить часть первую статьи 79 ХПК абзацем следующего содержания: «уплаты государственной пошлины по объектам обложения государственной пошлиной в хозяйственных судах».

Сопоставление требований гражданского и хозяйственного процессуального законодательства относительно того, какие процессуальные полномочия представителя должны быть специально указанны в доверенности, показывает, что у законодателя нет единства в подходе к данному вопросу. Так, ГПК в отличие от ХПК среди полномочий представителя, требующих специального указания в доверенности, в статье 79 называет право представителя на подачу заявления о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам [20].

Отсутствие нормативного закрепления в хозяйственном процессуальном законодательстве вышеуказанного права для представителя исключает возможность его реализации в хозяйственном судопроизводстве даже в случае указания на него в доверенности. Таким образом, в целях единого подхода к формированию объема полномочий представителя в гражданском и хозяйственном процессах целесообразно дополнить часть первую статьи 79 ХПК абзацем следующего содержания: «подачи заявления о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам.».

Также необходимо обратить внимание на следующее обстоятельство. Статья 63 ХПК закрепляет право истца изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований, отказаться от иска, заключить мировое соглашение [8]. При этом к специальным полномочиям представителя законодатель отнес все вышеперечисленные права истца, за исключением права на увеличение размера исковых требований. Наличие такого исключения представляется не логичным в связи со следующим.

Под увеличением размера требований следует понимать увеличение суммы иска (заявления) по тому же требованию, которое было заявлено истцом (заявителем) в исковом заявлении (заявлении). Увеличение размера исковых требований не влечет изменение предмета иска [24]. Согласно статье 127 ХПК при увеличении размера исковых требований государственная пошлина уплачивается в соответствии с увеличением цены иска. К заявлению об увеличении размера исковых требований прилагается документ, подтверждающий уплату государственной пошлины [8]. Поскольку в доверенности можно предусмотреть право представителя уплатить государственную пошлину, о чем отмечалось выше, представляется оправданным в связи с этим предоставить представителю также и право на увеличение исковых требований. На основании этого и с целью наиболее полной реализации предоставленных представителю прав считаем необходимым в формулировке абзаца пятого части первой статьи 79 ХПК слова «уменьшения их размера» заменить словами «изменения их размера», тем самым предоставить представителю право как уменьшать, так и увеличивать размер исковых требований.

Сравнительный анализ норм ХПК и АПК РФ, регулирующих институт представительства, показывает, что представителю российский законодатель предоставляет схожие полномочия за небольшим исключением. Так, статья 62 АПК РФ дает возможность наделить представителя, в случае указания на это в доверенности, правом заключения соглашения о фактических обстоятельствах. Заключение такого соглашения влечет за собой следующие последствия: согласно ст. 70 АПК РФ признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания [9].

Возможность заключения сторонами соглашения по фактическим обстоятельствам предусмотрена статьей 107 ХПК. Заключение такого соглашения упрощает процедуру доказывания, позволяет установить истину по делу, что в свою очередь способствует осуществлению задач судопроизводства, в частности правильному и своевременному рассмотрению хозяйственными судами дел. Более того, зачастую заключение такого соглашения является первым шагом к примирению сторон. На практике может иметь место следующая ситуация. Одна из сторон не может лично принять участие в процессе и в связи с этим привлекает представителя для участия в судебном разбирательстве, а другая сторона в судебном заседании выражает согласие заключить соглашение по фактическим обстоятельствам. Отсутствие в действующем ХПК полномочия у представителя на заключение такого соглашения исключает в данной ситуации возможность быстрого рассмотрения дела, что в свою очередь не соответствует принципу процессуальной экономии. В связи с этим представляется оправданным включение в перечень специальных полномочий представителя право заключать соглашение по фактическим обстоятельствам. Таким образом, необходимо дополнить часть первую статьи 79 ХПК абзацем следующего содержания: «заключения соглашения по фактическим обстоятельствам дела».

В "Научно-практическом комментарии к Хозяйственному процессуальному кодексу Республики Беларусь" обращено внимание на то, что передаваемые полномочия должны быть указаны в доверенности в соответствии с предлагаемыми в законе формулировками [25]. Таким образом, любые неточности в доверенности хозяйственным судом будут рассматриваться как препятствие к реализации поверенным процессуальных прав доверителя.

Кроме того, доверитель, используя в доверенности общие формулировки при указании полномочий представителя, например, «со всеми полномочиями, предоставляемыми представителю процессуальным законодательством», наделяет представителя не специальными полномочиями, а лишь общими. В вышеуказанном комментарии к ХПК предлагается следующий механизм уточнения полномочий представителя: например, в случае, когда в основной доверенности, подтверждающей полномочия представителя, нет указания на его право совершить конкретное действие: заключить мировое соглашение, обжаловать судебное постановление и т.п., при необходимости может быть выдана доверенность на совершение отдельных процессуальных действий [25].

Таким образом, в настоящее время актуальным является вопрос о необходимости введения института процессуальной доверенности, дающего полномочия представителю на совершение любых процессуальных действий, если иное прямо не предусмотрено в самой доверенности. Более того, обратим внимание на следующие обстоятельства. Согласно статье 246 ХПК к заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда прилагаются надлежащим образом удостоверенные доверенность или иной документ, подтверждающие полномочия лица, подписавшего заявление [8]. Согласно статье 253 ХПК к ходатайству об отмене решения международного арбитражного (третейского) суда прилагается доверенность, подтверждающая полномочия представителя лица на подписание ходатайства [8]. Аналогичное требование предъявляется в статье 257 ХПК к заявлению о выдаче исполнительного документа на принудительное исполнение решения международного арбитражного (третейского) суда.

В связи с этим возникает вопрос: дает ли доверенность, в которой перечислены все указанные в абзаце втором - шестнадцатым части первой статьи 79 ХПК полномочия представителя, право подписывать вышеуказанные заявления и ходатайства или такие полномочия должны быть оговорены дополнительно?

Часть первая статьи 79 ХПК предусматривает, что представитель вправе совершать от имени представляемого им лица все процессуальные действия, за исключением действий, указанных в абзацах втором-шестнадцатом части первой этой же статьи [8]. Формулировки же приведенных выше норм ст. 246, 253, 257 ХПК дают определенные основания считать, что указанные в этих статьях заявления (ходатайства) могут подписываться представителем, если таковые полномочия прямо предусмотрены в доверенности, и тогда следует прийти к выводу, что формула части первой статьи 79 ХПК фактически вводит обращающееся в суд лицо в заблуждение относительного того, какие же полномочия представителя ему надлежит указать в доверенности для того, чтобы представитель мог полномочно вести дело, совершая для этого все процессуальные действия, которые сочтет необходимыми в интересах представляемого. Неуказание в доверенности какого-либо из приведенных выше полномочий может повлечь отказ в признании судом у представителя соответствующих полномочий, что влечет как минимум неблагоприятные процессуальные последствия, такие как оставление заявления без рассмотрения. В случае же истечения в этот период сроков исковой давности либо сроков на обращение в суд может быть утрачена возможность судебной защиты и материального права.

По нашему мнению, введение института процессуальной доверенности исключит саму возможность наступления таких последствий. При этом достаточно будет указать в доверенности, что она является процессуальной. Выдавая такую доверенность, лицо понимает, что на ее основании адвокат вправе в интересах представляемого совершать любые процессуальные действия, вести его дело или дела в полном объеме. Разумеется, представляемый вправе в доверенности ограничить полномочия представителя, но тогда об этом должно быть специально указано в процессуальной доверенности.

Также очевидно, что профессиональные судебные представители, которыми и являются адвокаты, как правило, согласовывают значимые процессуальные действия с доверителем, но это - вопрос их договора, правил профессиональной этики, а не доверенности, которая призвана подтвердить волю доверителя вести свое дело через указанного им представителя перед судом. Последний должен убедиться лишь в том, что такая воля действительно выражена, и, поскольку иное не предусмотрено самой доверенностью, считать представителя правомочным совершать любые процессуальные действия [26].

Поэтому считаем, что применительно к объему полномочий, предоставляемых процессуальной доверенностью, законодателю следовало бы исходить из презумпции добросовестности участников процессуальных отношений (в данном случае доверителя и поверенного). В связи с этим целесообразно абзац первый части первой статьи 79 ХПК сформулировать следующим образом: «Представитель вправе совершать от имени представляемого им лица все процессуальные действия, за исключением действий, указанных в абзаце втором - шестнадцатом части первой настоящей статьи, если иное не предусмотрено в доверенности. В доверенности, выданной представляемым, должны быть специально оговорены следующие действия представителя:», а часть вторую статьи 79 ХПК необходимо при этом исключить. Отметим, что такой подход закреплен в АПК РФ.

Как мы уже определили, адвокат действует в хозяйственном судопроизводстве в соответствии с договором, согласно которому обязуется совершить от имени и за счет другой стороны - доверителя - определенные юридические действия. Правовые последствия, являющиеся результатом действий адвоката, возникают у доверителя. Поэтому, исполняя свои профессиональные обязанности, адвокат не вправе выйти за рамки предоставленных ему полномочий. Вместе с тем, если адвокат будет испрашивать согласие доверителя на осуществление каждого процессуального действия (например, заявление ходатайств в ходе судебного разбирательства), осуществление им функций судебного представительства окажется практически невозможным. Адвокат самостоятельно принимает решения о совершении процессуальных действий, но в рамках общих полномочий, предоставленных ему доверителем [13, c. 238].

Обязанности представителя вытекают, прежде всего, из договора поручения и правил хозяйственного судопроизводства. Обязанности, вытекающие из договора поручения, должны соответствовать выработанной правовой позиции. Соблюдение правил хозяйственного судопроизводства связаны с требованиями организации и производства по делам, рассматриваемым хозяйственными судами.

Так, перед началом судебного процесса представитель обязан представить суду документы, подтверждающие его полномочия; он обязан явиться на процесс в точно назначенное судом время; подчиняться законным распоряжениям судьи; соблюдать иные правила, установленные ХПК. Так, статья 55 ХПК обязывает лиц, участвующих в деле, добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, не допуская злоупотребления ими, и нести процессуальные обязанности [8]. Такие же обязанности, соответственно, возлагаются и на представителя, в случае участия его в деле. При этом в статье 55 ХПК не раскрывается содержание понятия "злоупотребление". В общем виде злоупотребление процессуальными правами может определяться как нарушение общих принципов, правил ведения хозяйственного процесса, поведения его участников, результатом которых является невозможность достижения обоснованного разрешения спора [25]. Так, злоупотребление отдельными процессуальными правами может выражаться в заявлениях об отводе судьи по надуманным основаниям, в многократных необоснованных ходатайствах об отложении дела, о принятии обеспечительных мер, в безосновательных жалобах на действия суда и т.п.

В юридической литературе существует мнение, что на стороны в хозяйственном судопроизводстве (и соответственно на представителя, в случае его участия) в связи с необходимостью совершения ими отдельных процессуальных действий возлагаются специальные процессуальные обязанности. Так, если лицо обращается к суду с ходатайством о вызове в суд свидетеля, то на нем лежит обязанность указать причины такого вызова и какие обстоятельства, необходимые для разрешения дела, может прояснить свидетель. Такие специальные обязанности являются взаимодополняющими по отношению к общим, поскольку, выполняя специальные обязанности, лицо должно делать это добросовестно [27, c. 102].

Кроме того, адвокат должен строго соблюдать Правила этики адвоката. В Правилах этики адвоката, в частности закреплена обязанность адвоката при невозможности по уважительным причинам прибыть в судебное заседание в назначенное время или при намерении просить суд о рассмотрении дела в другое время сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в деле, если ему известно об их участии, а также согласовать с ними взаимно приемлемое время для рассмотрения дела и уведомить об этом суд [14].

Участвуя в судебном заседании, адвокат должен сообщить суду о замеченных нарушениях законодательства, ущемляющих права его клиента, и ходатайствовать об их устранении. При необходимости возразить против действий судей и участников процесса адвокат должен сделать это в корректной форме и в строгом соответствии с законом. Адвокат не должен воздействовать на суд с помощью средств, запрещенных законом, а также вступать с ними в неофициальные контакты в целях достижения благоприятного для клиента результата [14].

Резюмируя вышесказанное, отметим следующие основные моменты. Полномочия адвоката-представителя в хозяйственном судопроизводстве подразделяются на общие (ими обладают все лица, участвующие в деле) и специальные. При этом общими полномочиями адвокат-представитель наделяется в силу своего участия в деле, а специальные полномочия должны быть специально оговорены в доверенности. Адвокат самостоятельно принимает решения о совершении процессуальных действий, но в рамках полномочий, предоставленных ему доверителем.

В целях полноты правового регулирования положения представителя в хозяйственном судопроизводстве перечень специальных полномочий представителя нуждается в дополнении, в частности, правом представителя на уплату государственной пошлины по объектам обложения государственной пошлиной в хозяйственных судах, правом на подачу заявления о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам, правом на увеличение размера исковых требований, правом заключения соглашения по фактическим обстоятельствам дела.

Представляется целесообразным введение института процессуальной доверенности, дающего полномочия представителю на совершение любых процессуальных действий, если иное прямо не предусмотрено в самой доверенности. Характерной особенностью обязанностей адвоката-представителя в хозяйственном судопроизводстве являются то, что они вытекают не только из правил хозяйственного судопроизводства, но также из договора поручения и Правил этики адвоката. Пока еще не было ни одного примера из практики!

2.2 Особенности процессуального положения адвоката в хозяйственном судопроизводстве

В науке гражданского и хозяйственного процессуального права отсутствует единое мнение о правовом положении адвоката. Более того, в гражданском и в хозяйственном процессуальном законодательстве Республики Беларусь существуют различные подходы в определении положения представителя. В ГПК представитель относится к лицам, участвующим в деле. В ХПК представитель не включен ни в состав лиц, участвующих в деле, ни в состав лиц, содействующих правосудию, а нормы рассматриваемого процессуального института помещены в отдельную главу. Различие точек зрения, а подчас и противоречивость аргументов даже у ученых, пришедших к одному выводу относительно процессуального положения представителей, обусловливают необходимость критического обзора существующих мнений.

Все ученые сходятся во мнении, что судебный представитель является субъектом гражданских процессуальных правоотношений и участником процесса. Традиционно участников процесса подразделяют на три группы:

· суд;

· лица, участвующие в деле;

· лица, содействующие правосудию [28, c. 57; 29, c. 57; 30, c. 163].

Такая классификация основывается, как правило, на ряде признаков, характеризующих каждую группу участников процесса. Исключив из исследования суд как особый участник процесса, который ни при каких условиях не может быть приравнен к судебным представителям ввиду специфики его функций и особого предназначения - вершить правосудие, рассмотрим более подробно признаки, характеризующие других участников процесса.

Основными участниками процесса, определяющими ход и развитие производства по делу, являются лица, участвующие в деле, которых наука процессуального права делит по признаку юридической заинтересованности на две группы. В первую группу входят стороны, заинтересованные лица, заявители, третьи лица, заявляющие и не заявляющие самостоятельные требования на предмет спора. Эта группа лиц обладает как процессуальным, так и материальным интересом и выступает в процессе лично в защиту собственных прав. Во вторую группу входят прокурор, государственные органы, органы местного управления и самоуправления, и иные органы, выступающие в защиту чужих интересов. Для этой группы лиц, участвующих в деле, характерно также наличие юридической заинтересованности, а именно процессуального интереса, заключающегося в достижении положительных результатов рассмотрения дела для лиц, интересы которых защищаются. Важным признаком, характеризующим вторую группу лиц, является их личное участие в процессе, но в защиту чужих прав и интересов.

Учитывая, что судебным представителем является дееспособное физическое лицо, имеющее полномочия на ведение дела и участвующее в процессе от имени и в интересах доверителя, процессуальное положение судебного представителя наиболее схоже с процессуальным положением прокурора и лиц и органов, обращающихся в суд в защиту прав и законных интересов других лиц. На основании этого ряд ученых-процессуалистов в правовом статусе лиц, участвующих в деле, выделяют характерные черты, которые, по их мнению, присущи и судебному представителю. В качестве таких признаков называют:

· наличие процессуального интереса в деле;

· оказание влияния своими действиями на развитие процесса;

· наделение их самостоятельными процессуальными правами и обязанностями;

· возможность применения мер процессуальной ответственности [29, c 110; 30, c. 165].

Как представляется, два последних признака не могут служить критериями отнесения судебного представителя к лицам, участвующим в деле, поскольку самостоятельными процессуальными правами и обязанностями представители не обладают. Представители осуществляют в процессе не свои права, а права представляемых ими лиц, действуя во всех случаях от их имени и в их интересах.

К лицам, содействующим правосудию, также могут быть применены меры процессуальной ответственности в виде предупреждения за нарушение порядка судебного заседания, удаления из зала судебного заседания. Так, в статье 185 ХПК определенно, что лицу, участвующему в деле, и (или) его представителю, нарушающим порядок во время судебного заседания, судья хозяйственного суда (председательствующий в судебном заседании) от имени хозяйственного суда делает предупреждение либо привлекает их к ответственности в соответствии с законодательством. В случае повторного нарушения порядка данные лица, на основании определения, вынесенного хозяйственным судом, могут быть удалены из зала судебного заседания на все время судебного разбирательства или на его часть. Иные участники хозяйственного процесса и граждане, присутствующие при рассмотрении дела, при повторном нарушении порядка в судебном заседании по распоряжению судьи хозяйственного суда (председательствующего в судебном заседании) удаляются из зала заседания, о чем делается запись в протоколе судебного заседания [8]. Следовательно, по этому критерию судебные представители могут быть отнесены как к лицам, участвующим в деле, так и к лицам, содействующим правосудию.

Учеными неоднократно исследовался вопрос о юридической заинтересованности судебного представителя. С точки зрения русского языка заинтересованностью является наличие интереса. Интерес же определяется как особое внимание к чему-либо, желание вникнуть в суть, узнать, понять, нужда, потребность, выгода, корысть [31, c. 214]. Однако не любой интерес имеет юридическое значение, таким качеством обладает только юридический интерес, то есть "интерес, который удовлетворяется правовыми средствами" [32, c. 13].

Р.Е. Гукасян определял юридический интерес как интерес к процессу, потребность в возникновении процесса и участии в нем [32, c. 39]. Юридическая заинтересованность, по мнению М.А. Гурвича, заключается в выгодном процессуальном результате, который создаст решение для заинтересованной стороны [33, c. 37]. М.А. Викут, определяя заинтересованность сторон, правильно уточнила, что юридическая заинтересованность выражается в ожидании правового положительного результата, который может наступить для стороны [34, c. 9].

Объединяя приведенные определения, можно с уверенностью отметить, что у всех лиц, участвующих в деле, присутствует самостоятельная юридическая заинтересованность в деле [35, c. 73]. Есть ли такая заинтересованность у представителей? Однозначно можно констатировать отсутствие у них субъективной материальной заинтересованности: она характерна только для сторон и третьих лиц в исковом производстве, заявителей и заинтересованных лиц - в других видах производств. Для представителя исход дела, в котором он принимает участие, не создает, не изменяет и не прекращает материально-правовых отношений. Вместе с тем для его профессионального престижа немаловажно, каким результатом закончится рассмотрение дела. Как отметил А.А. Власов, представитель (адвокат) имеет самостоятельный интерес (процессуальный), выражающийся в его профессиональном престиже и в самостоятельности выбора пути и способов защиты интересов доверителя [36]. Но означает ли это наличие у представителя самостоятельной юридической заинтересованности? Следует согласиться с мнением Е.Б. Рой о том, что интерес представителя нельзя приравнивать к юридическому интересу лиц, участвующих в деле, поскольку он находится вне процесса и не составляет предмет защиты по делу [37, c.3].

Действительно, истоки судебного представительства в основном лежат в плоскости материального права, поскольку оно основывается на нормах ГК о представительстве. При этом судебное представительство является сугубо процессуальным институтом, так как отношения между представителем и участниками процесса регулируются нормами гражданского процессуального или хозяйственного процессуального права, а отношения между представляемым и представителем - это уже область гражданского права. Ввиду этого и юридическая заинтересованность обусловлена теми материально-правовыми отношениями, из которых проистекает обязанность представителя представлять интересы другого лица в суде. Так, адвокат, участвующий в процессе в качестве представителя, безусловно, заинтересован в благоприятном исходе дела для своего доверителя, однако такая заинтересованность обусловлена стремлением адвоката наиболее качественно и эффективно исполнить возложенные на него соглашением об оказании юридической помощи обязанности по защите интересов клиента в суде.

Таким образом, юридическая заинтересованность судебного представителя лежит в плоскости материально-правовых отношений и заключается в стремлении представителя надлежащим образом исполнить возложенные на него в силу закона или договора обязанности по представлению в суде интересов другого лица. Следовательно, достижение благоприятного исхода дела (процессуальный интерес) - это лишь средство выполнения материально-правовой обязанности, поэтому можно говорить, что представитель имеет не процессуальную, а материальную заинтересованность. Однако если у сторон, третьих лиц имеется материальная заинтересованность в отношении предмета спора, то у представителя материальная заинтересованность на предмет спора не направлена, т.е. интерес представителя к исходу дела носит внепроцессуальный характер [38, c. 181-182].

Вопрос об отнесении судебных представителей к лицам, участвующим в деле, по такому признаку, как оказание влияния своими действиями на развитие процесса, тоже является спорным. Положения ст. 79 ГПК и ст. 79 ХПК наделяют судебного представителя полномочиями по совершению от имени представляемого всех процессуальных действий. Однако при этом в указанных нормах приводится перечень полномочий (наиболее важных распорядительных действий, которые и движут процессом), на которые необходимо специальное указание в доверенности, выданной представляемым лицом. Следовательно, на ход процесса влияют не действия представителя, а волеизъявление представляемого, который решает, предоставить его представителю те или иные полномочия или нет.

Аргументом против включения судебных представителей в круг лиц, участвующих в деле, является и такое важное обстоятельство, как участие в процессе от своего имени. Будь то стороны, третьи лица или госорганы, обращающиеся в суд за защитой чужих прав, - все они выступают в процессе от своего имени. Судебный же представитель действует не от своего имени, а от имени представляемого им лица. В нормах ГК о представительстве указано, что не являются представителями лица, действующие хотя и в чужих интересах, но от собственного имени (п. 2 ст. 182 ГК) [12].

Таким образом, изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что судебные представители не относятся к лицам, участвующим в деле. Это подтверждается и нормами ХПК, который не включает в круг лиц, участвующих в деле, судебных представителей (ст. 54 ХПК). Однако, как уже было отмечено, в хозяйственном процессуальном законодательстве не до конца решен вопрос о процессуальном положении судебных представителей. Не включив судебных представителей в состав лиц, участвующих в деле, законодатель не упоминает о них и как о лицах, содействующих правосудию, поместив нормы рассматриваемого процессуального института в отдельную главу (гл. 7 ХПК) [8]. В Научно-практическом комментарии к ХПК в связи с этим делается следующий вывод: поскольку представители, которые действуют от имени представляемых в защиту и в интересах лиц, участвующих в деле, прямо не отнесены к лицам, участвующим в деле, следовательно, их статус отделен от лиц, участвующих в деле, и от лиц, содействующих осуществлению правосудия, и поэтому специфичен [25].

Данное обстоятельство позволило некоторым авторам говорить о том, что судебный представитель является самостоятельным участником процесса. Так, по мнению Сидорова Р.А., судебный представитель - самостоятельный участник гражданского судопроизводства. Его процессуальное положение является сложным: представитель одновременно выступает и как лицо, реализующее данные ему полномочия, и как носитель самостоятельных процессуальных прав и обязанностей, поэтому он не относится ни к лицам, участвующим в деле, ни к лицам, содействующим осуществлению правосудия [39, c. 8]. Аналогичного мнения придерживался и Жандаров В.В [40]. Однако такая точка зрения вызвала обоснованную критику: поскольку судебный представитель совершает процессуальные действия, реализуя права и обязанности представляемого, то его процессуальные права и обязанности производны от прав и обязанностей представляемого лица [41, c. 12; 37, c.3-4].

Вопрос об отнесении судебных представителей к лицам, содействующим правосудию, также должен решаться исходя из анализа признаков, которыми характеризуется процессуальное положение последних. Лица, содействующие правосудию, выделяются учеными-процессуалистами в отдельную группу из-за выполняемых ими функций. Роль и значение этих субъектов сводится к содействию в осуществлении правосудия, а именно к содействию в установлении определенных фактов, имеющих значение для дела, представлении доказательств, обеспечении доступности языка судопроизводства, и выполнению других обязанностей. Процессуальное положение лиц, содействующих правосудию, характеризуется рядом черт, позволяющих более четко уяснить их процессуальный статус [42]. Особенности процессуального положения лиц, участвующих в деле, таковы:

· во-первых, они не имеют ни материально-правовой, ни процессуальной заинтересованности в исходе дела, напротив, наличие юридической заинтересованности в исходе дела может стать причиной для устранения таких лиц из процесса;

· во-вторых, они выполняют в процессе строго определенные функции: осуществление перевода, дачу показаний и т.п. Для реализации указанных функций лица, содействующие правосудию, наделяются отдельными правами и на них возлагаются обязанности, неисполнение которых может повлечь применение к ним мер ответственности;

· в-третьих, они привлекаются в процесс по инициативе суда или лиц, участвующих в деле.

Рассмотренные особенности юридического интереса, присущего судебным представителям, свидетельствуют о том, что судебные представители, в частности адвокаты, не имеют юридической заинтересованности в предмете спора, а исход дела их интересует постольку, поскольку необходимо выполнить обязанности по представительству в силу договора. Более того, положениями части 2 статьи 18 Закона об адвокатуре предусмотрены случаи, при наличии которых адвокат не вправе оказывать юридическую помощь клиенту. Т.е. законодатель не допускает участия представителей, если они прямо или косвенно заинтересованы в деле (родственные, служебные связи, корыстные интересы и т.д.). Следовательно, как у лиц, содействующих правосудию, так и у судебных представителей юридическая заинтересованность по конкретному делу должна отсутствовать.

Судебных представителей и лиц, содействующих правосудию, сближает и такой признак, как вступление в процесс по инициативе суда или лиц, участвующих в деле. При этом отметим, что адвокаты вступают в процесс в качестве представителей только по инициативе лиц, участвующих в деле. Некоторое время был дискуссионным вопрос о возможности назначения адвоката в качестве представителя в случаях, указанных в ст. 77 ГПК, судом [43, c. 568].

Так, например, в решении Конституционного Суда Республики Беларусь от 05.10.2000 N Р-103/2000 "О практике применения решений Конституционного Суда Республики Беларусь от 2 июля 1999 г. "О некоторых вопросах представительства в суде по гражданским делам", подчеркивается, что необходимость оказания юридической помощи специалистами обусловливается закрепленными в статье 115 Конституции принципами состязательности и равенства сторон в процессе при осуществлении правосудия, что направлено на обеспечение надлежащей защиты прав и интересов участвующих в судопроизводстве лиц. Соблюдение указанных конституционных принципов не обеспечивается в полной мере, если с одной стороны в судебном процессе осуществляют свои функции лица на профессиональной основе, то есть занимающие должности, требующие соответствующей юридической квалификации (прокуроры, адвокаты и др.), а с другой - лица, не обладающие юридическими знаниями и профессиональным опытом по оказанию юридической помощи [44].

Однако Пленум Верхового Суда Республики Беларусь в своем постановлении от 28 июня 2001 г. №7 «О применении норм Гражданского процессуального кодекса при рассмотрении дел в суде первой инстанции» дал разъяснение, из которого вытекает, что адвокаты в качестве представителя судом не назначаются [45]. В ХПК случаи, при которых суд может назначить представителя стороне или третьему лицу, не предусмотрены.

Полагаем, наиболее весомым доводом в пользу того, что судебные представители относятся к лицам, содействующим правосудию, является тот факт, что судебные представители (как и свидетели, эксперты, переводчики и др.) выполняют в суде строго определенную функцию - представительство интересов лиц, участвующих в деле, а не защиту, как это характерно для прокуроров, органов и граждан, обращающихся в суд в защиту чужих интересов. Утверждение, что судебные представители осуществляют в процессе представительство интересов, а не защиту, основано на том, что в большинстве случаев представители действуют на основании специального уполномочивающего документа - доверенности, в которой определены основные правомочия представителя, что не позволяет ему самостоятельно выбирать средства и способы защиты для представляемых лиц [46].

Однако сказанное не означает, что судебный представитель пассивно относится к вопросу защиты прав представляемого. Нормы закона или договора обязывают представителя осуществить ряд мер, направленных на защиту прав представляемого, в том числе и принять участие в процессе. Так, адвокат, заключив соглашение об оказании юридической помощи, разрабатывает стратегию ведения дела, продумывает тактику защиты прав доверителя в суде, в этих целях собирает сведения, необходимые для оказания юридической помощи, предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами по делу. Однако все эти действия носят внепроцессуальный характер, поскольку находятся за рамками процесса, а в суде, становясь участником процесса, адвокат выполняет лишь те полномочия, которые оговорены в доверенности.

Таким образом, судебный представитель осуществляет в процессе рассмотрения и разрешения дела функцию представительства, которая является средством, но не целью защиты прав представляемого. Например, желаемый результат может и не быть достигнут в суде первой инстанции, но это не означает, что права представляемого не защищены, поскольку представитель может планировать их дальнейшую защиту в судах вышестоящих инстанций [46].

В юридической литературе довольно давно идет дискуссия о задачах представителя в гражданском (хозяйственном) процессе. О существовании двух противоположных взглядов по данному вопросу писал, в частности, еще А.Ф. Кони. Первый: защита есть общественное служение, адвокат не слуга своего клиента. Второй: адвокат служит ближайшим интересам клиента, не заглядывая за далекий горизонт общественного блага [47, c. 55-56].

Является ли адвокат "помощником суда", "помощником правосудия"? Несмотря на терминологические различия, положительный ответ на данный вопрос, по мнению некоторых юристов, не вызывает никаких возражений и разделяется большинством процессуалистов.

В процессуальной литературе высказывается мнение, согласно которому адвокат в ходе совершения им процессуальных действий оказывает суду помощь в осуществлении правосудия по гражданским делам [48, c. 114]. Так, Н.В. Ласкина в обоснование данной позиции приводит следующие доводы. «Наряду со своей главной задачей - представительством интересов представляемого лица - судебный представитель оказывает и содействие правосудию, поскольку квалифицированный адвокат (юрист) заранее должен позаботиться о сборе необходимых доказательств, о привлечении к процессу свидетелей, экспертов, других лиц, которые могут оказать влияние на ход дела, тем самым освободив суд от решения этих вопросов и сэкономив время и силы суда и лиц, участвующих в деле. Незаменимую роль судебный представитель играет и в том случае, когда представляемый не может явиться в процесс по каким-либо причинам. Представляя его интересы в процессе, судебный представитель исключает возможность затягивания рассмотрения дела и волокиту, связанную с неоднократным извещением сторон о времени и месте судебного разбирательства, поскольку в случае надлежаще оформленных полномочий представитель может принять участие в процессе и в отсутствие представляемого лица. Речь не идет о законных представителях, без которых не состоялось бы ни одно судебное заседание, где сторонами выступают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные граждане» [46].

Иную точку зрения по данному вопросу высказывает В.Н. Ивакин. Он считает, что процессуальная деятельность представителя направлена непосредственно лишь на оказание помощи представляемому. Оказываемое же при этом фактическое содействие суду в установлении истины по делу составляет не цель, а желательный результат деятельности представителя в процессе [49, c. 67].

С такой позицией можно согласиться. Функция адвоката - представительство. Права и законные интересы клиента должны быть для представителя превыше всего. Кроме того, действующее законодательство не дает права суду требовать от представителя совершения каких-либо действий, которые обеспечивали бы установление истины по делу, а не защиту интересов представляемого. Ни ГПК, ни ХПК, ни Закон об адвокатуре не возлагают на представителя (адвоката), осуществляющего представительство в суде, обязанности оказывать суду помощь в установлении истины по делу. В статье 5 Закона об адвокатуре, в частности, указано, что "главная задача адвокатуры - оказание на профессиональной основе юридической помощи клиентам в целях осуществления и защиты их прав, свобод и интересов" [4]. Среди задач адвокатуры называется также участие в правовом воспитании граждан. Содействие же правосудию в Законе об адвокатуре в качестве задачи не рассматривается.

Однако до сих пор живет и влияет на практику представление об адвокате (представителе) как о носителе публично-правовой функции. Так, например, С.А. Халатов отмечает, что институт представительства в суде является одним из общественных институтов. По этой причине каждый представитель имеет общественный интерес в процессе [48, 118]. М.А. Алексиевич и вовсе указывает, что адвокат не должен отождествлять себя со своим доверителем, поскольку является «общественным деятелем» [50, c. 125].

Представляется, что адвокат не является помощником суда по установлению истины, он обязан лишь отстаивать интересы своего клиента. В противном случае ни о какой юридической помощи, о которой говорится в статье 62 Конституции, не будет идти и речи. Адвокат просто превратится во "второго судью" или "второго прокурора". Адвокат, представляя интересы клиента, не может действовать в ущерб его интересам, вопреки его воле. Так, пунктом 3 статьи 18 Закона об адвокатуре установлено, что адвокат не вправе действовать вопреки интересам клиента, занимать правовую позицию, не согласованную с ним. «Представление об адвокате как "помощнике правосудия" искажает функцию адвокатуры, отрывает адвоката от клиента и передает его в услужение суду. Думается, что такой адвокат не нужен не только клиенту, но даже и правосудию» [37, c. 4].

Таким образом, нельзя говорить о наличии у адвоката обязанности оказывать суду помощь в установлении истины по делу. Целью деятельности судебного представителя является оказание юридической помощи представляемому, и именно таким путем данный институт может способствовать решению задачи правосудия: правильному и своевременному рассмотрению хозяйственными судами дел (статья 4 ХПК) [8].

Таким образом, все вышеизложенное позволяет охарактеризовать адвоката-представителя как участника процесса, который:

· играет важную роль в защите прав и интересов представляемого, выполняя в суде функцию представительства интересов лица, участвующего в деле;

· не должен иметь самостоятельной юридической заинтересованности в предмете спора;

· привлекается в процесс по инициативе лиц, участвующих в деле;

· действуя в рамках предоставленных законом или договором полномочий, осуществляет процессуальные права сторон и иных лиц, участвующих в деле, выполняет возложенные на него как на участника процесса процессуальные обязанности, за неисполнение которых может быть привлечен к процессуальной ответственности;

· содействует правосудию по конкретному делу путем оказания юридической помощи представляемым лицам.

Вышеперечисленные особенности процессуального положения судебного представителя и анализ характерных признаков, присущих лицам, содействующим правосудию, позволяют присоединиться к точке зрения, высказываемой учеными-процессуалистами, о включении адвоката в круг лиц, содействующих правосудию путем оказания юридической помощи представляемым лицам. судопроизводство адвокат конституционный

Однако окончательное решение вопроса о процессуальном положении судебного представителя в гражданском и хозяйственном процессах все же остается за законодателем, поскольку, пока положения процессуальных кодексов не будут едины в вопросе, кем является судебный представитель - лицом, участвующим в деле, лицом, содействующим правосудию, или лицом, занимающем самостоятельное положение - дискуссии среди ученых будут продолжаться.

3. Особенности деятельности адвоката в производстве в хозяйственном суде первой инстанции

По большинству дел вынесение судом первой инстанции решения в стадии судебного разбирательства завершает и судопроизводство в целом. Так, в 2011 году в хозяйственные суды поступило 2280 апелляционных жалоб (протестов), что составило только 2,46% от общего количества разрешенных хозяйственными судами споров [51]. Кроме того, хозяйственный суд апелляционной, кассационной, надзорной инстанции рассматривает дело в судебном заседании по правилам рассмотрения дела хозяйственным судом первой инстанции с учетом особенностей, установленных для каждой инстанции соответствующими главами ХПК. В связи с этим в данной работы в качестве предмета исследования выступает деятельность адвоката в производстве в хозяйственном суде первой инстанции, при этом исследуются вопросы участия адвоката как при подготовке дела к судебному разбирательству, так и непосредственно в судебном разбирательстве.

3.1 Участие адвоката при подготовке дела к судебному разбирательству

Подготовка дела к судебному разбирательству является обязательной самостоятельной стадией хозяйственного процесса, имеющей целью обеспечение правильного и своевременного рассмотрения хозяйственными судами дел. В статье 170 ХПК перечислены процессуальные действия, направленные на подготовку дела к судебному разбирательству, которые судья хозяйственного суда совершает при подготовке дела к судебному разбирательству с учетом обстоятельств дела [8]. Необходимость в совершении тех или иных действий определяется в каждом случае по усмотрению судьи и зависит от обстоятельств конкретного спора и активности участников дела.

В целях установления содержания правоотношений сторон и определения законодательства, которым следует руководствоваться при судебном разбирательстве, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, судья вызывает стороны и (или) их представителей для собеседования. В ходе собеседования судья опрашивает стороны по существу заявленных ими требований и приведенных возражений, проверяет относимость и допустимость представленных доказательств, предлагает при необходимости представить дополнительные доказательства, разъясняет сторонам их право обратиться в международный арбитражный (третейский) суд, третейский суд, заключить мировое соглашение и последствия таких действий [52].

При подготовке дела к судебному разбирательству судья хозяйственного суда вправе по ходатайству одной или обеих сторон либо по инициативе хозяйственного суда назначить примирителя для проведения примирительной процедуры. В этом случае в определении о принятии искового заявления и возбуждении производства по делу хозяйственный суд указывает о назначении примирителя, дате проведения переговоров, а также разъясняет сторонам их право представить возражения в течение семи рабочих дней с момента вынесения определения.

При наличии возражений одной из сторон хозяйственный суд выносит определение об отмене определения в части назначения примирителя и назначает дату проведения подготовительного судебного заседания. Дальнейшее производство по делу осуществляется в порядке, установленном ХПК [52]. В случае отсутствия возражений сторон по истечении семидневного срока дело передается примирителю для проведения примирительной процедуры. В связи с этим перед адвокатом-представителем стоит задача разъяснить своему доверителю преимущества участия в примирительной процедуре, правовые последствия заключения соглашения о примирении, а также в случае необходимости представить возражения на определение суда о назначении примирителя.

Также при подготовке дела к судебному разбирательству хозяйственный суд вправе предложить истцу (заявителю), ответчику (заинтересованному лицу), третьему лицу, заявляющему самостоятельные требования на предмет спора, уточнить требования и возражения, обосновать свои требования и возражения ссылками на законодательные и иные нормативные правовые акты, провести сверку расчетов, представить дополнительные доказательства и т.п [52].

В соответствии со статьей 17 Закона об адвокатуре адвокат, выступая в качестве представителя, вправе запрашивать справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи, у государственных органов и иных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии [4]. Так, например, согласно подпункта 2.4 пункта 2 статьи 29 Закона Республики Беларусь от 22.07.2002 N 133-З "О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним" обобщенная информация о принадлежащих конкретному лицу правах на объекты недвижимого имущества предоставляется адвокату только в связи с необходимостью составления документов правового характера при подготовке к судебному разбирательству при предъявлении лично удостоверения адвоката и доверенности, или ордера [53].