Развитие законодательства о партнерстве предпринимателей и органов власти в России: основные этапы и тенденции

Вопрос о законодательном регулировании лоббизма в России вновь стал актуальным в середине 2008 г. Правотворческую активность подхлестнуло принятие Указа Президента РФ от 31 июля 2008 г., утвердившего Национальный план противодействия коррупции. В нем предлагается рассмотреть вопрос о подготовке нормативного правового акта, регулирующего лоббистскую деятельность. Представители исполнительной власти приступили к подготовке соответствующего законопроекта. Депутаты Государственной Думы расходятся во мнениях относительно необходимости принятия закона о лоббизме. Одни сетуют на отсутствие закона о лоббизме и заявляют, что это мешает работать им и их коллегам. Другие считают, что к принятию закона страна не готова. Пока нет ответа, каким образом описать отношения лоббизма, формализовать и легализовать их, какие институты создать, чтобы при этом бизнес не прятался. Однако это не означает, что над законом не надо работать. Работа над ним позволит сформировать определенную культуру См.: Васильева С.В. Правовое регулирование лоббизма и иные механизмы продвижения частных интересов. // Право. Журнал Высшей школы экономики, 2009, №2..

Последними тенденциями развития взаимодействия субъектов предпринимательства и публичных органов стали следующие направления - уже упоминавшийся переход от лицензирования к саморегулированию, привлечение независимых представителей гражданского общества, в том числе представителей предпринимательского сообщества, к участию в экспертизе законопроектов, а также введение специальной должности Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей.

Важным этапом изменения системы отношений бизнеса и органов власти стало принятие Федерального закона "О саморегулируемых организациях". Исходя из базовых норм гражданского законодательства, основывающегося на признании равенства участников регулируемых отношений, в отношении участников определенных гражданских правоотношений применяются одинаковые нормы государственного регулирования. Именно на таких принципах должно выстраиваться регулирование предпринимательской деятельности со стороны государства. Государство призвано создавать максимально благоприятные условия не только посредством административного воздействия, но и за счет мер стимулирования саморегулирования и самоорганизации участников рынка.

При этом стоит отметить, что переход к саморегулированию не означает полного отказа от государственного воздействия на частные структуры. Это лишь одна из форм публично-правового регулирования, основанная на сочетании частноправовых и публично-правовых интересов. Фактически современная Россия находится на том этапе развития подходов к регулированию экономической деятельности, когда созданы предпосылки для формирования институтов регулирования не путем их прямого назначения в административном порядке, а за счет инициативных и ответственных действий наиболее активного слоя профессионалов в отрасли. Указанный подход, в числе прочего, позволяет обеспечить необходимый уровень профессионального представительства рынка в диалоге с властью, и в этих условиях государство уже не обращается к обезличенному рынку или к его наиболее крупным представителям - фактически институтом саморегулирования персонифицируются наиболее авторитетные и компетентные, по мнению самого рынка, его участники. В создаваемых вновь организациях формируются структуры, наделенные сходным с органами государственной власти функционалом, но не дублирующие, а замещающие или "вспомогательные", обладающие значительным потенциалом в смысле повышения качества регулирования отдельных отраслей Доклад об итогах практики применения законодательства Российской Федерации о саморегулируемых организациях в отдельных сферах и отраслях экономической деятельности. Министерство экономического развития РФ. Москва, 2010 // http://www.economy.gov.ru/minec/about/structure/depcorp/doc20110117_03 (дата обращения - 30.03.2013)..

В 2003 году в "Опоре России" было создано бюро по надзору за соблюдением прав предпринимателей. В первую очередь, для оказания юридической помощи предпринимателям для защиты их интересов при неправомерных действиях органов государственной власти и местного самоуправления. В 2010 году первый заместитель председателя Правительства России Игорь Шувалов был назначен омбудсменом по инвестициям - ответственным за координацию деятельности федеральных органов исполнительной власти по рассмотрению обращений российских и иностранных инвесторов, а также подготовку проектов соответствующих решений Правительства России. С учётом опыта федерального омбудсмена, в 2011 году президентом России Дмитрием Медведевым в федеральных округах были назначены заместители полномочных представителей президента ответственными за оказание содействия бизнесу в реализации инвестиционных проектов. В декабре 2011 года на личной встрече с председателем Правительства РФ Владимиром Путиным глава "Опоры России" Сергей Борисов предложил создать институт омбудсмена для бизнеса. Затем в январе 2012 года на заседании Комиссии по модернизации и технологическому развитию экономики России, под председательством президента России Дмитрия Медведева снова прозвучало предложение от "Опоры России" об учреждении должности уполномоченного по защите прав предпринимателей. В Правительстве России началась проработка вопроса о создании отдельного института омбудсмена, включая определение специальных полномочий. 24 апреля 2012 года Дмитрий Медведев, занимавший пост президента России, озвучил пять ключевых мер качественного улучшения жизни предпринимателей в России, одной из которых было введение должности прокурора или специального уполномоченного по защите прав предпринимателей. Впоследствии президент РФ наиболее активно поддерживал идею о создании структуры по защите предпринимателей в прокуратуре. В мае того же года в Генеральной прокуратуре было создано спецуправление по надзору за соблюдением прав предпринимателей, подчиняющееся первому заместителю генерального прокурора. Таким образом, в настоящее время в государственных органах действует несколько институтов по защите прав предпринимателей: заместители полпредов в федеральных округах, управление в Генеральной прокуратуре и назначенный президентом России Уполномоченный при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей.

Отдельно хотелось остановиться на последних тенденциях развития диалога предпринимательского сообщества и власти - введении должности Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей.

Уполномоченный по защите прав предпринимателей - назначаемый президентом России государственный гражданский служащий, который отвечает за организацию работы по внесудебному восстановлению нарушенных государственными органами прав бизнесменов, урегулировании возникающих споров между бизнесом и органами власти. В России данная должность законодательно практически не регулируется и действует на данный момент без специальных полномочий.

В декабре 2012 года Правительством России были внесены в Государственную Думу проекты федеральных законов "Об уполномоченных по защите прав предпринимателей в Российской Федерации" и "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона Об уполномоченных по защите прав предпринимателей в Российской Федерации". 18 декабря 2012 года первый законопроект принят в первом чтении.

Проектами федеральных законов предлагается создать отдельный государственный орган, подчиняющийся Президенту РФ, возглавлять который и будет Уполномоченный при Президенте РФ по защите прав предпринимателей. Кроме того, омбудсмен наделяется специальными полномочиями. Ключевые из них:

· обращаться в суд с исками о защите прав предпринимателей и групп юридических лиц (предпринимателей);

· беспрепятственно посещать органы государственной власти и органы местного самоуправления;

· участвовать в судебных спорах на стороне предпринимателя, в том числе в качестве защитника;

· без специального разрешения посещать обвиняемых и осужденных по "предпринимательским статьям" в местах содержания под стражей и учреждениях, исполняющих уголовные наказания.

Рядом полномочий наделяются также и региональные омбудсмены, которые будут назначены в соответствии с нормами федерального закона "Об уполномоченных по защите прав предпринимателей в Российской Федерации".

В общих чертах можно выделить четыре этапа развития партнерских отношений между предпринимателями и органами государственной власти. Первый - в 1992-1995 годах можно было наблюдать стихийную модель взаимодействия частных и публичных субъектов, в отсутствии сколько-нибудь структурированной нормативной базы. Второй этап - в 1996-2000 годах характерно увеличение роли влияния предпринимательских структур на принятие решений органами государственной власти, желание подчинить государственные решения интересам крупных предпринимательских объединений и корпораций. С этим в определенной мере связаны и первые попытки принятия закона о лоббизме и лоббистской деятельности, когда субъекты предпринимательства видели в этом нормативном акте возможности узаконить процесс влияния на принятие ключевых решений органами власти. Третий этап - в 2001-2005 годах происходит общее укрепление институтов государственной власти с переориентацией партнерства на подчинение интересов бизнеса интересам органов государственной власти. Четвертый этап длится с 2006 года и может быть условно назван "согласительной моделью" с тенденцией к формированию равноправия сторон, к повышению эффективности согласительных процедур в принятии решений Лоббизм как фактор повышения эффективности взаимодействия неправительственных организаций с органами государственной власти современной России // Диссертация и автореферат по ВАК 23.00.02, кандидат политических наук Воропаев Иван Васильевич. // http://www.dissercat.com/content/lobbizm-kak-faktor-povysheniya-effektivnosti-vzaimodeistviya-nepravitelstvennykh-organizatsi#ixzz2QjDmI5O1 (дата обращения - 30.04.2013).. Динамика изменения моделей взаимодействия предпринимателей с органами государственной власти свидетельствует, с одной стороны, об усилении роли последних в этом взаимодействии, с другой - о поэтапном формировании оптимальной и эффективной системы цивилизованного взаимодействия предпринимателей и их объединений с органами государственной власти.

Глава 2. Развитие принципа партнерства предпринимателей и власти в российском законодательстве

2.1 Законодательство о государственно-частном партнерстве

В настоящий момент в российском законодательстве еще не принят общий федеральный закон о государственно-частном партнерстве (далее - ГЧП), несмотря на то, что разработки подобного нормативного акта ведутся последние несколько лет. Последним событием в законотворческом процессе по теме государственно-частного партнерства стал Проект Федерального закона N 238827-6 "Об основах государственно-частного партнерства в РФ", внесенный Правительством РФ в Государственную Думу РФ в середине марта 2013 года Проект Федерального закона № 238827-6 "Об основах государственно-частного партнерства в РФ" // http://www.consultant.ru/law/hotdocs/24481.html (дата обращения - 30 марта 2013)..

В данном законопроекте впервые на федеральном уровне вводится понятие ГЧП, которое определяется как "взаимодействие публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, осуществляемое на основании заключенного по результатам конкурсных процедур соглашения о государственно-частном партнерстве, направленного на повышение качества и обеспечение доступности предоставляемых услуг населению, а также на привлечение в экономику частных инвестиций". Закрепляется принцип взаимности обязательств партнеров в ходе исполнения соглашения о ГЧП.

Законопроектом регулируются основные условия и порядок заключения соглашений о государственно-частном партнерстве между публичными образованиями, т.е. Российской Федерацией, субъектами РФ и муниципальными образованиями с одной стороны, индивидуальными предпринимателями, российскими и иностранными юридическими лицами, за исключением государственных и муниципальных предприятий и учреждений, госкомпаний и госкорпораций, хозяйственных обществ со 100-процентным государственным или муниципальным капиталом, - с другой стороны. Однако, государственные и муниципальные предприятия и учреждения, госкомпании и госкорпорации, хозяйственные общества со 100-процентным государственным или муниципальным капиталом могут выступать в качестве публичного партнера в соглашении о ГЧП, в случае наделения их такими полномочиями со стороны органов государственной власти.

Законопроект предусматривает возможность передачи во владение или пользование частному партнеру имущества, а также прав использования результатов интеллектуальной деятельности, необходимых для реализации соглашения. При этом частный партнер должен принимать на себя обязательства по полному или частичному финансированию и эксплуатации или техническому обслуживанию объекта соглашения, а также одно или более из следующих обязательств - проектирование, создание, реконструкцию объекта соглашения. Соглашением о государственно-частном партнерстве может быть предусмотрен переход права собственности на объект соглашения от одной его стороны к другой стороне.

Отдельно в проекте федерального закона о ГЧП определены полномочия различных уровней публичной власти. Так, к полномочиям Российской Федерации относятся: определение основных направлений развития государственно-частного партнерства в Российской Федерации; утверждение требований к порядку проведения, предмету и результатам общественного обсуждения решений органов власти субъектов Российской Федерации, муниципальных органов о заключении соглашений о государственно-частном партнерстве (впервые вводится механизм общественных обсуждений при подготовке соглашений о ГЧП); контроль за соблюдением частным партнером условий соглашения о государственно-частном партнерстве, заключенного Российской Федерацией; установление порядка определения процедуры принятия решения о реализации соглашения о государственно-частном партнерстве, публичным партнером в котором выступает Российская Федерация; установление порядка определения процедуры проведения конкурса на право заключения соглашения о государственно-частном партнерстве, публичным партнером в котором выступает Российская Федерация и другие. К полномочиям субъектов Федерации и муниципальных образований относятся полномочия по реализации исполнительских функций таких, как подготовка, заключение, исполнение и прекращение действия соглашений о ГЧП и осуществление контроля за соблюдением частным партнером условий соглашения. Любопытно, что в состав возможных участников государственно-частного партнерства включены муниципальные образования, органы которых формально не входят в систему органов государственной власти.

Также согласно законопроекту частные партнеры должны отбираться по конкурсу, порядок проведения которого определяется соответствующим публичным образованием (Российской Федерацией и субъектами РФ). Публичным партнерам будет предоставлено право осуществления контроля за соблюдением частным партнером условий соглашения о государственно-частном партнерстве.

Кроме того, устанавливаются также гарантии прав и законных интересов частных партнеров, в т.ч. возможность изменения соглашений о государственно-частном партнерстве в случае изменения федерального и регионального законодательства, ухудшающего положение частного партнера, таким образом, чтобы имущественные и финансовые интересы частного партнера были соблюдены.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что российские законодатели пошли по пути создания общего рамочного закона, регулирующего такую важную сферу взаимодействия предпринимателей и органов государственной власти, как государственно-частное партнерство, что является отражением приверженности принципам партнерства публично-властных органов и субъектов предпринимательства. В проекте Закона определены рамочные нормы взаимодействия публичных и частных партнеров в процессе реализации соглашений, направленных на повышение качества и доступности предоставляемых услуг населению, а также соглашений по вопросам эксплуатации и содержания объектов ГЧП, как правило, объектов общественной инфраструктуры. Данный Закон должен послужить ориентиром для регионального и местного законодательства. Для этого вводится переходный период со дня вступления в силу настоящего Закона, составляющий 360 дней, в течение которого законодательство субъектов Российской Федерации должно быть приведено в соответствие с настоящим Федеральным законом. Тем не менее, отношения, связанные с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением действия соглашений о государственно-частном партнерстве, реализуемых в форме концессионных соглашений, продолжат регулироваться Федеральным законом "О концессионных соглашениях".

Конкретные существующие виды ГЧП в настоящий момент можно вывести из Федерального закона от 21 июля 2005 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ "О Концессионных соглашениях" // СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. II). Ст. 3126 (с послед изм.). и Федерального закона от 30 декабря 1995 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" Федеральный закон от 17 июля 2009 г. № 145-ФЗ "О Государственной компании "Российские автомобильные дороги" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2009. № 29. Ст. 3582..

Основными целями Федерального закона "О концессионных соглашениях" является повышение эффективности использования государственного и муниципального имущества посредством привлечения частных инвестиций и бизнес-организаций к управлению инфраструктурными объектами, а также повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям. Данный закон регулирует отношения, которые возникают в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон соглашения. В статье 3 Федерального закона устанавливается понятие концессионного соглашения, в котором говорится, что "концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами". Кроме того, говорится о том, что к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении. Данное положение позволяет нам судить о том, что стороны концессионного соглашения рассматриваются в данном случае, как равноправные партнеры, так как гражданское законодательство регулирует отношения между сторонами сделки (договора) "по горизонтали", а отличие от того же административного законодательства.

В этой же статье раскрывается и сама сущность концессионного соглашения и результатов, которое оно должно принести. Так, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (как правило, недвижимое имущество), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту). Концессионер обязуется осуществлять деятельность с использованием объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. Таким образом, законодатель закрепляет базовые правила взаимодействия государства и частных партнеров, определяя, за чей счет будут осуществлены работы по соглашению и кто будет являться конечным собственником создаваемых объектов. Тем не менее, в статье 4 Закона "О концессионных соглашениях" предусмотрено, что часть расходов по соглашению может нести концедент, если это предусмотрено соглашением, а также концедент может предоставлять концессионеру государственные и муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством РФ. В данных положениях Закона о разделении сфер ответственности, прав и обязанностей находят отражение доктринальные положения принципа партнерства предпринимателей и органов власти, такие как равноправие сторон.

Закон определяет, кто может являться стороной соглашения. Согласно статье 5 данного Закона, концессионером может быть индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица. Концедентом же выступает Российская Федерация в лице Правительства или уполномоченного федерального органа исполнительной власти, субъект федерации, от имени которого выступает соответствующий региональный орган власти, либо муниципальное образование в лице органов местного самоуправления. Также существует возможность, что отдельные права и обязанности концедента могут быть делегированы другим юридическим лицам, например, Государственной компании "Российские автомобильные дороги".

Исходя из статьи 5, видно, что законодатель не исключил ситуации, когда концессионером может выступать юридическое лицо со 100% участием государства в капитале (или иной значительной долей). Таким образом, по соглашению, с одной стороны, концессионерами могут быть все возможные ФГУПы, государственные корпорации либо общества с высокой долей участия государства в капитале (ОАО "РЖД", ОАО "Газпром", ОАО "Роснефть" и др.), а, с другой стороны, концедентом выступает само государство в лице уполномоченных органов. При такой конструкции говорить о государственно-частном, скорее всего, не приходится. По сути, вместо привлечения частных инвестиций в данном случае государство просто перераспределяет определенную часть средств (в том числе бюджетных) внутри государственного сектора экономики.

Важным элементом закона о концессиях является установление определенного перечня запретов и обременений на концессионера, при одновременной фиксации гарантий его прав. Наиболее существенными запретами являются такие, как запрет на изменение целевого назначения объекта концессионного соглашения, запрет на передачу в залог объекта соглашения. Устанавливая такие ограничения, государство как бы гарантирует соблюдение публичного интереса соглашения, достижение социального эффекта от реализации проекта в соответствии с изначальным планом. Помимо указанных ограничений на концессионера возлагается обязанность нести риски связанные с возможной утратой или гибелью объекта соглашения, а также ответственность за действия третьих лиц, привлеченных к исполнению работ на объекте, как за свои собственные.

Однако Закон помимо ограничений предоставляет потенциальному инвестору ряд гарантий, которые не предусматриваются другими нормативно-правовыми актами. Так, статья 20 Закона "О концессионных соглашениях" предусматривает защиту имущественных интересов концессионера в случае изменения законодательства всех уровней, в результате которого концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения. В случае такого изменения законодательства, стороны изменяют соглашение в целях обеспечения имущественных интересов концессионера, существовавших на день подписания концессионного соглашения. Порядок внесения таких изменений определяется самим соглашением, что также является дополнительной гарантией для концессионера по нивелированию рисков, связанных с возможным поведением концедента.

Еще одной существенной нормой Закона "О концессионных соглашениях" является необходимость проведения открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения (за исключением случаев, когда сведения об объекте соглашения составляют государственную тайну). Данная норма гарантирует равные права заинтересованных лиц, обеспечивает конкуренцию заявок потенциальных концессионеров, повышает прозрачность действий органов государственной власти, позволяет участникам опротестовывать незаконные действия конкурсной комиссии.

Другим базовым законом, устанавливающим нормы и правила ГЧП в России, является Федеральный закон № 225-ФЗ от 30 декабря 1995 года "О соглашениях о разделе продукции". Данный закон чаще всего применяется при заключении инвестиционных соглашений по добыче полезных ископаемых на труднодоступных участках недр. Первыми проектами, осуществленными в соответствии с данным законом были проекты по добыче нефти в Охотском море, получившие название "Сахалин-1", "Сахалин-2", "Сахалин-3". Операторами данных проектов стали международные нефтяные корпорации Exxon Mobil, Shell, российские "Роснефть" и "Газпром".

В соответствии со статьей 2 Закона "О соглашениях о разделе продукции" (далее - Закон о СРП), соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (далее - инвестор) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" // СЗ РФ. 1996. № 35. Ст. 4137.. Здесь мы можем увидеть аналогию с Законом "О концессионных соглашениях" в той части, что основные финансовые расходы по реализации проекта освоения месторождения полезных ископаемых ложатся на инвестора. Обязанность государства фактически сводится лишь к предоставлению определенного соглашением участка недр. Другим интересным отличием Закона о СРП от Закона "О концессионных соглашениях" является тот факт, что публичной стороной соглашения может выступать только Российская Федерация в лице Правительства или уполномоченного им органа, в то время как при заключении концессионных соглашений сторонами договора могут быть и субъекты федерации, и муниципальные образования, от имени которых также выступают соответствующие органы. Частной стороной соглашения согласно Закону о СРП может выступать только юридическое лицо (или группа юридических лиц), тогда как стороной концессионного соглашения может быть и индивидуальный предприниматель.

Как было отмечено во введении, целью государственно-частного партнерства является реализация общественно-полезных задач, то есть достижение определенного социального эффекта от реализации проекта партнерства. Закон о СРП предусматривает дополнительные обременения для инвестора, которые существенным образом влияют на реализацию публичного интереса, предусмотренного самой природой соглашения. В качестве таких обременений могут рассматриваться следующие нормы закона:

во-первых, инвестор предоставляет российским юридическим лицам преимущественное право на участие в работах по соглашению в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков;

во-вторых, инвестор привлекает работников - граждан Российской Федерации, количество которых должно составлять не менее чем 80 процентов состава всех привлеченных работников (иностранные работники привлекаются только при отсутствии рабочих и специалистов - граждан Российской Федерации соответствующих квалификаций);

в-третьих, инвестор должен приобретать технологическое оборудование российского происхождения в объеме не менее 70 процентов общей стоимости приобретенных в каждом календарном году для выполнения работ по соглашению оборудования.

Таким образом, законодатель, закрепляя обязанность инвестора привлекать к работам по соглашениям о разделе продукции российские юридические и физические лица, реализует публичный интерес государства в развитии отечественной промышленности и решении вопроса занятости населения.

Другим важным социальным обременением для инвестора является то, что при выполнении работ по соглашению на объектах, расположенных на территориях традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов, инвестор обязан принимать предусмотренные законодательством Российской Федерации меры по защите исконной среды обитания и традиционного образа жизни коренных малочисленных народов, а также обеспечивать выплату соответствующих компенсаций в случаях и в порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации Ст. 7, п. 3 Федерального закона от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" // СЗ РФ. 1996. № 35. Ст. 4137..

Особенностью государственно-частного партнерства при СРП является то, что инвестору компенсируется часть его затрат передачей в собственность инвестора части добытой продукции. Однако доля инвестора в компенсационной части продукции не может быть выше 75 процентов (при добыче на континентальном шельфе Российской Федерации - 90 процентов). Таким образом, государство и инвестор взаимно страхуют риски непокрытия части издержек, необходимых на разработку месторождений, путем того, что государство не оказывает прямой финансовой поддержки проекта (в отличие от Закона "О концессионных соглашениях", где такая возможность предусмотрена) и не предоставляет прямых финансовых компенсаций, но стимулирует инвестора к добыче качественной продукции, продажа которой в свою очередь позволит последнему выйти на безубыточный уровень производства.

Другой важной составляющей СРП является то, что соглашением может быть предусмотрено, что права собственности на имущество, вновь созданное или приобретенное в процессе реализации проекта по СРП, может перейти от инвестора к государству со дня, когда стоимость указанного имущества полностью возмещена, или со дня прекращения соглашения, или с иного согласованного сторонами дня на условиях и в порядке, которые предусмотрены соглашением Ст. 11, п. 1 Федерального закона от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" // СЗ РФ. 1996. № 35. Ст. 4137.. Публичный интерес и социальный эффект в данном случае появляется как следствие того, что инфраструктура, которая будет создана в процессе реализации СРП, останется в собственности государства и может быть использована в дальнейшем при реализации других проектов. Так, при реализации проекта "Сахалин-2" в собственность Российской Федерации должен перейти газоперерабатывающий комплекс, который инвестор обязуется построить на о. Сахалин.

Законом о СРП также предусмотрены особые гарантии прав инвесторов при реализации соглашения. В случае принятия нормативно-правовых актов, ухудшающих положение инвесторов, в соглашение вносятся изменения, которые обеспечивали бы инвесторам такие коммерческие результаты, которые были предусмотрены соглашением на момент подписания. Другой важной гарантией является то, что на инвестора не распространяется действие нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и правовых актов органов местного самоуправления, если указанные акты устанавливают ограничения прав инвестора, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с соглашением, за исключением предписаний соответствующих органов надзора, которые выдаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в целях обеспечения безопасного ведения работ, охраны недр, окружающей среды, здоровья населения, а также в целях обеспечения общественной и государственной безопасности Ст. 18, п. 2 Федерального закона от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" // СЗ РФ. 1996. № 35. Ст. 4137.. Таким образом, ограничивается возможность влияния публичной власти на деятельность инвестора, что в условиях формирования стабильного инвестиционного климата в России является чрезвычайно важным для обеспечения дальнейшей инвестиционной привлекательности отечественной экономики. По аналогии с концессионными соглашениями соглашения о разделе продукции заключаются по результатам проведения аукционов. При этом условиями аукциона определяется порядок участия российских юридических лиц в реализации СРП, чем государство пытается обеспечить дополнительный публичный интерес Российской Федерации в виде привлечения отечественных предприятий к крупным инфраструктурным проектам. Это является политически и экономически важным шагом, так как закон о СРП разрабатывался для привлечения крупных международных инвесторов, обладающих передовыми технологиями добычи полезных ископаемых, к разработке недр, а участие в подобных проектах российских компаний поможет преодолеть их технологическую и управленческую отсталость.

Несмотря на то, что в России региональное законодательство во многом является продолжением федерального в связи с конституционным устройством государства, в настоящий момент в ряде субъектов федерации налицо процесс опережающего законотворчества в сфере ГЧП.

В настоящий момент законы о государственно-частном партнерстве приняты в 46 субъектах Федерации, и процесс принятия таких законов в других регионах продолжается. В целях унификации региональной законодательной практики два года назад был разработан модельный закон о государственно-частном партнерстве (далее - модельный закон) - об участии субъекта РФ в государственно-частном партнерстве. Он разрабатывался экспертным советом по государственно-частному партнерству в Государственной Думе Модельный закон субъекта РФ "Об участии субъекта РФ, муниципального образования в проектах государственно-частного партнерства" // http://www.economy.gov.ru/wps/wcm/connect/90cfa00045f41d7e99a7fd293491a18d/modelniy_zakon.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=90cfa00045f41d7e99a7fd293491a18d (дата обращения - 15 апреля 2013). В модельном законе обозначены цели, субъекты участия, принципы участия субъекта федерации и муниципальных образований в проектах государственно-частного партнерства, основные формы участия публичных партнеров в проектах, объекты соглашения, условия соглашения о государственно-частном партнерстве, порядок управления проектами, порядок заключения соглашения.

Важным моментом является то, что модельный закон вводит понятие объекта ГЧП, определяя его как "общественная инфраструктура", то есть объекты, используемые для удовлетворения общественных потребностей, обеспечение которых возложено на государственные и муниципальные органы власти. Таким образом, не могут подпадать под соглашения о ГЧП исключительно коммерческие объекты, например - торгово-развлекательные центры, гипермаркеты, деловые центры.

Второе, что стоит отметить, - в законе обозначены две формы участия субъектов РФ и муниципальных образований в проектах ГЧП - имущественная и финансовая. Так субъект РФ или муниципальное образование может предоставлять частному партнеру земельные участки, на которых располагается или будет располагаться объект соглашения, другое недвижимое и (или) движимое имущество, находящееся в собственности субъекта РФ или муниципального образования, а также предоставлять исключительные права в целях создания или реконструкции частным субъектом объекта соглашения. Законом определено, что в соглашении фиксируются доли субъекта РФ или муниципального образования и частного партнера в праве собственности на объект соглашения о ГЧП. При этом доли могут определяться как по отдельным этапам соглашения, так и по окончании. Законом предусматривается возможность выкупить публичным субъектом у частного партнера долю по завершении проекта. Данная норма свидетельствует, на мой взгляд, о четкой публичной направленности модельного закона.

В качестве форм финансового участия публичных субъектов ГЧП (субъекта РФ или муниципального образования) обозначены такие стандартные формы как - предоставление государственных гарантий по займам, привлекаемым частным партнером для осуществления проекта ГЧП, предоставление субсидий из бюджетов соответствующего уровня, выкуп результатов деятельности частного партнера, со-финансирование проекта из бюджета, оплата по регулируемым ценам (тарифам) товаров и услуг, произведенных в процессе исполнения проекта. Модельный закон допускает, что по условиям соглашения возможны различные комбинации данных форм финансового и имущественного участия в соглашении о ГЧП.

Отличительной чертой модельного закона и законов субъектов РФ о ГЧП является открытый перечень объектов, по которым возможно заключать подобные соглашения, что в свою очередь предоставляет более широкий простор для привлечения инвестиций в инфраструктуру регионов нежели Федеральный закон "О концессионных соглашениях", в котором обозначен закрытый перечень из 13 объектов соглашения. Также модельный закон допускает, что органы власти субъекта РФ или органы местного самоуправления в праве самостоятельно устанавливать виды объектов общественной инфраструктуры, по которым могут заключаться соглашения о ГЧП, но с учетом ограничений, предусмотренных самим понятием общественной инфраструктуры.

Порядок управления проектами ГЧП в субъекте федерации согласно модельному закону определяется нормативно-правовыми о стратегическом социальном и экономическом развитии субъекта РФ на средне- и долгосрочную перспективу (программы, концепции, планы, стратегии). Подобные акты могут носить подзаконный характер, что свидетельствует об определенной законодательной децентрализации, заложенной в модельном законе.

Стоит отметить, что большинство субъектов РФ, принявших законы о ГЧП, так или иначе воспроизводили нормы, установленные в модельном законе, либо принимали весьма общие по существу законы, устанавливающие лишь базовые понятия. Одним из примеров закона о ГЧП является Закон Свердловской области "Об участии Свердловской области в государственно-частном партнерстве", принятый 23 мая 2011 года. В данном Законе помимо общих понятий, описанных ранее в модельном законе и федеральном законодательстве, детально определены субъекты со стороны государства и их полномочия. Так, в частности, данный Закон устанавливает такие понятия как - государственный координатор и ответственный исполнитель. Государственный координатор - это уполномоченный исполнительный орган государственной власти Свердловской области в сфере участия Свердловской области в государственно-частном партнерстве либо ответственный исполнитель, осуществляющие в соответствии с настоящим Законом на основании соглашения о реализации комплексного инвестиционного проекта контроль и мониторинг реализации такого проекта. Ответственный исполнитель - это определенный Правительством Свердловской области главный распорядитель средств областного бюджета, государственный заказчик по объектам капитального строительства, финансируемым за счет средств областного бюджета, либо открытое акционерное общество, акции которого находятся в государственной собственности Свердловской области Закон Свердловской области от 23 мая 2011 г. № 28-ОЗ "Об участии Свердловской области в государственно-частном партнерстве" // СЗ Свердловской области. 03.08.2011. № 5-4 (2011). Ст. 777.. Таким образом, законодатель устанавливает необходимость создания как постоянно действующего органа, занимающегося вопросами ГЧП, так и обязанность местного правительства назначать конкретного исполнителя под каждый проект из числа органов областной власти или хозяйственных обществ, чьи акции находятся в собственности субъекта РФ.

Закон также в силу специфики организации модели власти в Свердловской области разграничивает полномочия губернатора и правительства области. Так глава субъекта РФ определяет основные направления, в которых должно осуществляться ГЧП, и присваивает проектам ГЧП статус приоритетных, а правительство отвечает за непосредственную процедуру выбора проектов на конкурсной основе, определяет ответственных исполнителей со стороны государства, разрабатывает формы контроля и отчетности за ходом реализации проекта. Одним из законодательных новшеств Свердловской области является возможность создания Совета по ГЧП, который может отбирать проекты из числа приоритетных инвестиционных проектов на внеконкурсной основе. По мнению ряда экспертов данная норма не способствует развитию прозрачности принимаемых властями решений и может являться потенциально коррупциогенным фактором. В настоящий момент готовятся поправки в Закон Свердловской области, исключающие само понятие Совета по ГЧП и возможность принятия решений по заключению соглашений без процедуры конкурса.

Также представляется важным обратиться к практике Закона Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 года № 627-100 "Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах" Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 года № 627-100 "Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах" // Санкт-Петербургские ведомости, № 244, 28.12.2006.. Данный Закон предусматривает несколько форм участия города в проектах ГЧП:

во-первых, предоставление городом частному партнеру земельных участков и иного движимого и недвижимого имущества, находящегося в собственности Санкт-Петербурга, или либо принадлежащего Санкт-Петербургу исключительного права в целях создания или реконструкции партнером объекта недвижимого (движимого) имущества (объекта соглашения), право собственности на который будет принадлежать партнеру, и осуществления партнером его последующей эксплуатации в порядке и на условиях, определенных соглашением (или без таковой), в течение определенного в соглашении срока, по истечении которого партнер передает его в собственность Санкт-Петербурга;

во-вторых, предоставление городом частному партнеру земельных участков, иного недвижимого и (или) движимого имущества, находящегося в собственности Санкт-Петербурга, либо принадлежащего Санкт-Петербургу исключительные права в целях создания или реконструкции партнером объекта недвижимого (движимого) имущества (объекта соглашения), право собственности на который будет принадлежать партнеру, и осуществления партнером его последующей эксплуатации в течение определенного в соглашении срока, в порядке и на условиях, определенных соглашением;

в-третьих, предоставление частному партнеру определенных соглашением исключительного права или имущества (объект соглашения) в целях предоставления партнером в порядке и на условиях, определенных соглашением, товаров, работ или услуг потребителям с использованием объекта соглашения.

Таким образом, законодатель определяет основные схемы передачи имущества и прав собственности на объекты, создаваемые в результате ГЧП, - это может быть создание нового объекта инфраструктуры или реконструкция уже имеющегося, право собственности на объект по окончании определенного срока может остаться у частного партнера или перейти к государству. Закон также определяет форму участия частного партнера - это может быть создание или реконструкция объекта, включающая последующую эксплуатацию данного объекта, или исключительно работы по созданию. В последнем случае не совсем понятна правовая природа такого проекта, и чем он в данном случае принципиально отличается от обычных подрядных работ, произведенных частной организацией в рамках государственных закупок товаров и услуг. В пользу государственно-частного характера такой схемы взаимодействия можно привести аргумент только в том случае, если публичный партнер участвует в проекте посредством передачи имеющихся зданий, сооружений, иных объектов капитального строительства, а также техники и технологий, для создания инфраструктурного объекта, и возможности использования частным партнером данного имущества публичного партнера в дальнейшем на других проектах.

Возможными путями совершенствования законодательной базы в сфере ГЧП могут стать следующие направления.

Во-первых, в настоящий момент на федеральном уровне полноценно представлено законодательство только двух возможных видов ГЧП - о концессиях и о СРП. Однако все еще отсутствует базовый закон, раскрывающий само понятие ГЧП и определяющий все возможные виды данного взаимодействия предпринимателей и власти, хотя первая попытка принять такой закон предпринята в марте 2013 года.

Во-вторых, региональное законодательство, как уже было сказано выше, часть носит декларативный характер. Лишь в немногих регионах имеются проработанные законы, по которым реализуются проекты ГЧП. Самые характерные примеры - Санкт-Петербург и Свердловская область.

В-третьих, в связи с отсутствием федерального регулирования, инвесторы подвергаются риску того, что региональные законы могут быть признаны неправовыми, выходящими за рамки компетенции субъектов РФ, и проекты, которые по ним реализуются, могут "зависнуть в воздухе".

Также до сих пор сохраняются высокие транзакционные издержки при реализации проектов в регионах - начиная от конкурсных процедур и заканчивая разделением рисков между партнерами.

Выходом из ситуации с недоработанной законодательной базы о ГЧП, на мой взгляд, в нашей стране могло бы стать принятие федерального рамочного закона, определяющего основные понятия и направления данного партнерства. Несмотря на аргументы противников федерального закона, я полагаю, что в федеративном государстве такой закон необходим, чтобы у регионов, которые будут выстраивать свое регулирование, основываясь на местной специфике, был определенный ориентир, а у инвесторов была бы гарантия, что работа по схемам ГЧП не будет в один момент свернута в связи с признанием ее нелегитимной. Данный закон должен вобрать в себя как уже имеющуюся законодательную практику (федеральный закон о концессионных соглашениях, федеральный закон о СРП, лучшую практику регионов), так и возможные новые конструкции, не представленные еще в России (контракты жизненного цикла). Новый федеральный закон позволит повысить инвестиционную привлекательность страны, привлечь деньги в новые инфраструктурные проекты, создаст почву для долгосрочного сотрудничества крупных инвесторов и государства в базовых отраслях экономики.

2.2 Законодательство о саморегулировании

Государство, вырабатывая и принимая правовые нормы, регулирующие определенную сферу деятельности, и обеспечивая при этом необходимый уровень защиты прав как непосредственных потребителей услуг или продуктов в этой отрасли, так и всего общества в целом, вправе предоставить отрасли право на самоорганизацию, в том случае если в ней присутствует должная концентрация профессионалов. Саморегулируемая организация (далее - СРО) - это инструмент государственного регулирования, максимально прозрачно и полно регламентированный законом, с четко определенным функционалом и единым набором квалифицирующих требований, предполагающий введение нормативно-определенного механизма управления и стандартизации отрасли, обеспечиваемых прямым участием высококвалифицированных профессионалов, их личной ответственностью и надзором со стороны государства Доклад об итогах практики применения законодательства Российской Федерации о саморегулируемых организациях в отдельных сферах и отраслях экономической деятельности. Министерство экономического развития РФ. Москва, 2010. // http://www.economy.gov.ru/minec/about/structure/depcorp/doc20110117_03 (дата обращения - 30.03.2013).. Исходя из того, что защита публичных интересов является основной целью создания СРО взаимодействие таких организации организаций с представителями отраслей, в которых они создаются, а также с органами власти, должны быть детально регламентированы, особенно на первых этапах развития саморегулирования. Также представляется обоснованным предъявление дополнительных требований к организационной структуре СРО.

Как правило, в соответствии с мировой практикой, субъекты саморегулирования стараются устанавливать внутри своих организаций и даже отраслей более высокие стандарты профессиональной деятельности, нежели аналогичные акты органов государственной власти. Достигается это за счет высокой концентрации профессионалов, знающих специфику регулируемой сферы изнутри, и способных принять адекватные потребностям участников СРО нормы и требования. Также подобное взаимодействие профессионалов-регуляторов и самих предпринимателей позволяет последним за счет соответствия более высоким критериям деятельности получать определенные конкурентные преимущества.

С другой стороны, предприниматели выигрывают от возможности влиять на деятельность и решения органов государственной власти по урегулированию наиболее важных и требующих вмешательства вопросов, аккумулируя мнения всех участников конкретного рынка. Тем самым создаются предпосылки для решения нескольких задач: во-первых, формируется институт квалифицированного оппонирования с участием представителей предпринимательского сообщества и государственных органов, тем самым, повышается эффективность принимаемых решений; во-вторых, сужается возможность чиновников единолично выносить управленческие решения по своему усмотрению, увеличивается прозрачность и предсказуемость действий органов власти.

Содержанием саморегулирования является основанное на нормах федерального законодательства регулирование отношений в отдельных сферах экономической деятельности, осуществляемое на основе самоорганизации, т.е., без непосредственного вмешательства государства Доклад об итогах практики применения законодательства Российской Федерации о саморегулируемых организациях в отдельных сферах и отраслях экономической деятельности. Министерство экономического развития РФ. Москва, 2010. http://www.economy.gov.ru/minec/about/structure/depcorp/doc20110117_03 (дата обращения - 30.03.2013).. Текущий контроль со стороны государственных органов заменяется законодательным регулированием и контролем со стороны профессионального сообщества - создаваемых СРО. При этом существенно сокращаются расходы государственного бюджета на контролирующие функции в соответствующих сферах и отраслях, повышается общая эффективность государственного управления за счет замены оперативного контроля на нормативное регулирование и сокращение количества подконтрольных субъектов - проще контролировать узкий круг СРО, чем огромную массу субъектов предпринимательства.

В настоящий момент законодательство о саморегулировании состоит из общего закона (Федеральный закон от 01 декабря 2007 года № 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" - далее Закон о СРО) и многочисленных специальных законов, регулирующих деятельность СРО в различных сферах и отраслях.