Ответственность эмитентов за нарушение требований

Приведенный пример позволяет продемонстрировать повторяемость совершения рассматриваемого административного правонарушения одним и тем же эмитентом, а также уровень эффективности предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по предотвращению подобных нарушений. Штраф, установленный КоАП, на момент рассмотрения дела составлял от 30 до 40 тысяч рублей. В текущей редакции КоАП размер штрафа доходит до 1 миллиона рублей. Однако данная сумма не является критичной для бюджета не самой крупной корпорации, а потому угроза наказания не носит в этом случае характера устрашения с целью предупреждения нарушения.

В США в случае неисполнения обязанности по раскрытию периодических отчетов (как предусмотрено п. 13а Закона о торговле ценными бумагами 1934 года) эмитентом, который обязан раскрывать такую информацию, против него возбуждается административное производство.

На основе проанализированных административных постановлений Комиссии США Официальный сайт Комиссии по ценным бумагам и биржам США [Электронный ресурс]: Litigation. - Режим доступа: http://www.sec.gov/litigation/admin/2013/34-69046.pdf , http://www.sec.gov/litigation/admin/2013/34-69116.pdf, http://www.sec.gov/litigation/admin/2013/34-69117.pdf, http://www.sec.gov/litigation/admin/2013/34-69260.pdf, http://www.sec.gov/litigation/admin/2012/33-9371.pdf, http://www.sec.gov/litigation/admin/2013/3 4-69206.pdf, свободный. - Загл. с экрана. автором был сделан вывод о том, что наиболее распространенной санкцией, применяемой к нарушителю в этом случае, является приостановление (сроком не более 12 месяцев) или аннулирование выпуска ценных бумаг, находящихся в публичном обращении. Более того приостановление/аннулирование выпуска ценных бумаг сохраняет свою силу и при правопреемстве эмитента и (или) смене корпоративного наименования. Примечательно, что формулировка санкции содержит указание на цель ее реализации - защита инвесторов.

Российское законодательство предусматривает возможность признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным, однако это возможно либо в рамках процедуры регистрации эмиссии (ФСФР признает выпуск несостоявшимся), либо после завершения эмиссии по решению суда, но в рамках искового срока, равного трем месяцем с момента государственной регистрации отчета об итогах выпуска, который в случае пропуска восстановлению не подлежит. Однако возможность признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным по иным основаниям, кроме содержащихся в Законе о РЦБ, в том числе из-за нарушения нормативно установленной обязанности эмитента раскрывать определенную информацию, российское законодательство не предусматривает.

Автору настоящей работу предусмотренная американским законодателем санкция представляется эффективной мерой борьбы с эмитентами, нарушающими публичную обязанность по раскрытию информации.

Исходя из выше сказанного, можно сделать вывод о кардинально различном подходе к ответственности эмитента за неисполнение обязанности по раскрытию информации, содержащемся в законодательстве России и США. Состав ч.2 ст. 15 КоАП охватывает все нарушения эмитентом по раскрытию информацию и содержит единую санкцию за эти нарушения. В законодательстве США существуют различные меры ответственности в зависимости от тяжести нарушения и его существа.

Кроме неисполнения обязанности по раскрытию информации вовсе, среди российских эмитентов распространена практика ненадлежащего исполнения обязанности, как-то: с нарушением сроков и порядка раскрытия, что также в силу ст. 15.19 КоАП может квалифицироваться в качестве правонарушения.

Для каждой формы раскрытия информации нормативно установлены сроки, в рамках которых эмитент обязан опубликовать соответствующую информацию. При несоблюдении установленных сроков, то есть при несвоевременном (раньше или позже установленного срока) опубликовании соответствующей информации нарушается право инвесторов на получение актуальной информации. В наибольшей степени это касается раскрытия информации в форме сообщений о существенных фактах, так как указанная форма раскрытия является наиболее оперативным способом получения инвесторами актуальной информации о текущем положении дел.

Беспрецедентным на сегодняшний день является единовременное (в рамках одного дня - 4 сентября 2012 г.) наложение ФСФР десяти штрафов в размере 750 тыс. рублей каждый, вынесенных в рамках десяти отдельных дел об административном правонарушении, каждое из которых квалифицируется по части 2 статьи 15.19 КоАП, в отношении ОАО «Седьмой континент» Официальный сайт Федеральной службы по финансовым рынкам России [Электронный ресурс]: Информация об административных взысканиях, наложенных ФСФР России за сентябрь 2012 года. - Режим доступа: ttp://www.fcsm.ru/ru/enforcement/sanctions/index.php?id_4=248, свободный. - Загл. с экрана. .

Два постановления о привлечении к административной ответственности из десяти были обжалованы эмитентом в арбитражном суде г. Москвы и далее - в 9ААС, однако судами был лишь снижен размер штрафа с 750 тыс. рублей до 700 тыс. рублей, в остальном постановления ФСФР не были отменены.

Исходя из материалов судебных решений, ОАО «Седьмой континент» нарушило сроки (просрочило на 17 дней) опубликования сообщения о существенных фактах, а именно: о проведении собрания совета директоров, его повестке дня, а также об отдельных принятых решениях, в частности относительно расторжения договора с прежним держателем реестра общества и утверждения нового держателя реестра. Указанные решения были отражены в двух отдельных протоколах собрания совета директоров от одной и той же даты, в связи с чем эмитент был привлечен к ответственности по двум отдельным правонарушениям.

В ответ на довод эмитента о малозначительности совершенного правонарушения суд указал на наличие в нем существенной угрозы общественным интересам, выражающейся в данном случае не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, что несущественно в принципе, так как состав правонарушения является формальным, а в пренебрежительном отношении общества к исполнению его гражданско-правовых обязанностей и отсутствии должного контроля со стороны ответственных лиц. О высокой степени общественной опасности, как указал суд, свидетельствуют значительный размер штрафа, а также годичный срок давности привлечения к ответственности Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда № 09АП-2095/2013 от 26.02.2013 по делу № А40-128686/12-33-187. // СПС «Консультант Плюс»..

Кроме того, судя по информации сайта ФСФР о привлечении эмитентов к административной ответственности Официальный сайт Федеральной службы по финансовым рынкам России [Электронный ресурс]: Информация об административных взысканиях, наложенных ФСФР России за сентябрь 2012 года. - Режим доступа: ttp://www.fcsm.ru/ru/enforcement/sanctions/index.php?id_4=248, свободный. - Загл. с экрана., ОАО «Седьмой континент» уже было неоднократно привлечено к ответственности по части 2 статьи 15.19 КоАП как до 4 сентября 2012 года, так и после указанной даты. Приведенный пример свидетельствует о многократности совершаемых эмитентами правонарушений в области раскрытия информации на рынке ценных бумаг и неэффективности предусмотренных правовых механизмов по борьбе и предотвращению совершения эмитентами правонарушений впредь.

Кроме привлечения эмитентов за несвоевременное опубликование сообщений о существенных фактах, судебная практика подтверждает привлечение эмитентов за несвоевременное опубликование годовых и ежеквартальных отчетов, списка аффилированных лиц, годовой бухгалтерской отчетности, текста устава общества и пр. Путеводитель по корпоративным спорам. Вопросы судебной практики: Административная ответственность акционерных обществ за неисполнение ими требований по раскрытию информации // СПС «Консультант Плюс». .

Помимо нарушения срока раскрытия информации, эмитентом может быть нарушен порядок раскрытия информации, как-то: неправильное оформление документов, неопубликование в ленте новостей сообщения о раскрытии тех или иных документов (например, годового и ежеквартального отчетов, списка аффилированных лиц и пр.), необеспечение доступа к раскрытой информации на странице в сети Интернет и пр.

Относительно нарушения порядка и сроков раскрытия информации стоит отметить, что со вступлением в силу нового Положения о раскрытии информации в 2012 году были решены проблемы доказывания ФСФР и ее территориальными органами факта отсутствия на странице в сети Интернет раскрываемой информации или раскрытия ее не в том виде и (или) с нарушением предусмотренного порядка. Если в соответствии с предыдущим положением о раскрытии информации эмитенты публиковали информацию как на своих сайтах, так и на любом ином сайте в сети Интернет, то действующее Положение обязывает эмитентов раскрывать информацию только на странице в сети Интернет, предоставляемой одним из пяти уполномоченных информационных агентств.

В связи с указанным требованием меняются технические возможности ФСФР в части отслеживания раскрываемой информации. Раньше для привлечения эмитента к ответственности за нарушение порядка, сроков и полноты раскрытия информации на странице в сети Интернет ФСФР прибегала к сложной системе доказывания фактов отсутствия такой информации либо раскрытия ее с нарушением сроков и порядка. Так, например, территориальным отделением ФСФР в Нижнем Новгороде использовалась практика привлечения Интернет-специалистов и нотариусов для заверения вида и содержания страниц эмитентов в сети Интернет по состоянию на определенную дату (т.н. функция «принтскрин») для целей подтверждения своей позиции в суде на случай, если эмитенты впоследствии исправят допущенные ими нарушения или разместят неопубликованную ранее информацию. Текущая редакция Положения о раскрытии информации позволяет ФСФР контролировать точный порядок и объем раскрытия информации через уполномоченные информационные агентства без привлечения дополнительных специалистов, поскольку интерфейс страницы подразумевает автоматическое присвоение даты и времени в момент размещения информации, таким образом позволяя отследить всю историю опубликования информации эмитентом без использования дополнительных средств Григорий Колесов. Изменения процедур раскрытия информации эмитентами ценных бумаг и сделки М&А // Слияния и поглощения. № 4 (122). 2013..

Таким образом, учитывая технические возможности ФСФР в контексте действующего Положения о раскрытии информации, а также сроки давности привлечения к ответственности (один год в противовес двухмесячному сроку по общему правилу согласно статье 4.5 КоАП), любые отступления эмитента от предписанного порядка раскрытия информации при определенном внимании ФСФР могут привести к росту привлечения нарушителей к ответственности по части 2 статьи 15.19 КоАП.

3.1.3 Раскрытие эмитентом информации в неполном объеме

Помимо неисполнения обязанности по раскрытию информации вовсе, а также ненадлежащего исполнения обязанности с нарушением порядка и сроков раскрытия, информация может быть раскрыта эмитентом не в полном объеме.

Состав информации, подлежащей раскрытию эмитентом, определяется Законом о РЦБ, а также Положением о раскрытии информации, на которое ссылается указанный закон. В связи с этим раскрытие информации не в полном объеме, то есть с нарушением требований, предусмотренных законом и положением, может квалифицироваться в качестве правонарушения по части 2 статьи 15.19 КоАП.

На основе анализа судебной практики по делам об оспаривании ненормативных актов ФСФР автором настоящей работы был сделан обзор следующих наиболее встречающихся нарушений эмитентов в части полноты раскрытия информации: опубликование годового отчета не в полном объеме Постановление ФАС Дальневосточного округа от 08.07.2011 N Ф03-2144/2011 по делу N А51-19466/2010. // СПС «Консультант Плюс»., опубликование ежеквартального отчета не в полном объеме (отсутствие пояснительной записки к годовой бухгалтерской отчетности, которая должна быть включена в ежеквартальный отчет за первый квартал Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.02.2012 по делу N А33-9342/2011. // СПС «Консультант Плюс». , отсутствие информации о стоимости чистых активов Постановление ФАС Уральского округа от 19.01.2012 N Ф09-9170/11 по делу N А76-4176/2011. // СПС «Консультант Плюс»., отсутствие информации о планах эмитента получить лицензию на недропользование на имя других лиц Постановление ФАС Поволжского округа от 07.06.2012 по делу N А65-27146/2011. // СПС «Консультант Плюс»., о вознаграждении аудитора, о сроках кредитов (займов) и сроках их погашения Постановление ФАС Поволжского округа от 07.06.2012 по делу N А65-27146/2011. // СПС «Консультант Плюс».), отсутствие на странице в сети Интернет банковских реквизитов Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2012 по делу N А65-2372/2012. // СПС «Консультант Плюс»., раскрытие информации об аффилированных лицах не в полном объеме Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.12.2012 по делу N А05-3346/2012. // СПС «Консультант Плюс». и пр.

Кроме того, часто эмитенты не подходят к подготовке ежеквартального и годового отчетов с должной степенью ответственности. В частности, имеет место практика неполного заполнения некоторых пунктов ежеквартального отчета. Наиболее встречающимся примером является отсутствие в ежеквартальном отчете сведений о рисках акционерного общества, анализа деятельности акционерного общества в прошедших периодах, а также прогнозирования развития эмитента в будущем. Зачастую эмитенты выбрасывают целые разделы из ежеквартального отчета либо оставляют их незаполненными Вавулин Д.А., Федотов В.Н. Нарушение порядка раскрытия информации акционерными обществами. // СПС «Консультант Плюс»..

Стоит отметить, что, по мнению автора, состав информации, подлежащей раскрытию в рамках ежеквартального отчета, в действительности является в некоторой части избыточным, а именно ежеквартальный отчет эмитента содержит много информации, которая не несет для инвестора особой смысловой нагрузки, а только нагромождает отчет лишним объемом, делая его тем самым тяжелым для восприятия. Автор работы полагает, что это является одной из причин неполного раскрытия ежеквартального отчета эмитента. Кроме того, как уже было отмечено выше, пример США демонстрирует краткость и существенность излагаемой информации, раскрываемой в квартальном отчете. В связи с этим наглядный пример США позволяет ориентироваться на более оптимальный состав информации, которую эмитенту необходимо раскрыть так, чтоб, с одной стороны, раскрытие не было обременительно для эмитента, а с другой стороны, сам отчет не оказался тяжелым и массивным для восприятия инвестора, не забывая при это о содержательной стороне отчета.

Что касается практики по привлечению к ответственности за раскрытие информации в неполном объеме, то стоит отметить, что на основе анализа судебной практики автором был сделан вывод о высоком проценте отмены ненормативных актов ФСФР о привлечении к ответственности за раскрытие информации не в полном объеме. В основном, суды ссылались на малозначительность правонарушения в связи с тем, что раскрытие той или иной информации не в полном объеме не представляет существенной угрозы охраняемым общественным интересам в соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ, данными в Постановлении от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Однако стоит отметить иную позицию судов относительно квалификации правонарушения в качестве малозначительного, которая базируется на том, что состав части 2 статьи 15.19 КоАП является формальным, а потому эмитент привлекается к ответственности вне зависимости от наступления последствий. Кроме того, малозначительным правонарушение по указанному составу не может быть признано уже потому, что угрозу общественным интересам представляет сам факт пренебрежительного отношения эмитента и его должностных лиц к нормативно установленным обязанностям по надлежащему раскрытию информации Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда № 09АП-2095/2013 от 26.02.2013 по делу № А40-128686/12-33-187. // СПС «Консультант Плюс»..

Таким образом, практика по вопросу малозначительности правонарушения неоднозначна и не позволяет делать категоричные выводы о какой-либо тенденции по привлечению эмитентов к ответственности за раскрытие информации в неполном объеме.

Что касается раскрытия информации в неполном объеме в США, то оно образует единый состав с раскрытием недостоверной информации (misrepresentations and omissions), в связи с чем будет рассмотрено в следующем подпараграфе.

Исходя из выше сказанного, можно подвести итог, что в России сложилась практика отмены судами постановлений ФСФР о привлечении эмитента к административной ответственности за раскрытие информации в неполном объеме. Однако наличие иной позиции судов относительно малозначительности правонарушений в связи с наличием/отсутствием существенной угрозы общественным интересам позволяет предположить о возможности иного подхода судов к данным правонарушениям.

3.1.4 Раскрытие эмитентом недостоверной и (или) вводящей в заблуждение информации

Кроме указанных выше составов, часть 2 статьи 15.19 КоАП также предусматривает ответственность за раскрытие эмитентом недостоверной и (или) вводящей в заблуждение информации.

Недостоверная и (или) вводящая в заблуждение информация также нарушает право инвестора на получение достоверной информации о текущем состоянии дел.

Из наиболее часто встречающихся правонарушений по данному составу можно выделить следующие: утаивание отдельных фактов, противоречивость информации в различных документах (например, расхождение в составе совета директоров эмитента, указанного в ежеквартальном отчете, а также в списке аффилированных лиц, в размере долей принадлежащих им акций общества) Павлюк А.В. О судебной практике по делам о нарушениях раскрытия информации акционерными обществами. // СПС «Консультант Плюс»., раскрытие недостоверной информации об имеющихся у эмитента займа и их размерах, о совершенных эмитентом крупных сделках и сделках с заинтересованностью Путеводитель по корпоративным спорам. Вопросы судебной практики: Административная ответственность акционерных обществ за неисполнение ими требований по раскрытию информации. // СПС «Консультант Плюс», о месте нахождения эмитента, реквизитах государственной регистрации дополнительного выпуска акций в отношении финансовых вложений эмитента Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18.02.2013 г. по делу № А79-6246/2012 // СПС «Консультант Плюс». и пр.

Правовые последствия для нарушителя также предусмотрены санкцией части 2 статьи 15.19 КоАП.

Здесь важно провести границу между составом административного и уголовного деяния, так как сознательное искажение информации, осуществляемое с целью введения инвесторов в заблуждение, может повлечь не только административную, но и уголовную ответственность Вавулин Д.А., Федотов В.Н. Нарушение порядка раскрытия информации акционерными обществами. // СПС «Консультант Плюс». (об уголовной ответственности см. далее).

На основе анализа административной практики США по привлечению эмитентов к ответственности за нарушения требований законодательства о раскрытии информации Официальный сайт Комиссии по ценным бумагам и биржам США [Электронный ресурс]: Litigation. - Режим доступа: http://www.sec.gov/litigation/admin/2013/34-68703.pdf, http://www.sec.gov/litigation/admin/33-8569.pdf, http://www.sec.gov/litigation/complaints/2013/comp22644.pdf, свободный. - Загл. с экрана. , автором был сделан вывод, что раскрытие недостоверной информации образует единый состав с раскрытием информации в неполном объеме (misrepresentations and omissions).

В рамках административного производства санкции, применяемые к нарушителям, сводятся к предписаниям Комиссии США о прекращении и недопущении впредь противоправных действий (cease-and-desist order), административным штрафам, аннулированию регистрации выпуска ценных бумаг эмитента, исключение из объединений и ассоциаций (например, СРО), изъятию дохода, полученного нечестным путем, и начисленных на него за период разбирательства процентов. Стоит отметить, что суммы штрафов и доходов не идут в сравнение с размером административного штрафа, установленного в части 2 статьи 15.19 КоАП.

Одним из наиболее интересных, на взгляд автора, судебных дел является дело Комиссии США против Банка Америки. Фабула дела заключается в том, что на заре кризиса 2008 года Банк Америки и Меррил Линч и Ко. (крупнейший на тот момент финансовый посредник) приняли решение о поглощении Банком Америки последнего. Инвесторам была раскрыта информация о том, что Меррил не будет выплачивать годовую премию своему руководству до закрытия сделки без согласия Банка Америки. На самом деле между компаниями было подписано отдельное соглашение о выплате бонуса, размер которого составлял 12% от общей суммы сделки, до закрытия, и более 283 тыс. инвесторов обеих компаний не были проинформированы о данном соглашении. Принимая во внимания фактическую сторону дела, тот факт, что убытки Меррила за 2007 и 2008 годы составили колоссальные и рекордные за всю историю существования компании суммы, а также общие финансовые условия экономики в целом, Банк Америки был оштрафован на сумму 30 миллионов долларов Официальный сайт Комиссии по ценным бумагам и биржам США [Электронный ресурс]: Litigation. - Режим доступа: http://www.sec.gov/litigation/complaints/2009/comp21164-amended.pdf, свободный. - Загл. с экрана. .

Также нельзя не отметить один из крупнейших штрафов в истории Комиссии США в размере 525 миллионов долларов, который был наложен на нефтедобывающую компанию Бритиш Петролеум (British Petroleum) за факт раскрытия отчетов, содержащих недостоверную и вводящую инвесторов в заблуждение информацию относительно произошедшей в апреле 2010 года аварии на нефтяной платформе Deepwater Horizon, приведшей к одной из крупнейших техногенных катастроф в истории человечества. Бритиш Петролеум при опубликовании трех отчетов значительно (приблизительно в десять раз) занизил величину, отражающую объем разлива нефти в Мексиканском заливе, чем ввел в заблуждение инвесторов Официальный сайт Комиссии по ценным бумагам и биржам США [Электронный ресурс]: Litigation. - Режим доступа: http://www.sec.gov/litigation/complaints/2012/comp-pr2012-231.pdf, свободный. - Загл. с экрана..

Таким образом, исходя из выше приведенных примеров можно заключить, что административные санкции, применяемые к нарушителям в США, являются, во-первых, более суровыми, нежели в России, а во-вторых, показательными для иных участников рынка ценных бумаг, то есть выполняют не только карательную функцию наказания, но и превентивную.

Говоря о превентивной функции наказания в США, стоит обратить внимание на статистику привлечения к ответственности, опубликованную на сайте Комиссии США по состоянию на 1 мая 2013 года Официальный сайт Комиссии по ценным бумагам и биржам США [Электронный ресурс]: SEC Enforcement Actions, Key Statistics. - Режим доступа: http://www.sec.gov/spotlight/enf-actions-fc.shtml , свободный. - Загл. экрана., согласно которой бюджет США значительно (2,68 миллиарда долларов!) пополняется за счет сумм взысканных штрафов, денежного удовлетворения, а также изъятия незаконно полученного в доход государства.

§2. Уголовная ответственность за нарушение требований по раскрытию информации

С теоретической точки зрения преступлением является виновное общественно-опасное деяние, за которое уголовным законодательством предусмотрено наказание. Граница между административным проступком и преступлением проводится по степени общественной опасности деяния, которая определяется существенностью угрозы общественным интересам, наносимой тем или иным деянием.

Как уже было отмечено выше, российская правоприменительная практика идет по пути признания правонарушений в области раскрытия эмитентами информации в качестве административного проступка и квалифицируется по статье 15.19 КоАП.

Однако помимо административной ответственности возможно применение и мер уголовной ответственности при признании соответствующего деяния общественно опасным.

Для привлечения к уголовной ответственности необходимо нормативное закрепление таковой, что вытекает из основополагающего римского принципа nullum crimen, nulla poena, sine lege - преступлением признается лишь то деяние, которое закреплено законодательно в качестве такового.

Рассмотрим нормативное закрепление уголовной ответственности за нарушение требований в области раскрытия информации в США и России.

В США нарушители требований законодательства о ценных бумагах привлекаются к ответственности в рамках гражданского или уголовного судопроизводства. Комиссия США может предъявить гражданский иск к нарушителю, но инициировать уголовное производство Комиссия США не компетентна. Инициировать уголовное преследование вправе Министерство юстиции и прокуроры США.

В рамках нарушения требований о раскрытии информации, прежде всего, стоит указать состав преступления, содержащийся в Законе о торговле ценными бумагами 1934 г. Согласно статье 32 указанного акта, лицо, которое умышленно нарушило любое положение закона или умышленно и осознанно опубликовало ложные или вводящие в заблуждение сведения (в рамках отчетности эмитента) относительно какого-либо существенного факта, подлежит штрафу в размере до 5 миллионов долларов (для юридических лиц - до 25 миллионов долларов) или лишению свободы сроком до 20 лет. Обстоятельством, исключающим ответственность, является доказанный факт, что обвиняемое лицо не знало положения закона, нарушение которого ему вменяется, то есть в данном случае действует неприменимый в России принцип незнание закона освобождает лицо от ответственности.

Суды толкуют умысел в контексте данной нормы по-разному: часть судов придерживается позиции, что для признания лица виновным необходимо доказать его намерение нарушить закон, другие - что достаточно того, что совершенное деяние является противоправным и нет необходимости доказывания того, что лицо осознавало противоправность такого деяния Официальный сайт юридической фирмы Haynesboone [Электронный ресурс]: Criminal Enforcement of the U.S. Securities Laws by Ronald W. Breaux, Daniel H. Gold. Haynes and Boone, LLP. - Режим доступа: http://www.haynesboone.com, свободный. - Загл. с экрана.. Таким образом, судебная практика складывается по-разному в отношении дел по данному составу.

Следующий состав преступления предусмотрен Законом Сарбейнса-Оксли (Sarbanes-Oxley Act) 2002 года, принятого после громкого скандала по делу Enron (см. далее). Указанный закон предусматривает обязанность высшего должностного лица (chief executive officer) и главного финансового работника (chief financial officer) подтвердить соответствие публикуемых периодических финансовых отчетов компании применимым требованиям законодательства, а также отражение в них всех существенных финансовых показателей деятельности компании. Лицо, которое осознанно (“knowingly”) предоставило ложное подтверждение такого соответствия, может быть оштрафовано в размере до 1 миллиона долларов или лишено свободы сроком до 10 лет. При умышленном деянии (“willfully”) размер штрафа возрастает до 5 миллионов долларов, а срок лишения свободы - до 20 лет.

В одном из судебных решений было сформулировано необходимое и достаточное условие для признания поведения нарушителя по данному составу противоправным: осведомленность должностного лица о ложной информации, содержащейся в отчете, его подтверждение верности и точности сведений, содержащихся в отчете, при условии осведомленности указанного лица о противоправности такого подтверждения и намерения преступить закон. Некоторым судам достаточно лишь того, что нарушитель осознавал свое поведение в качестве неправильного (“wrongful”), но не осознавал его в качестве противозаконного (“unlawful”).

С точки зрения применимости указанных норм, пожалуй, одним из самых известных случаев является упомянутое дело Enron. Напомним, что банкротство американской энергетической компании Enron в 2001 году стало одним из крупнейших в мировой истории. Основным обвинением, выдвигавшимся против Enron, была фальсификация отчётности, вводившая в заблуждение инвесторов. Главные должностные лица Кеннет Лей и Джеффри Скиллинг были приговорены к 45 и 24 годам соответственно. Обвинительный приговор каждого из них содержал множество статей, в том числе фальсификацию финансовых отчетов The securities enforcement manual: tactics and strategies / contributing authors, Nicole A. Baker … [et al.]; edited by Kirkpatrick & Lockhart LLP. - 2^nd ed.. Результатом скандала Enron стала разработка и принятие выше упомянутого Закона Сарбейнса-Оксли (Sarbanes-Oxley Act) 2002 года.

Нормативное закрепление уголовной ответственности в России отражено в статье 185.1 Уголовного кодекса РФ. Предусмотренный состав преступления в сфере раскрытия информации на рынке ценных бумаг является единственным. Указанная норма появилась лишь в 2002 году в рамках концепции усиления уголовной ответственности за преступления на рынке ценных бумаг.

Рассмотрим состав преступления, предусмотренный статьей 185.1 УК РФ. Субъектом уголовной ответственности выступает должностное лицо организации, поскольку концепция уголовной ответственности в России подразумевает ответственность только физических лиц в отличие от законодательства США, согласно которому субъектами ответственности могут выступать как сами эмитенты, так и их должностные лица.

Объективная сторона преступления заключается в злостном уклонении от раскрытия информации либо в предоставлении заведомо неполной или ложной информации при условии, что данные деяния повлекли крупный ущерб гражданам, государству или организациям. Крупный ущерб в контексте данной статьи подразумевает ущерб в размере, превышающем 1 миллион рублей.

Субъективная сторона подразумевает умысел, как это следует из формулировки объективной стороны (злостное уклонение и предоставление заведомо неполной и ложной информации).

Предусмотренная санкция является альтернативной и включает в себя штраф до трехсот тысяч рублей или доход осужденного за период до двух лет, либо исправительные, либо обязательные работы. Как следует из сопоставления указанной меры ответственности с предусмотренной в законодательстве США санкцией, российское законодательство не усматривает очевидной общественной опасности в деянии, предусмотренном нововведенной статьей 185.1 УК РФ.

Подобный подход подтверждается и правоприменительной практикой. Исходя из статистики МВД РФ Научная социальная сеть уголовно-правовой и криминологической направленности [Электронный ресурс]: Статистические данные ГИАЦ МВД России по состоянию преступности (2005-2009 гг.). - Режим доступа: http://www.crimpravo.ru/page/mvdstatistic/, свободный. - Загл. с экрана., за годы существования данной статьи, было зарегистрировано единственное преступление в 2009 году. Из чего следует вывод, что указанная статья не работает в части ее правоприменения в отличие от рассмотренных норм в законодательстве США.

Таким образом, можно сделать вывод о различном подходе в нормативном закреплении уголовной ответственности за нарушения в области раскрытия информации с точки зрения меры наказания, а также об абсолютно неработающей норме российского законодательства и, напротив, применимых на практике нормах законодательства США.



3.3 Гражданская ответственность за нарушение требований по раскрытию информации

3.3.1 Понятие гражданско-правовой ответственности

Кроме публичной ответственности, главным образом, обладающей карательной и превентивной функцией, правонарушитель также может быть привлечен к ответственности в частном порядке с целью восстановления имущественного положения, существовавшего до правонарушения. Такой разновидностью является гражданско-правовая ответственность.

Суханов Е.А. определил гражданско-правовую ответственность в качестве одной из форм государственного принуждения, состоящей во взыскании судом с правонарушителя в пользу потерпевшего имущественных санкций, перелагающих на правонарушителя невыгодные имущественные последствия его поведения и направленных на восстановление нарушенной имущественной сферы потерпевшего Гражданское право: В 4 т. Том 1: Обязательственное право: Учебник. 3-е издание, переработанное и дополненное. Под ред. Е.А.Суханова. М. Волтерс Клувер, 2008.

Сергеев А.П. и Толстой Ю.К. Сергеев А.П. (ред.), Толстой Ю.К. (ред.) Гражданское право. Учебник: в 3 т. Том 1. -- 6-е изд., перераб. и доп. -- М. : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. -- 776 с. определили ответственность несколько шире: применение к правонарушителю таких мер, в результате которых у правонарушителя изымается и передается потерпевшему имущество, которое правонарушитель не утратил бы, если бы не совершил правонарушение.

Однако обе точки зрения имеют единую концепцию ответственности: неблагоприятные последствия для нарушителя, заключающиеся в умалении его имущественной массы для целей восстановления нарушенного имущественного положения потерпевшего.

Таким образом, одной из важнейших функций применения мер гражданско-правовой ответственности является компенсация имущественных потерь потерпевшего (компенсаторно-восстановительная функция) за счет правонарушителя.

Общей мерой гражданско-правовой ответственности является возмещение убытков, применяемое при любых нарушениях обязательств, если иное не предусмотрено законом или договором, в отличие от иных форм ответственности, применяемых лишь в случаях, прямо указанных в законе или договоре для конкретного правонарушения (неустойка, потеря задатка, проценты за пользование чужими денежными средствами).

Как показал анализ нормативной базы, регулирующей раскрытие информации на рынке ценных бумаг, гражданско-правовая ответственность эмитента и иных лиц нормативно закреплена в Законе о РЦБ, часть 11 статьи 30 которого предусматривает ответственность эмитента, а также субсидиарную ответственность лиц, подписавших ежеквартальный отчет (руководитель и главный бухгалтер организации, а также иные лица, дополнительно подписавшие отчет, как-то: аудитор, оценщик, консультант), аудиторской организации, составившей аудиторское заключение в отношении бухгалтерской отчетности, которая раскрывается в ежеквартальном отчете, а если в соответствии с учредительными документами (уставом) эмитента ежеквартальный отчет подлежит утверждению уполномоченным органом эмитента, также лиц, утвердивших ежеквартальный отчет (проголосовавших за его утверждение), за убытки, причиненные эмитентом инвестору и (или) владельцу ценных бумаг вследствие содержащейся в указанном отчете недостоверной, неполной и (или) вводящей в заблуждение информации, подтвержденной ими.

Законодательство США также предусматривает возможность взыскать убытки с широкого круга лиц. Нормативные основание предусмотрены как в Законе о ценных бумагах 1933 года, так и в Законе о торговле ценными бумагами 1934 года.

Статья 11 и 12(а)2 Закона о ценных бумагах предусматривает возможность взыскать убытки с эмитента, если при регистрации выпуска ценных бумаг эмитентом было допущено существенное искажение представленных сведений или информация была раскрыта в неполном объеме.

Положения пункта 10b Закона о торговле ценными бумагами 1934 года, так называемого «антимошеннического правила 10b» (antifraud provision), а также статьи 18 указанного закона предусматривают возможность взыскать убытки с эмитента в случае существенного искажения или опущения важной информации в периодических отчетах эмитента.

Стоит отметить, что американское законодательство оперирует термином «лицо» в отношении ответчика, под которым подразумеваются как эмитент, так и его должностные лица.

Таким образом, в России и США нормативно закреплена ответственность эмитента и иных лиц в форме возмещения убытков, причиненных инвестору, при наличии определенных условий, определяющих состав гражданского правонарушения, который будет рассмотрен далее.

3.3.2 Состав гражданского правонарушения

Необходимым условием для наступления гражданско-правовой ответственности является основание, то есть совершение правонарушения, предусмотренного законом или договором. К числу общих условий гражданско-правовой ответственности (состав гражданского правонарушения), отсутствие хотя бы одного из которых исключает применение ответственности, относятся следующие элементы:

1) противоправный характер деяния;

2) наличие у потерпевшего убытков;

3) причинная связь между противоправным деянием нарушителя и причиненными убытками;

4) вина нарушителя.

Противоправность деяния выражается в нарушении императивных норм, устанавливающих требования по раскрытию информации, содержащихся в Законе о РЦБ.

Наличие убытков также является необходимым элементом состава гражданского правонарушения. Согласно статье 15 ГК РФ "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 1994. - N 32. - Ст. 3301., под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, убытки состоят из реального ущерба, то есть уже состоявшегося уменьшения имущества потерпевшего, и упущенной выгоды, то есть несостоявшегося увеличения имущества. Можно ли посчитать размер убытков, которые терпят инвесторы при нарушении эмитентом публичной обязанности по раскрытию информации? Согласно Постановлению Пленума необходимость расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // СПС «Консультант Плюс».. Презюмируем, что размер убытков можно вычислить и обосновать данный расчет соответствующей калькуляцией.

Третьим и, пожалуй, самым важным элементом состава правонарушения является причинно-следственная связь между совершенным противоправным деянием и причиненными убытками. Причинная связь всегда объективна - это реально существующая взаимосвязь явлений, а не субъективное представление о ней. Поэтому она должна быть подтверждена реально, а не основываться лишь на предположениях или догадках.

Сам факт нарушения эмитентом нормативной обязанности по раскрытию информации, как-то: нарушение порядка и сроков, раскрытие информации не в полном объеме, опубликование недостоверной или вводящей в заблуждение информации - не является единственной причиной возможных убытков, понесенных инвестором. Иными словами, информация, раскрываемая эмитентом, не является единственным и решающим фактором для принятия инвестором решений. Таким образом, говорить о причинно-следственной связи между совершенным деянием и понесенными убытками нецелесообразно.

Сделанные выводы подтверждаются практически: в информационно-правовой системе «Консультант Плюс» не было найдено ни одного судебного решения по вопросу взыскания убытков с эмитента или иных лиц в связи с нарушением требований по раскрытию информации.

При анализе нормативной базы США и соответствующих научных статей были установлены следующие элементы, которые необходимо доказать истцу.

Для подачи иска по статье 10b, во-первых, истец должен доказать, что действия эмитента были осознанными (“scienter” - вмененная заведомость), и в таком случае даже неосторожное поведение будет рассматриваться в качестве осознанного. Во-вторых, истцу необходимо доказать, что при покупке или продаже ценных бумаг он полагался на недостоверную/вводящую в заблуждение информацию, содержащуюся в опубликованном отчете. Для облегчения бремени доказывания суды выработали презумпцию недостоверной информации на рынке ценных бумаг (fraud-on-the-market presumption), сводящейся к постулату, что если недостоверный/вводящий в заблуждение отчет повлиял на рыночную цену ценных бумаг, то факт полагания инвесторов на данный отчет предполагается. Таким образом, истцу необходимо лишь доказать, что рынок в целом полагался на недостоверный отчет, а не только данный истец в индивидуальном порядке Fahad Al-Zumai. Comparative Study of the Legal Framework of Securities Disclosure Requirements in Kuwait and the U.S. // Arab Law Quarterly. - Vol. 21. - No. 3 (2007). - стр. 230-250. - Опубликовано: BRILL. - Режим доступа: http://www.jstor.org/stable/27650588, платный. - Загл. с экрана. .

Кроме того, для квалификации действий эмитента по раскрытию неполной или недостоверной/вводящей в заблуждение информации по статье 10b, такие действия должны отвечать критерию существенности нарушения. Понятие существенности информации в данном контексте было определено Верховным судом США как категория информации, принимаемая во внимание рациональным инвестором при принятии решений Thomas Lee Hazen, Cary C. Boshamer Distinguished Professor of Law. Federal Securities Law. - The University of North Carolina at Chapel Hill School of Law.- Second Edition. .

Как указали David B.H. Martin и Graham Robinson David B.H. Martin и Graham Robinson. Securities disclosure. // Insights. - Vol 17. - No 9. - Сентябрь, 2003., доказать состав правонарушения в рассматриваемом случае не так уж и просто, поскольку важным элементом доказывания является «вмененная заведомость» эмитента, то есть осознание того, что публикуемая информация является неточной, недостоверной, вводящей в заблуждение, неполной и пр.

Намного проще взыскать убытки с эмитента по Закону о ценных бумагах 1933 года. Здесь инвестору достаточно продемонстрировать существенность недостоверности информации или неполноты сведений, содержащихся в отчете, и единственным возражением эмитента может быть доказательство того, что инвестор знал о недостоверности сведений, содержащихся в отчете, на момент приобретения ценных бумаг, либо что его убытки не связаны с недостоверным отчетом. Таким образом, многие ученые отзываются об ответственности, установленной данным составом в Законе о ценных бумагах, как об объективной, поскольку достаточно факта недостоверности содержащихся в отчете сведений.

Важно указать, что истцом по указанным составам может быть любое лицо, которое продало или купило ценные бумаги, цена на которые подверглась изменению в связи с опубликованием недостоверного или вводящего в заблуждение отчета Charles Harrison Meyer. The Securities Exchange Act of 1934: Analyzed and Explained. - Wm. S. Hein Publishing, 1934..

Итак, исходя из выше описанного, гражданско-правовая ответственность эмитента предусмотрена в законодательстве и России, и США. Однако реализуется ответственность в правоприменительной практике обоих государств по-разному: если в США доказать наличие состава правонарушения сложно, но возможно, то российская практика по возмещению убытков не сложилась вовсе.



Выводы

В рамках третьей главы настоящего исследования, посвященной правовым последствиям нарушения эмитентами требований по раскрытию информации, были рассмотрены следующие вопросы:

1) Административная ответственность эмитента. Понятие и состав административного правонарушения, являющегося основанием для привлечения к административной ответственности, закреплены в российском и американском законодательстве по-разному: общие формулировки американского закона предоставляют широкие полномочия правоприменительным органам в противовес точным формулировкам российского закона, ограничивающего правоприменительные органы.

Американские санкции служат, в том числе, целям устрашения и превенции повторного нарушения: высокие штрафы, приостановление или аннулирование выпуска ценных бумаг, находящихся в публичном обращении. Российские санкции не выполняют обозначенных функций наказания, так как для среднего и крупного бизнеса размер штрафа не является критичным, а потому корпорация может его заплатить и 10 раз подряд, как в случае ОАО «Седьмой континент».

2) Уголовная ответственность эмитента. Преступление в отличие от административного правонарушения характеризуется большей степенью общественной опасности. Американское законодательство предусматривает несколько составов преступлений в рассматриваемой области и достаточно суровые меры наказания за совершенные преступления, которые нашли свое применение на практике. Российский законодатель лишь в 2002 году ввел состав преступления в рассматриваемой области, заключающийся в злостном уклонении от раскрытия или раскрытия заведомо ложной информации в случае, если указанные действия причинили ущерб в крупном размере. Однако за вот уже 11 лет существования нормы практика ее применения не сложилась, таким образом, норма не прижилась. Кроме того, сами меры наказания, предусмотренные данной нормой, не идут в сравнение с суровыми мерами ответственности, содержащими в американском законодательстве.

3) Гражданско-правовая ответственность эмитента. Функция гражданско-правовой ответственности носит компенсаторно-восстановительный характер: за счет умаления имущественной базы причинителя вреда восстанавливаются нарушенные права потерпевшего. Общей мерой гражданско-правовой ответственности является взыскание убытков.

Нормативное основание для применения указанной меры ответственности содержится в законодательстве обеих стран. Однако российская модель правонарушения и сложившаяся практика не позволяют данной норме реализовываться. Причиной тому, вероятно, выступает тот фактор, что одним из элементов гражданского правонарушения является причинно-следственная связь между противоправным деянием нарушителя и убытками потерпевшего, и в рамках рассматриваемого состава правонарушения данный элемент является практически недоказуемым.

Относительно законодательства США важно отметить то, что эмитентов достаточно просто привлечь к ответственности по Закону о ценных бумагах, то есть за нарушение требований по раскрытию информации на этапе регистрации выпуска ценных бумаг, и сложнее - по Закону о торговле ценными бумагами 1934 года за нарушение требований по периодическому раскрытию. Для упрощения процедуры доказывания американские суды разрабатывают различные презумпции, облегчающие бремя доказывания, лежащее на истце, то есть инвесторе. Подобный подход, на взгляд автора, служит, прежде всего, целям защиты инвестора как слабой стороны в отношениях с эмитентом.

В России концепция частной ответственности эмитента не работает, хотя и закреплена нормативно. Автор работы полагает, что вероятно, практическая возможность взыскать убытки с эмитента и его должностных лиц могла бы послужить для целей большей эффективности раскрытия информации эмитентами. Однако одной только гражданско-правовой ответственности будет недостаточно, так как действительно устрашающими и превентивными функциями обладает скорее административная и в большей степени - уголовная ответственность лиц, непосредственно ответственных за раскрытие информации. В связи с чем одним из способов решения проблемы прозрачности финансового рынка в России могло бы послужить ужесточение мер административной ответственности и возможное применение мер уголовной ответственности на практике.

Тем не менее, какими бы меры ответственности за нарушения эмитентов в области раскрытия информации ни были, очень многое зависит от сложившейся хозяйственной практики взаимодействия участников делового оборота. Учитывая молодость и нестабильность российского рынка ценных бумаг, для российского законодателя открывается много возможностей разрабатывать и улучшать систему взаимоотношений и функционирования субъектов на финансовых рынках, оглядываясь на опыт западных стран.



Заключение

Высокий уровень информационной прозрачности бизнеса служит множеству целей: от поддержания общественного блага и защиты публичного интереса в эффективно функционирующем фондовом рынке государства до защиты частных интересов инвесторов, предоставивших свой капитал эмитенту взамен на приобретение обязательственных прав к последнему.

Эффективность раскрытия информации напрямую зависит от государственного регулирования рынка ценных бумаг, что реализуется в каждом государстве по-своему. В рамках настоящей работы были рассмотрены модели государственного регулирования раскрытия информации эмитентами, реализованные в России и США, в частности модели ответственности эмитентов за нарушение требований по раскрытию информации.

Для целей настоящего исследования в первой главе была дана общая характеристика государственного регулирования раскрытия информации в России и США. Мы выяснили значение и важность института раскрытия информации как в масштабах всего государства, так и в рамках частного интереса конкретного инвестора. Также был определен круг эмитентов, обязанных раскрывать информацию: и Россия, и США возлагают указанную обязанность на компании, публично предлагающие и размещающие свои ценные бумаги. Кроме того, были описаны общие положения осуществления публичного контроля уполномоченным государственным регулятором рынка ценных бумаг в обеих странах, а также дана общая характеристика нормативного регулирования раскрытия информации. По итогам первой главы, мы пришли к выводу о существенных различиях в подходе регулирования раскрытия информации в России и США при сходных общих принципах установления обязанности по раскрытию информации для публичных компаний.

Во второй главе мы рассмотрели вопрос об объеме раскрываемой эмитентами информации. Ограниченные объемом и глубиной дипломной работы, мы рассмотрели лишь некоторые формы раскрытия информации, как-то: периодическое раскрытие на ежегодной, ежеквартальной основе и при наступлении существенных корпоративных событий, а также непериодическое раскрытие, имеющее место при эмиссии ценных бумаг и в иных предусмотренных нормативно случаях. По итогам детального сравнения содержания раскрываемой на периодической основе информации мы пришли к выводу о большей глубине и содержательности отчетов американских эмитентов при более компактных объемах в сравнении с массивными и менее содержательными отчетами российских эмитентов. Кроме того, мы рассмотрели способы раскрытия информации и случаи освобождения от обязательного раскрытия. На основе рассмотренного примера, мы пришли к выводу о слишком формальном подходе российского законодателя при закреплении критериев эмитента, который может подать заявление об освобождении от раскрытия информации. По итогам второй главы мы пришли к выводу о существенных различиях в требованиях к глубине содержания раскрываемой информации в России и США при поверхностном сходстве в периодичности, формах и порядку раскрытия информации.