Исполнение обязательств в действующем законодательстве

Гарантия

Гарантией является обязательство определенного лица, именуемого гарантом, перед кредитором другого лица отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с основным должником. Исключения из общего правила о солидарной ответственности гаранта с должником могут быть предусмотрены законодательными актами (ст.329 ГК)[4].

Гарантия является правоотношением, устанавливаемым между кредитором по обеспечиваемому обязательству и лицом, не являющимся должником по основному обязательству. Фигура гаранта не может совпадать с должником, и гарант по отношению к основному обязательству всегда является третьим лицом. К обязательству по гарантии, хотя и производному от основного обязательства, основной должник непосредственного отношения не имеет и в этом правоотношении не участвует. Отношения между гарантом и должником по основному обязательству остаются вне правоотношений по гарантии и основному обязательству и не имеют для последних никакого значения. Основанием отношений между гарантом и должником может быть либо отдельное соглашение (договор), либо иные обстоятельства в виде, например, длительных партнерских связей в предпринимательской деятельности, взаимного участия в уставных капиталах (в частности, «родительские» и «дочерние» коммерческие организации, зависимое акционерное общество и участвующее в его уставном капитале иное юридическое лицо), дружбы, родства, супружеских связей и т.п.

Как правило, гарантией обеспечивается исполнение денежного обязательства должника. Но гарантией, в отличие, например, от неустойки, задатка или залога, может обеспечиваться и исполнение обязательства должником в натуре, даже если по такому обязательству не предусматривается уплата неустойки и если по нему не возникают убытки. Гарант по своему выбору может либо исполнить обязательство в натуре, либо нести ответственность по возмещению убытком и уплате неустойки наравне с должником.

В любом случае, даже и при обеспечении исполнения обязательства должником в натуре или обеспечении исполнения обязательств должника по возмещению причиненных кредитору убытков неисполнением или ненадлежащим исполнением основного обязательства, у гаранта имеется выбор исполнить обязательство в натуре и возместить убытки, нанесенные ненадлежащим исполнением основного обязательства, или возместить убытки за неисполнение основного обязательства и уплатить неустойку, если только иное не вытекает из законодательства, условий договора гарантии, существа основного обязательства или обычаев делового оборота.

В соответствии с п.3 ст.329 ГК договором гарантия может быть распространена и на обязательство, которое возникнет в будущем, и при этом гарантией обеспечивается будущее требование, но и в этом случае обязательство гаранта может возникнуть только с момента возникновения обеспечиваемого обязательства. Так, например, если гарант дал гарантию за исполнение обязательств должником по кредитному договору, по которому заем не получен и договор не вступил в силу или заключение которого предполагается в будущем, то до выдачи кредита и возникновения обязательств должника по возврату займа и уплаты процентов обязательства гаранта не возникнут[4].

Гарант обязан до удовлетворения требований кредитора предупредить об этом должника, а в случае предъявления к нему иска кредитором - привлечь должника к участию в деле (ст.333 ГК). Поскольку гарант и должник не являются должниками кредитора по одному обязательству, гарант не всегда осведомлен о характере взаимоотношений кредитора и должника по основному обязательству. Без предупреждения должника о требованиях кредитора и без привлечения должника к участию в деле невозможно или затруднительно было бы установить и учесть все те возражения, которые имеются у должника против требований кредитора. Обязанность гаранта до удовлетворения требований кредитора предупредить об этом должника предусмотрена также с целью исключения двойного (повторного) исполнения кредитору со стороны гаранта и должника.

Аналогичная обязанность об извещении гаранта об исполнении основного обязательства также возлагается на должника для предотвращения двойного исполнения (ст.335 ГК)[4]. Извещение должника об удовлетворении требований кредитора гарантом необходимо также в связи с тем, что в этом случае происходит уступка прав кредитора гаранту, и не извещение должника возлагает на гаранта как нового кредитора риск вызванных этим неблагоприятных последствий, например, исполнение должником обязательства первоначальному кредитору, что влечет его прекращение.

Обязанность гаранта привлечь должника к участию в деле является материально-правовой и должна быть исполнена гарантом путем направления должнику извещения о предъявлении кредитором к поручителю иска с сообщением необходимых данных об исковом требовании (наименование суда, в который направлено исковое заявление, номер и дата заявления и т.д.). Обязанность гаранта может считаться исполненной, если гарант ограничился заявлением (ходатайством) в суде о привлечении должника к участию в деле.

Наличие обязанности гаранта привлечь должника к участию в деле не зависит от того, какую ответственность несет гарант - в полном объеме или частично, был ли предъявлен ранее иск кредитором к должнику и какое решение было принято. Не влияет на существование этой обязанности и то, исполнил, частично исполнил или не исполнил должник свое обязательство.

Должник привлекается в дело в качестве третьего лица без самостоятельных требований на стороне ответчика. Процессуальные основания для этого установлены ст.53 ГПК[33].

Невыполнение гарантом возложенной на него обязанности по предупреждению должника об удовлетворении требований кредитора либо по привлечению должника к участию в деле влечет для гаранта неблагоприятные последствия. В этом случае должник имеет право на выдвижение против регрессных требований гаранта все возражения, которые он имел против кредитора, например, по размеру требования, его действительности и т.д. Если эти возражения будут признаны судом обоснованными, то регрессные требования гаранта должнику будут полностью или в части отклонены. Если же должник, надлежащим образом извещенный гарантом о предъявлении к нему кредитором иска, откажется от участия в деле, он теряет право выдвигать против регрессных требований гаранта возражения, которые он имел против кредитора, и может ссылаться лишь на обстоятельства, вытекающие из взаимоотношений между должником и гарантом.

Обязательство гаранта является солидарным к обязательствам должника, то есть гарант относится к числу солидарных должников, и на него распространяются общие положения о солидарном обязательстве.

По общему правилу, гарант отвечает солидарно с должником в том же объеме, что и должник. Однако п.1 ст.329 ГК говорится: «обязывается отвечать полностью или частично»[4]. Это значит, что гарант вправе ограничить пределы своей солидарной ответственности определенной суммой.

В соответствии с п.2 ст.332 ГК гарант отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, если иное не установлено договором гарантии.

По одному делу истец требовал взыскать с должника и гаранта сумму невозвращенного долга. Решением суда г. Астаны от 6 декабря 2011 года с основного должника ТОО «Джи Си Эс-центр» было взыскано 316 тыс., а с гаранта ОАО «Иртышбизнесбанк» - 175 тыс. долларов США. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РК оставила решение в силе, указав в своем определении, что суд первой инстанции в соответствии с п.1 ст.392 ГК прибегнул к буквальному толкованию выданной банком гарантии и установил, что ОАО «Иртышбизнесбанк» принял на себя обязательство возвратить кредитору 175000 долларов США, полученных ТОО «Джи Си Эс-центр» в случае отказа должника от своих обязательств, либо ненадлежащего их исполнения. При этом, гарант установил предел своей ответственности в сумме 175000 долларов США основного долга и срок действия гарантии «с момента принятия её» кредитором до 2 ноября 2015 года.

Возлагая ответственность на должника по заемному обязательству и частично в сумме обеспеченного обязательства на гаранта, суд первой инстанции правомерно руководствовался требованиями ст.329 ГК, согласно которой закреплен принцип солидарной ответственности должника по основному обязательству и его гаранта. При этом суд обоснованно определил пределы ответственности гаранта, исход из положений ст.332 ГК РК и условий гарантийного обязательства ОАО «Иртышбизнесбанк»[46, с.18].

Но гарантия все, же является дополнительным обязательством по отношению к основному. Поэтому правила о солидарном должнике распространяются на гаранта с некоторыми особенностями, вытекающими из дополнительности гарантии к основному обязательству, а также из правила о переходе прав кредитора к гаранту при исполнении им основного обязательства. Кредитор по основному обязательству вправе предъявлять требования по исполнению основного обязательства, как к должнику, так и непосредственно к гаранту при наступлении срока его исполнения. В то же время гарант вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые основаны на отношениях кредитора и должника и которые мог бы выдвинуть должник, что не допускается по общим правилам при солидарности обязательств для солидарных должников. Гарант вправе выдвигать подобные возражения даже в случаях, когда должник от них отказался или признал долг (п.2 ст.333 ГК)[4]. Эти исключительные права гаранта вытекают из дополнительности гарантии основному обязательству, при которой гарант, являясь солидарным должником, все же совпадает с должником по основному обязательству и не подменяет полностью его, строит свои отношения с кредитором по основному обязательству на основании отдельного соглашения, а также выражает в правоотношении по гарантии собственную волю, а не волю должника.

Право гаранта на выдвижение возражений не зависит от процессуального положения его самого или должника, а также от того, привлечен ли должник в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, или же в качестве соответчика.

Ограничение права гаранта на выдвижение возражений против требований кредитора может вытекать только из условий договора гарантии, например, если условиями договора гарантии предусмотрено безусловное удовлетворение требований кредитора по первому же заявлению. В обеспечение одного обязательства может быть принято не одно, а несколько гарантий. При этом каждая гарантия будет самостоятельным обеспечением обязательства и у кредитора по основному обязательству будет выбор предъявить требование при неисполнении основного обязательства должником либо к какому из гарантов, либо в какой очередности, либо ко всем сразу. Кредитор при этом вправе предъявить требования как к должнику, так и к каждому гаранту в отдельности в какой-то определенной очередности либо одновременно ко всем гарантам и должнику.

В качестве гаранта может выступать не одно, а несколько лиц. При этом имеет место множественность лиц на стороне гаранта, и все эти лица считаются давшими гарантию совместно. Лица, совместно давшие гарантию, отвечают перед кредитором, по общему правилу, солидарно. В то же время это правило диспозитивное, и договором гарантии может быть предусмотрен иной порядок исполнения обязательства по гарантии лицам, совместно давшими гарантию, например, может быть предусмотрена долевая ответственность между гарантами, субсидиарная ответственность одного из участников по отношению к другому гаранту и т.д. Но это никак не изменяет сущности гарантии - солидарного обязательства гаранта или нескольких гарантов по отношению к основному обязательству должника[46, с.19].

Поручительство

Поручительством является обязательство определенного лица, именуемого поручителем, перед кредитором другого лица отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично субсидиарно с основным должником (ст.330 ГК)[4]. Поручительством, по общему правилу, обеспечивается исполнение должником денежного обязательства. Это вытекает из сущности ответственности поручителя: поручитель, если иное не предусмотрено договором, несет ответственность в пределах суммы, указанной в поручительстве. Но поручитель, как и гарант, вправе, если иное не вытекает из условий поручительства, законодательства, существа основного обязательства или обычаев делового оборота, или уплатить указанную в поручительстве денежную сумму, или исполнить обязательство должника в натуре, что также вытекает из общих правил об исполнении обязательства третьим лицом.

Как и гарантия, поручительство является правоотношением, устанавливаемым между кредитором по обеспечиваемому обязательству и лицом, не являющимся должником по основному обязательству. Поручитель так же, как и гарант, по отношении. К основному обязательству всегда является третьим лицом. К обязательству по поручительству, как и при гарантии, хотя и производному от основного обязательства, основной должник непосредственного отношения не имеет и в правоотношении по поручительству не участвует. Отношения между поручителем и должником по основному обязательству, как и при гарантии, остаются вне правоотношений по поручительству и основному обязательству и не имеют для последних никакого значения.

Поручительство являются субсидиарным обязательством по отношению к основному обеспечиваемому обязательству, и, соответственно, поручитель является субсидиарным должником. То есть, поручитель отвечает за неисполнение основного обязательства только после неисполнения должником требований кредитора по этом обязательству. Кредитор вправе предъявлять требования к поручителю только после предъявления требований к основному должнику и неисполнении им этих требований.

На отношениях с участием поручителя распространяются все положения гражданского права о субсидиарном обязательстве, субсидиарном должнике и субсидиарной ответственности с некоторыми особенностями по пределам ответственности и порядку предъявления требований к поручителю как субсидиарному должнику. Поручительство, имея много сходных черт с гарантией, все же является самостоятельным институтом и имеет ряд существенных отличий в правовом регулировании. Основными различиями договорных институтов гарантии и поручительства являются:

-характер ответственности - обязательство гаранта по исполнению основного обязательства является солидарным, а обязательство поручителя - субсидиарным (дополнительным) к обязательству основного должника;

-объем ответственности - гарант отвечает перед кредиторов в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, судебные издержки по взысканию долга и убытков кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не установлено договором гарантии, а поручитель несет перед кредитором ответственность в объеме недостающих у должника денежных средств, но, по общему правилу, в пределах суммы, указанной в поручительстве;

-порядок предъявления требований - кредитор имеет право предъявления требований к должнику и гаранту об исполнении обязательства с момента наступления срока исполнения этого обязательства, а в силу солидарности исполнении обязательства гарантом и должником - кредитор может предъявлять требования к любому из них, до предъявления же требований к поручителю, кредитор должен принять разумные меры к удовлетворению этого требования должником, в частности, путем зачета встречного требования и обращения взыскания в установленном порядке на имущество должника.

Как и гарант, поручитель обязан до удовлетворения требования кредитора предупредить об этом должника, а если к поручителю предъявлен иск - привлечь должника к участию в деле. Эти обязанности поручителя вытекают из общих положений гражданского права о субсидиарной ответственности субсидиарного должника. Последствия неисполнения этой обязанности поручителем аналогичны последствиям неисполнения таких же обязанностей гарантом: основной должник имеет право выдвинуть против регрессных требований поручителя возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора[4].

Поручительство и гарантия, по общему правилу, обеспечивают лишь действительное требование (п.1 ст.332 ГК), то есть требование, основанное на действительном обязательстве, что подразумевает, в первую очередь, законность основания возникновения обеспечиваемого обязательства. Это правило во многом вытекает из того, что поручительство и гарантия, как способы обеспечения обязательств, являются дополнительными (акцессорными) по отношению к основному обеспечиваемому обязательству. Недействительность обеспечиваемого обязательства, по общему правилу, ведет к недействительности поручительства или гарантии и не влечет юридических последствий для поручителя или гаранта.

Одним из исключений из общего правила об обеспечении поручительством или гарантией только действительного требования является случай, когда поручитель или гарант принимают на себя обязательство отвечать за недееспособного должника, в то время как кредитор не знает о недееспособности последнего. В этом случае не имеет значение, из каких намерений исходили при этом поручитель или гарант, из намерения совершит мнимую сделку или же из желания оказать помощь должнику, в любом случае такая сделка поручительства или гарантии будет действительной, если только кредитор не знал о недееспособности должника. Сделка не может быть признана недействительной и по заявлению заинтересованных лиц в связи с прямым закреплением в законодательстве ее действительности. Если кредитор знал, что поручительство или гарантия выдается за недееспособного должника, при наличии спора договор поручительства или гарантии не может быть признан автоматически недействительным и поручитель или гарант также не могут быть автоматически освобождены от ответственности. В этом случае поручительство или гарантия признается недействительной и ответственность поручителя или гаранта, а в некоторых ситуациях и кредитора (например, при наличии преступного умысла), должна определяться с учетом положений гражданского права о недействительности сделок.

Помимо вышеуказанного, допускается принятие гарантом или поручителем обязательства отвечать за должника вне зависимости от действительности обеспечиваемого обязательства в случаях, предусмотренных договором, так называемые «безусловные» гарантии или поручительства. «Безусловность» гарантии или поручительства должна быть прямо предусмотрена в договоре.

Под действительностью требования необходимо понимать, в связи с присущими поручительству и гарантии обеспечивающими функциями, вступление в силу основного обязательства. В связи с этим хотелось бы отметить, что договор гарантии, заключенный в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем, вступит в силу с момента вступления в силу основного обязательства (в случае реального договора - с момента передачи вещи, в случае консенсуального - с момента достижения соглашения сторонами по основному договору), если только иное не будет предусмотрено договором. В противном случае договор гарантии не вступит в силу и не породит никаких юридических обязательств.

В силу положений гражданского законодательства Республики Казахстан, исходящих из принципов сохранения материального права на иск и после истечения срока исковой давности, и с учетом правил о применении исковой давности судом только по заявлению стороны в споре, истечение срока исковой давности по обеспечиваемому обязательству не имеет исключительного значения для определения действительности требования, так как даже после истечения срока исковой давности до заявления заинтересованной стороной об истечении этого срока данное обязательство не может считаться погашенным.

Основания возникновения гарантии и поручительства

Основанием возникновения поручительства и гарантии является двухсторонний договор. Сторонами договора поручительства или договора гарантии являются кредитор по обеспечиваемому обязательству и поручитель или гарант, являющийся третьим лицом по отношению к основному обязательству. При этом в качестве каждой из сторон могут одновременно участвовать несколько лиц. Отношения между поручителем или гарантом и должником по основному обязательству, на котором основывается поручительство или гарантия, остаются за пределами условий договора поручительства или договора гарантии.

Договор поручительства и договор гарантии являются консенсуальными. Права и обязанности возникают с момента достижения соглашения между сторонами договора и оформления его в требуемой форме, и, в силу общих норм об исполнении обязательств и договора, договоры поручительства или гарантии не могут быть расторгнуты или изменены в односторонне порядке, за исключением случаев, предусмотренных законодательством или договором. Поручитель или гарант так же не вправе отозвать данное поручительство или гарантию, если в условиях договора поручительства или гарантии не предусмотрены возможности его одностороннего изменения или расторжения.

Из сущности договора поручительства или договора гарантии, как односторонне обязывающего договор и как соглашения кредитора и поручителя или гаранта, вытекает их безвозмездность. Хотя, исходя из гражданско-правового принципа свободы договора, по соглашению сторон в договоре поручительства или договоре гарантии может быть предусмотрена возмездность. Безвозмездность поручительства или гарантии никак не затрагивает взаимоотношения между поручителем или гарантом и должником по основному обязательству, остающееся вне действия договора гарантии и договора поручительства и которые могут строиться на возмездной основе, в частности, за выдачу банком поручительства или гарантии за своего клиента может быть предусмотрена определенная плата.

Примером применения гарантии, закрепленной в законодательстве, являются государственные гарантии Республики Казахстан, порядок применения, условия выдачи, требования к форме и содержанию, порядок исполнения которой закреплены в Бюджетном кодексе Республики Казахстан [47].

Договоры поручительства и гарантии должны быть заключены в письменной форме. Несоблюдение простой письменной формы влечет последствия в виде недействительности этих договоров в силу прямого указания такого последствия в законодательстве (п.2 ст.331 ГК)[4].

К совершению в требуемой письменной форме приравнивается направление письменной оферты поручителем или гарантом кредитору должника и отсутствие отказа кредитора на принятие гарантии в течение нормально необходимого времени (п.3 ст.331 ГК). При этом «молчание» кредитора в течение нормально необходимого для ответа времени приравнивается к его согласию.

Последствия исполнения гарантии и поручительства

По общему правилу, при исполнении гарантом обязательства к нему переходят права кредитора по этому обязательству в том объеме, в котором гарант удовлетворил требования кредитора. Объем прав гаранта, как нового кредитора, вытекает из правил о переходе прав к новому кредитору, в соответствии с которыми к новому кредитору переходит право первоначального кредитора в том объеме и на тех условиях, которые существовали на момент перехода прав - исполнения обязательства за должника гарантом, если только иное не предусмотрено законодательными актами или договором. В соответствии с этим же к гаранту, исполнившему обязательство, переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, в том числе и права первоначального кредитора по залогу, если залогом также обеспечивалось основное обязательство, в объеме исполненного обязательства и с учетом особенностей, предусмотренных для уступки прав по договору о залоге.

Помимо требований гаранта к должнику в качестве нового кредитора, гарант, по общему правилу, имеет право на полное возмещение причиненных ему убытков понесенных им в связи с ответственностью за должника, в том числе и возмещения убытков, связанных с отвлечением денежных средств для исполнения основного обязательства, в соответствии со ст.353 ГК (ответственность за неправомерное пользование чужими деньгами)[4].

Кредитор, при исполнении основного обязательства гарантом, обязан вручить последнему документы, удостоверяющие требования к должнику (например, векселя, если заем оформлялся им, и т.п.), и передать права, обеспечивающее это требование, если такие имеются (например, если основное обязательство обеспечивалось также залогом - уступку прав по договору залога, передачу ипотечного свидетельства и т.п.). В случае неисполнения кредитором правил настоящей статьи (п.2 ст.334 ГК) гарант имеет возможность обращения в суд для принуждения кредитора к исполнению этой обязанности.

Гарантия и поручительство являются дополнительным (акцессорным) обязательством к основному обязательству, и они прекращаются с прекращением обеспеченного ими обязательства (п.1 ст.336 ГК), при этом не имеет значения, по какому основанию прекратилось обеспеченное поручительством или гарантией обязательство: в силу его надлежащего исполнения, зачета и т.д.

Гарантия и поручительство также автоматически прекращается в случае изменения условий основного обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для гаранта или поручителя (п.1 ст.336 ГК). Например, увеличение процентной ставки по кредиту по дополнительному соглашению между кредитором и должником влечет прекращение поручительства, обеспечивающего возврат кредита должником. Гарантия или поручительство могут продолжить свое действие только в случае, если гарант или поручитель дали согласие на изменение условий основного обязательства, влекущие увеличение ответственности гаранта или поручителя, то есть дали согласие на повышенную ответственность или увеличение иных неблагоприятных последствий для себя.

Дополнительный характер гарантии и поручительства проявляется и в том, что оно следует судьбе основного обязательства при уступке требования. Однако при переводе долга гарантия или поручительство прекращается, если только гарант или поручитель не выразил согласия отвечать за нового должника (п.2 ст.336 ГК)[4]. Сущность данного правила заключается в том, что для обязательства по гарантии или поручительству свойственен лично доверительный характер отношений между гарантом или поручителем и должником, и для гаранта или поручителя имеет существенное значение личность должника - гарант или поручитель берет на себя обязательства отвечать наравне или дополнительно с определенным лицом, а не просто за определенное обязательство.

Гарантия или поручительство прекращается также в случае, если по наступлении срока исполнения обеспеченного им обязательства кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или гарантом и поручителем (п.3 ст.336 ГК), что вытекает из общих правил об ответственности кредитора за просрочку. Просрочка кредитора не прекращает основного обязательства и обязательства должника по надлежащему его исполнению. Но отказ кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или гарантом и поручителем, прекращает гарантию или поручительство, и это является своеобразной санкцией для кредитора, допустившего просрочку. Смысл данного правила заключается также в том, что гарантия или поручительство прекращается в этом случае вне зависимости от срока, на который они даны. Либо даже, если срок в них не установлен. Гарантия или поручительство прекращаются по истечении срока, на который они даны, указанного в договоре гарантии или поручительства (п.4 ст.336 ГК)[4].

2.6 Задаток

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с неё по договору платежей другой стороне и в обеспечение заключения и исполнения договора либо исполнения иного обязательства (п.1 ст.337 ГК)[4].

Задаток является частью какой-то денежной суммы, подлежащей уплате должником кредитору. Значение задатка как способа обеспечения исполнения обязательства, заключается в предотвращении неисполнения договора какой-либо из сторон по нему. Это достигается тем, что неисполнение договора влечет неблагоприятные последствия для ответственной за неисполнение стороны. Преимущественно задаток направлен для обеспечения обязанности должника по основному обязательству по уплате какой-то денежной суммы, в частности, обязанности покупателя по уплате покупной цены, обязанности арендатора по внесению арендной платы и т.д., и обеспечение достигается угрозой потери задатка лицом, давшим его, в случае последующего его отказа от исполнения договора. В то же время неисполнение договора лицом, получившим задаток, также влечет неблагоприятные для него последствия в виду возврата полученного задатка, а также уплаты контрагенты суммы, равной сумме полученного задатка.

Новые положения ГК о задатке значительно расширили сферу договорных обязательств, которые могут быть обеспечены задатком. Ранее этим способом могли обеспечиваться только договоры, одной из сторон в которых являлся гражданин. Теперь ограничения обязательств, обеспечиваемых задатком, в зависимости от состава участников устранены, и задатком возможно обеспечивать любые договорные обязательства, в т.ч. и обязательства, сторонами в которых могут быть только юридические лица без участия граждан. Задаток, так же как и другие способы обеспечения обязательства, может обеспечивать только действительное обязательство[4].

Например, в постановлении от 15 октября 2012 года Коллегии по гражданским делам Верховного суда РК года по иску Жанибек М. к Кусаинову А.К. о признании недействительными соглашения о задатке и договора купли-продажи дома отмечено следующее.

Указание в постановлении надзорной коллегии городского суда о возложении на Жанибек М. взятых на себя обязательств по соглашению о задатке не основано на законе, поскольку в силу ст.337 ГК задатком признается денежная сумма, выдаваемая в обеспечение заключения и исполнения договора и не может влечь возникновение обязательств по незаключенному договору купли-продажи[23].

Форма соглашения о задатке. Соглашение о задатке независимо от его суммы или формы основного обязательства должно быть заключено под страхом недействительности в письменной форме. В случае, если основное обязательство должно быть нотариально удостоверено, для действительности соглашения о задатке достаточно простой письменной формы (п.2 ст.327 ГК)[4].

Понятие «задаток» имеет несколько смысловых и юридических значений. Зачастую понятие «задаток» применяют для обозначения самого соглашения о задатке - соглашения об уплате части денежной суммы при заключении договора и установления, определенных прав и обязанностей, а также последствий, установленных законодательством при применении этого соглашения. Понятием «задатком» также обозначают институт гражданского права - совокупность норм материального права, регулирующих права и обязанности сторон, а также последствия применения соглашения о задатке. Хотя корректнее будет все же обозначать непосредственно соглашение как «соглашение о задатке», а институт права, как «институт соглашения о задатке». В то же время задаток обозначает всего лишь часть денежной суммы, уплачиваемой одним лицом другому.

Соглашение о задатке. Уплата задатка производится по особому соглашению, условия которого автономны от договора, в обеспечение обязательства из которого и применяется уплата задатка. Соглашение о задатке является дополнительным к договору, из которого вытекает обеспеченное задатком обязательство. Существенными условиями соглашения о задатке, признанными необходимыми для него законодательством, являются размер задатка, а также определение основного обязательства, в обеспечение которого уплачивается задаток.

Действительность соглашения о задатке зависит от действительности основного договора. При этом действительность основного договора необходимо понимать широко. Действительность основного договора означает ее законность, а также вступление его в силу, действие основного договора во время действия соглашения о задатке.

Соглашение о задатке не изменяет условий, прав и обязанностей сторон по обеспеченному задатком обязательству. В то же время соглашение о задатке усложняет обязанности сторон, что достигается принятием на себя дополнительных обязательств сторонами по отдельному соглашению. Право лица, получившего задаток, не уменьшается, а увеличивается вследствие обеспечения обязательства. В то же время от него зависит выбор - удовлетвориться задатком или требовать надлежащего исполнения обязательства, потому что это право принадлежало бы ему, если бы обязательство не было обеспечено задатком. У лица, давшего задаток, возникают дополнительные обязательства и, как правило, каких-либо прав не возникает до неисполнения обеспеченного задатком обязательства лицом, получившим задаток.

Специфические черты соглашения о задатке. Задаток, являясь разновидностью способов обеспечения исполнения обязательств, имеет специфические черты, отличающие его от всех остальных обеспечительных обязательств.

Во-первых, задатком могут обеспечиваться только обязательства, возникающие из договоров, и он не может использоваться для обеспечения иных обязательств, например, возникающих из иных, чем договор, оснований, в частности, из административных актов, судебного решения, вследствие причинения вреда и т. п.

Во-вторых, задатком может быть обеспечено исполнение только договора, в котором предусматривается денежное обязательство одной из сторон, так как задаток выдается «одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с неё по договору платежей другой стороне», например, обязательства по оплате цены по договору купли-продажи, обязанности по уплате арендной платы и т. д. В этом плане задаток, являясь способом обеспечения обязательств, одновременно является и частичным исполнением денежного обязательства по договору - частью платежей, причитающихся по договору с одной стороны другой.

В третьих, задаток, являясь способом обеспечения исполнения обязательств, одновременно выполняет роль доказательства заключения договора. Это означает, что если договором предусматривается уплата одной из сторон задатка, то договор будет считаться заключенным лишь после исполнения этой обязанности. Например, если договором купли-продажи предусмотрена уплата задатка, то до уплаты задатка договор не вступает в силу, но после уплаты суммы задатка сторона не вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора. Уплата задатка является одновременно доказательством достижения соглашения между сторонами по всем существенным условиям обеспеченного задатком договора и вступления его в силу со всеми вытекающими из этого последствиями.

В-четвертых, задаток выступает одновременно и мерой ответственности как для стороны, предоставляющего задаток, в обязанности которого входит уплата причитающихся с него платежей, отказ от исполнения которого влечет имущественные расходы в размере задатка, так и для стороны, получающего задаток, в обязанности которого входит исполнение обязательства в натуре, так как в случае неисполнения она должна вернуть задаток и несет дополнительно расходы в размере задатка[4].

Прекращение договора, обеспеченного задатком, влечет прекращение соглашения о задатке. При прекращении соглашения о задатке судьба переданного задатка решается с учетом того, что задаток является не чем-то оторванным от основного обязательства, а его частью - частью денежного обязательства одной из сторон договора. В двух случаях прекращения договора, обеспеченного задатком, задаток должен быть возвращен:

1)Стороны освобождаются от предусмотренных п.2 ст.338 ГК последствий в случае расторжения договора, обеспеченного задатком, по соглашению сторон до начала его исполнения (исполнения в натуре начала или частичное выполнение работ, оказания услуг, частичная передача имущества, либо исполнения денежного обязательства уплата части денег по договору сверх задатка), влекущее прекращение обязательств сторон как по основному договору, так и по соглашению о задатке, но при этом задаток должен быть возвращен.

2)Аналогичные последствия наступают в случае прекращения обеспечиваемого обязательства до начала его исполнения в связи с невозможностью исполнения, вызванной обстоятельством, за которые стороны не отвечают.

В остальных случаях судьба задатка должна решаться, исходя из основания прекращения обеспечиваемого обязательства, например, при расторжении договора после начала исполнения одной из сторон судьба задатка решается по соглашению сторон с учетом исполненной части договора: при новации прекращается и соглашение о задатке, если иное не предусмотрено соглашением сторон, при отступном - размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливается сторонами (размер отступного может уплачиваться как соразмерно задатку, гак и произвольно) и т. д.

Задаток, кроме того, что является способом обеспечения обязательства, одновременно выступает, как и неустойка, мерой ответственности. И в случае, если какая-либо сторона нарушила основное обязательство, приведшее к его неисполнению, на нее, как ответственную за такое нарушение, возлагается обязанность по уплате другой стороне денег в размере суммы задатка с учетом переданного задатка. Поэтому, если в неисполнении обеспечиваемого обязательства ответственна сторона, передавшая задаток, то он остается у стороны, получившей задаток. Если же в неисполнении основного обязательства ответственна сторона, получившая задаток, то она должна вернуть сумму задатка и уплатить другой стороне дополнительно денежную сумму в размере задатка (п.2 ст.338 ГК)[4].

Наиболее частым основанием для взыскания задатка является продажа предмета обязательства другому лицу. Например, в деле по иску Контробаевой М.Ж., Дарменова Т.А. к Скрипову Ю.А. о возвращении суммы задатка было установлено, что стороны заключили устный договор о купле-продаже дома, при этом во исполнение сделки был выдан задаток в размере 73555 тенге. 31 декабря 2012 года супруги Контробаевы и Дарменов прибыли к Скрипову Ю.А. домой, но заключение договора решили перенести на 5 января 2013 года, так как был предпраздничный день и у Скрипова была травмирована нога. Однако когда истцы 5 января приехали к Скрипову, ывяснилось, что он уже успел продать дом за большую сумму Байсаренову А.П. Костанайский городской суд решением от 27 апреля 2013 года взыскал со Скрипова двойную сумму задатка 147110 тенге[23].

Сторона может быть признана ответственной за неисполнение обязательства, обеспеченного задатком, при наличии условий привлечения к ответственности за нарушение обязательства. То есть задаток может выступать в качестве меры ответственности и взыскиваться со стороны, не исполнившей обязательство, при наличии, по общему правилу, ее вины в неисполнении обеспеченного задатком обязательства, если только договором или законодательством не предусмотрено иное. Например, законодательством предусмотрен ответственность без вины предпринимателей за нарушение обязательства (принцип причинения), в обеспеченном задатком обязательстве либо в договоре о задатке может быть предусмотрена также ответственность без вины стороны за нарушение обязательства и т.п. Если же сторона является предпринимателем, то неисполнение им обеспеченного задатком обязательства является основанием, по общему правилу, для взыскания с него задатка в виде меры ответственности, если только не будет доказана невозможность исполнения обязательства вследствие непреодолимой силы (стихийных явлений, военных действий и т.д.).

Основанием для взыскания задатка могут быть и другие обстоятельства. В частности, по одному делу Махабаева выплатила Хабдыгалиеву 3500 долларов США в качестве задатка в обеспечение купли-продажи дома, однако договор купли-продажи не удалось нотариально оформить и зарегистрировать, так как выяснилось, что право собственности на дом было зарегистрировано за бывшими хозяевами Фенцлейн, которые выехали на постоянное жительство в ФРГ. Семипалатинский городской суд признал, что договор купли-продажи не был оформлен по вине Хабдыгалиева и решением от 17 марта 2008 года взыскал с Хабдыгалиева двойную сумму задатка. Определением судебной коллегии по гражданским делам Восточно-Казахстанского областного суда данное решение было оставлено без изменения[48, с.159].

Уплата задатка, по общему правилу, не освобождает ответственную за неисполнение обязательства сторону от возмещения другой стороне по основному договору убытков, возникших в связи с неисполнением обязательства, с учетом суммы задатка. Законодательное правило о возмещении убытков, в том числе и необходимости учета размера при определении размера убытков, является восполняющим на случай, если в соглашении ничего не предусмотрено по этому вопросу. В то же время по соглашению сторон могут быть предусмотрены иные последствия по возмещению убытков по обязательству, обеспеченному задатком. В договоре может быть предусмотрено, например, что убытки могут быть взысканы в полной мере сверх суммы задатка, что допускается взыскание только задатка в виде, так называемого, отступного, и т.п. Задаток следует отличать от аванса, который также выдается в счет будущих платежей за счет исполнение договора, но не служит средством обеспечения исполнения. Если такой платеж письменно не обозначен как задаток, его следует считать авансом.

При невыполнении обязательства заключить договор аванс просто возвращается, а задаток взыскивается в двойной размере. Поэтому в соглашении о задатке обязательно должно быть указано, что это задаток, в противном случае уплаченная сумма будет рассматриваться как аванс.

Например, в постановлении Судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 12 декабря 2012 году по иску Ыбырай А. к Мусабаеву Е.К. о взыскании долга и по встречному иску о взыскании сумма задатка в двойном размере было указано, что договоры ответчика о заключении между сторонами соглашения о задатке являются неверными. Соглашение о задатке никакими доказательствами не подтверждается, кроме голословного утверждения ответчика. Из расписки следует, что Мусабаев получил деньги в долг и обязуется их вернуть после продажи квартиры. Никакого указания о том, что он взял деньги в качестве задатка, в расписке нет[49].

Аналогично в деле по иску Шонмурыновой С.Ж. к Данильченко М.И. об истребовании суммы долга. Судебная коллегия по гражданским делам Алматинского городского суда в постановлении от 28 ноября 2012 года указала, что в расписке, составленной Данильченко о получении от Шонмурыновой 137 тыс. тенге не указано, что данная сумма является задатком. Форма и содержание расписки не отвечает требованиям ст.337 ГК. Полученная сумма должна быть возвращена Шонмурыновой, но не в двойном размере[49].

Итак, мы рассмотрели способы обеспечения исполнения обязательства, под которыми понимается: это предусмотренные законодательством или договором специальные правовые средства имущественного характера, стимулирующие должника к надлежащему исполнению обязательства путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований (интересов) кредитора.

Во-первых, способы обеспечения исполнения договора должны быть предусмотрены законом или договором.

Во-вторых, они применяются, как правило, лишь по инициативе сторон договора. Договор, таким образом, служит юридическим фактом, «запускающим» данные правовые средства.

В-третьих, данные способы носят исключительно имущественный характер.

В-четвертых, они направлены на побуждение должника к исполнению своего долга.

В-пятых, они носят дополнительный характер по отношению к основному обязательству, которое они обеспечивают. Это проявляется в том, что они следуют судьбе основного обязательства (передаются и прекращаются вместе с ним).

Заключение

Способы обеспечения исполнения обязательств - это предусмотренные законом или договором специальные меры, выражающиеся либо в возложении на должника дополнительных обязанностей в случае нарушения обязательств, либо в привлечении к исполнению обязательств, наряду с должником, третьих лиц, а также в возможности резервирования заранее определенного имущества, за счет которого может быть исполнено обязательство, либо в выдаче обязательства по оплате определенной денежной суммы уполномоченными на то органами.

Совокупность специальных обеспечительных мер образует систему способов обеспечения исполнения обязательств, которые, стимулируя должника к надлежащему исполнению своих обязательств, гарантируют кредитору удовлетворение его интересов;

Способам обеспечения исполнения обязательств присущи важные правовые особенности, вытекающие из природы этих мер.

Во-первых, способы обеспечения, в отличие от убытков, являющихся общей мерой имущественной ответственности, должны быть специально оговорены или в норме законодательства, или в условиях того обязательства, которое принимает на себя должник. Способы обеспечения - это дополнительная мера, повышающая надежность обязательства.

Во-вторых, способы обеспечения наделены правовым качеством, которое на юридическом языке именуется акцессорностью, т.е. следованием за обеспечиваемым обязательством. Недействительность основного обязательства по общему правилу влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, а при уступке права требования другому лицу к этому лицу переходят и сопутствующие обязательству обеспечительные меры. С акцессорным характером обеспечительных мер связано и другое практически важное следствие. С истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по неустойке, залогу, поручительству (ст. 207 ГК).

Наконец, в-третьих, способы обеспечения, если они не предусмотрены законодательством, должны под страхом их недействительности оговариваться в письменной, а иногда и в нотариальной форме (ипотека). Важность способов обеспечения требует их четкой фиксации, исключающей неясности при возникновении возможных споров. Исключением является широко применяемый в бытовых отношениях задаток, когда его выдача может подтверждаться письменными и иными доказательствами (кроме свидетельских показаний).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора. Таким образом, привлекательность неустойки по сравнению с возмещением убытков обусловливается тем, что в случае взыскания неустойки кредитор освобождается от обязанности доказывать наличие и размер убытков: размер неустойки заранее определяется в договоре или законе и не зависит от размера убытков.

Суть залога заключается в обособлении имущества должника (называемого залогодателем), обычно переходящего во владение кредитора (называемого залогодержателем), для обеспечения первоочередного удовлетворения его требований. Другими словами, кредитор действует по принципу «верю не лицу, а вещи».

Имущество должника может находиться у кредитора не только в качестве предмета залога, но и по другому основанию, например на основании договора о выполнении работ, об оказании услуг. Например, прачечная не может не обладать бельем своего клиента, а подрядчик, как правило, имеет результат работ, подлежащий передаче заказчику.

В том случае, если должник не исполняет обязанности по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков, кредитор в соответствии с ГК РК имеет право удерживать такую вещь до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Если должник тем не менее упорствует в своем нежелании исполнить обязательство, требования кредитора могут быть удовлетворены в порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

Поручительство. Кредитор может поверить не только вещи, как в случае с залогом, но и обещанию лица, в платежеспособности которого он уверен. Как правило, такое обещание дается в форме поручительства. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства кредитор получает возможность предъявить свои требования как первоначальному должнику, так и поручителю. Поручитель, исполнивший за должника его обязанность, приобретает по отношению к нему права кредитора, т.е., проще говоря, может потребовать от должника вернуть те суммы, которые поручителю пришлось заплатить.

Задаток. В большинстве обязательств одна из сторон должна уплатить другой стороне определенную сумму денег, т.е. обязана произвести платеж. Однако части платежа можно придать другой правовой режим, превратив ее в задаток.

В момент заключения договора или несколько позже одна сторона, обязанная произвести платеж, выплачивает другой стороне часть подлежащей выплате суммы, оговаривая при этом, что данная выплата является задатком. Соглашение о том, что эта сумма является задатком, должно быть оформлено письменно и может содержаться либо в основном договоре, либо в отдельном документе.

Впоследствии, если за неисполнение договора окажется ответственной сторона, давшая задаток, он останется у другой стороны. Если же за неисполнение договора ответственность несет сторона, принявшая задаток, она должна будет уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Как видим, неисполнение договора одинаково невыгодно как той, так и другой стороне договора. Задаток нужно отличать от аванса, также представляющего собой передачу стороне договора суммы в счет причитающихся платежей, однако не являющейся задатком и соответственно не влекущей применение указанных выше правил. Аванс вообще не является способом обеспечения исполнения договора, а представляет собой просто предоплату. Кстати, при несоблюдении требования в письменной форме соглашения о задатке такой «задаток» признается авансом.

Законодательством предусмотрены и другие способы обеспечения исполнения договора, например банковская гарантия и др. Кроме того, не следует забывать, что стороны в договоре могут предусмотреть способ обеспечения обязательства, неизвестный законодательству.

Список использованной литературы

1. Константинова B.C. Гражданско-правовое обеспечение исполнения обязательств. Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. Свердловск, 1989.

2. Красавчиков O.A. Договорная дисциплина: сущность и основные компоненты. Свердловск, 1985. С. 5.