Исполнение обязательств в действующем законодательстве

Залогодатель. Если залогодержателем может являться только кредитор по основному обязательству, то в качестве залогодателя может выступать как должник по основному обязательству, так и третье лицо (так называемый вещный поручитель), изъявившее желание передать свое имущество в обеспечение обязательств должника. В последнем случае договор о залоге с кредитором заключает не должник, а третье лицо, которое как залогодатель после реализации заложенного имущества приобретает такие же права, какие возникают у поручителя в результате исполнения им обязательства за должника (ст.ст. 334, 344 ГК)[4].

Залогодателем, по общему правилу, может быть собственник либо с согласия собственника лицо, имеющее на предмет залога право хозяйственного ведения. При нарушении этого правила залоговое право кредитора, которому передан объект залога, сохраняется лишь при условии, что заложенное имущество не может быть у него истребовано собственником применительно к правилам статей 260, 261 ГК. В противном случае договор о залоге может быть признан недействительным по заявлению заинтересованной стороны, например, собственника, при истребовании имущества из чужого незаконного владения.

Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Например, залогодателем права землепользования может быть землепользователь, но никак не собственник земельного участка. Собственник земельного участка может предоставить в залог земельный участок. Собственник земельного участка также может заключить договор о передаче земельного участка в землепользование кредитору или возмездной передаче земельного участка (отчуждение) с целью предоставления удовлетворения кредитору из вырученных средств в случае неисполнения обязательств должником по основному обязательству. Рассмотренные в последнем случае сделки будут являться способами обеспечения, предусмотренными договором, и будут относиться к сделкам под условием, но не будут относиться к залогу прав.

Так как договор о залоге предполагает реализацию предмета залога в случае неисполнения должником обязательства по основному договору, залог прав на чужую вещь, отчуждение которой законодательными актами или договором запрещено без согласия собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, не допускается без согласия таких лиц на предоставление прав на вещь в залог[28, с.36].

По общему правилу, право аренды не может быть уступлено (отчуждено) арендатором без согласия арендодателя, следовательно, и залог права аренды не может быть произведен без согласия арендодателя. Но в ряде случаев имеются исключения.

Например, в соответствии со ст. 37 Земельным кодексом РК от 20 июня 2003 г., негосударственные землепользователи, выкупившие у государства право временного возмездного долгосрочного землепользования, вправе сдавать принадлежащие им земельные участки (или их части) в аренду (субаренду) или во временное безвозмездное пользование, а также отчуждать принадлежащее им право временного землепользования в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия собственника земельного участка при условии уведомления уполномоченного органа области (города республиканского значения, столицы), района (города областного значения) по месту нахождения земельного участка, если иное не установлено Земельным Кодексом[10].

В судебной практике эти положения о залогодателе последовательно применяются. Так, в деле по иску компании «INPUT/OUTPUT INC» (США) к конкурсному управляющему ОАО «Эмбанефтегеофизика», ОАО «Казахстан-Каспийшельф» об исключении имущества из конкурсной массы и признании недействительным договора залога было установлено, что договор залога между ОАО «Казахстан-Каспийшельф» и ОАО «Эмбамунайгеофизика» был заключен на основе дополнительного соглашения, по которому право собственности переходило от компании «INРUT/OUTPUT Inc» к «Эмбанефтьгеофизика». Однако это дополнительное соглашение впоследствии было признано недействительным как поддельное.

Решение Атырауского областного суда от 1 июля 2003 г., договор залога был признан недействительным. Постановлением Коллегии по гражданским делам Верховного Суда РК от 28 августа 2013 г., решением было оставлено без изменения, при этом коллегия указала: «Таким образом, в связи с отсутствием у сторон оригинала дополнения и признанием копии дополнительного соглашения поддельным собственником спорного оборудования являлась компания «INРUT/OUTPUT INC», т.к. в соответствии с п. 13.6 контракта на приобретение геофизического оборудования его переход в собственность покупателю наступает в момент его полной оплаты.

Следовательно, ОАО «ЭМГФ» на момент заключения договора залога не являлось собственником спорного имущества и не могло без согласия собственника выступать в качестве залогодателя (ст. 305 ГК)[4].

При таких данных, суд вполне обоснованно признал договор залога недействительным в соответствии с требованиями п. 1 ст. 157 ГК»[4].

Правовая цель сделки залога заключается в обеспечении исполнения основного обязательства, что достигается путем:

во-первых, выделения определенного имущества в качестве предмета залога;

во-вторых, передачи предмета залога во владение залогодержателю или оставления его во владении залогодателя с правом пользования и наделения залогодержателя правомочиями по контролю за наличием и сохранностью залогового имущества, а также установлением определенных ограничений залогодателя в распоряжении предметом залога и предоставлением залогодержателю права ограниченного распоряжения имуществом, являющимся предметом залога, - правом реализации предмета залога (имущества) в принудительном внесудебном порядке в случае неисполнения основного обеспечиваемого обязательства, правом истребования предмета залога от любого лица, в том числе и залогодателя или собственника имущества;

в-третьих, реализацией предмета залога (имущества) в случае неисполнения основного обеспечиваемого обязательства и получением залогодержателем удовлетворения из стоимости заложенного имущества;

в-четвертых, предоставлением преимущества залогодержателю перед другими кредиторами залогодателя в получении удовлетворения из стоимости реализованного заложенного имущества.

Залог обеспечивает исполнение обязательств созданием у кредитора определенных преимуществ перед другими кредиторами путем выделения специального имущества, на которое он может обратить взыскание в случае неисполнения должником обязательства, а также преимуществ перед другими кредиторами в получении удовлетворения из стоимости предмета залога. Под понятием «другие кредиторы» необходимо понимать кредиторов залогодателя. В тех случаях, когда залог установлен не самим должником, а третьим лицом (ст. 305 ГК), другие кредиторы должника никакого права обратить взыскание на заложенного имущество вообще не имеют.

Виды залога

Статьей 303 ГК проводится классификация видов залога по двум основным критериям - по объему полномочий сторон договора о залоге и по характеру имущества, используемого в качестве предмета залога

По объему полномочий сторон договора о залоге залог делится на заклад и ипотеку. Классифицирующим основанием выделения ипотеки является предоставление залогодателю или третьему лицу при заключении договора о залоге права владения и пользования предметом залога.

В соответствии с действующим законодательством под термином "ипотека" понимается не только залог недвижимого имущества, как это принято в правовых системах многих стран, но и залог любого имущества (в том числе и движимого, а также имущественных прав) с оставлением его во владении и пользовании залогодателя. Именно оставление заложенного имущества во владении и пользовании залогодателя и является классифицирующим признаком ипотеки как вида залога в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан[28, с.37].

Предметом ипотеки может быть любое имущество - вещи и имущественные права требования, - которое может быть использовано в качестве залога (ст. 301 ГК)[4], кроме определенной категории имущества, правовое регулирование залога которого не допускает оставление его во владении и пользовании у залогодателя или ипотека которого ограничена или запрещена законодательными актами. Например, не могут быть предметом ипотеки денежные средства, залог которых предполагает в силу обязательных предписаний законодательного акта (ГК) внесение их в депозит банка или нотариальной конторы. Не может быть предметом ипотеки также право землепользователя, являющегося государственным, в силу запрета, установленного статьей 39 Земельного кодекса[10].

Ипотека недвижимости, а также транспортных средств и космических объектов (приравненного к недвижимым вещам имущества) подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию таких объектов. В соответствии со статьей 155 Гражданского кодекса Республики Казахстан залог недвижимости и приравненных к недвижимости вещей считается совершенным после его регистрации, если иное не предусмотрено законодательными актами[4]. В случае уклонения одной из сторон от регистрации сделки залога недвижимости или транспортных средств и космических объектов регистрация может быть совершена по решению суда.

Как особую разновидность ипотеки движимого имущества необходимо отметить залог товаров в обороте, появление которого вызвано экономическими интересами создания благоприятных условий для товаропроизводителей и защиты интересов потребителей, так как залог товаров в банках или у иных кредиторов задерживает их поступление на рынок. В отличие от классического вида залога, которому свойственна характерная черта вещного права - возможность истребования заложенного имущества из владения третьих лиц, а также ограничение распоряжения или замены предмета залога залогодателем без согласия залогодержателя, при залоге товаров в обороте залогодателю предоставляется право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге, т. е. залогодателю предоставляется право отчуждения предметов залога и последующей их замены. Право замены означает, что в случае залога товаров в обороте отсутствует та степень индивидуализации заложенного имущества, которая необходима для существования вещного права. Залог распространяется на товар постольку, поскольку имущество находится у залогодателя в собственности. Отчуждаемое имущество с момента перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя престает быть предметом залога, а залогодержатель не может истребовать вещь от третьего лица. Поэтому залогодержатель при оформлении сделки по ипотеке движимого имущества должен, отнесясь с большой ответственностью к данному вопросу, решить, придать ли ей форму залога товаров в обороте (особую, нестандартную форму ипотеки) или же стандартную форму ипотеки движимого имущества (или заклада). Отличительными чертами "стандартной" и "нестандартной" форм ипотеки, как уже отмечалось ранее, будет предоставление или не предоставление залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества, так как при применении формы договора ипотеки движимого имущества будут применяться общие нормы о залоге, как-то: обладание залогодержателем вещного права на заложенное имущество со всеми вытекающими последствиями, обязательное согласие залогодержателя, по общим правилам, на отчуждение заложенного имущества и т. д. Предметами залога товаров в обороте могут быть только вещи (ст. 327 ГК).[4]

На залогодателя при залоге товаров в обороте возложена обязанность ведения особого учета вещей, предоставленных в залог. Залогодатель обязан вести книгу записи залога товаров в обороте, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку на день последней операции. Положения законодательства о залоге товаров в обороте, предоставляющие залогодателю право самостоятельно изменять состав и натуральную форму заложенного имущества без согласования с залогодержателем на предусмотренные в договоре товары и с требованиями о внесении сведений об этих изменениях в учет, им же и ведомый, предъявляет повышенные требования к залогодержателю по ведению контроля за операциями с товарами, предоставленными в обеспечение по данному виду залога. В противном случае риск нарушения залогодателем условий залога товаров в обороте будет отнесен на залогодержателя, так как законодательством не предусмотрены основания признания недействительности сделок залогодателя с товаром, нарушающих условия договора о залоге товаров в обороте, и истребования его от приобретателя.

При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте (например, снижение общей стоимости залогового имущества по сравнению со стоимостью, указанной в договоре о залоге, замена предметов залога на товары, не предусмотренные договором, или отсутствие особого учета товаров в обороте и т. п.) залогодержатель вправе приостановить операции залогодателя с предметами залога товаров в обороте до устранения нарушений путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей ("твердый" залог - в соответствии с законодательством это вид залога, приравненный к закладу). С момента приостановления залога товаров в обороте у залогодержателя возникают права, аналогичные правам залогодержателя при твердом залоге (ст. 303 ГК)[4].

Особой разновидностью заклада является залог вещей в ломбарде. Имея все признаки заклада - передачу предметов залога залогодержателю, залог вещей в ломбарде имеет и ряд особенностей в виде специального правового регулирования, специфики способа оформления, законодательного определения как лиц, являющихся залогодержателями и залогодателями, так и перечня имущества, используемого в качестве предмета залога вещей в ломбарде.

Залогом вещей в ломбарде обеспечивается только краткосрочный кредит (заем), предоставляемый гражданам для личного потребления. Залогодержателем залога вещей в ломбарде может являться только специализированная организация, занимающаяся выдачей краткосрочных кредитов (займов) гражданам под залог их личных вещей и имеющая на это лицензию, - ломбард.

Согласно ст. 382 ГК:

1. «Принятие от граждан в залог движимого имущества, предназначенного для личного" пользования, в обеспечение краткосрочных займов может осуществляться в качестве предпринимательской деятельности юридическими лицами, зарегистрированными в качестве ломбардов, исключительными видами деятельности которых являются:

1)предоставление краткосрочных займов под залог движимого имущества;

2)учет, хранение и продажа ювелирных изделий, содержащих драгоценные металлы и драгоценные камни.

Ломбарды вправе осуществлять инвестиционную деятельность.

2. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета и может содержать требование о страховании залогового имущества. Страхование залогового имущества осуществляется за счет ломбарда.

3. Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами.

4. Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы.

6. Ломбарды осуществляют свою деятельность только при наличии Правил проведения ломбардных операций, которые утверждаются высшим органом ломбарда и должны содержать следующую информацию:

предельные суммы и сроки предоставляемых кредитов;

предельные величины ставок вознаграждения по предоставляемым кредитам;

ставки и тарифы за проведение операций;

права и обязанности ломбарда и его клиентов, их ответственность;

порядок выдачи залогодателю дубликатов при утере залогового билета;

иные условия.

Правила проведения ломбардных операций подлежат размещению в месте, доступном для обозрения клиентами ломбарда.

6. Условия договора о залоге вещей в ломбарде, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предоставленными ему ГК, не действительны с момента заключения договора. Вместо таких условий применяются соответствующие положения настоящего Кодекса»[4].

Залог имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, предполагает передачу ценной бумаги во владение залогодержателю либо в депозит банка или нотариальной конторы, если иное не предусматривается соглашением сторон. Данная диспозитивная норма содержит в себе восполняющие положения, на случай отсутствия соглашения сторон, о месте хранения ценной бумаги в виде обязательного законодательного предписания о передаче ее во владение залогодержателя либо во владение банка или нотариальной конторы. В случае отсутствия какого-либо соглашения сторон о местонахождении ценной бумаги залогодержатель при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, вправе требовать передачи ее в свое владение или передачи ее в депозит банка или нотариальной конторы как во время заключения договора о залоге, так и впоследствии во время действия договора о залоге. И несоблюдение условия о передаче ценной бумаги во владение залогодержателя или в депозит банка или нотариальной конторы, таким образом, никак не влияет на действительность договора о залоге[29, с.54].

Имеющиеся в законодательстве разновидности залогов не являются исчерпывающими, и в силу диспозитивности норм гражданского законодательства и свободы форм договора на практике возможны формы и виды залога, отличающиеся от предусмотренных законодательством. Также возможно установление иных форм и видов залога на основании законодательных актов, как уже отмечалось ранее, так называемых "законных залогов" (обязательные в связи с установлением их законодательством) в отличие от договорных форм и видов залога.

Предмет залога

Предметом залога может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права, за исключением вещей, изъятых из гражданского оборота (п. 2 ст. 116 ГК)[4], требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых запрещена законодательными актами (п. 1 ст. 301 ГК)[4].

В соответствии со статьей 115 ГК к имуществу относятся вещи, деньги, в том числе иностранная валюта, ценные бумаги, работы, услуги, объективизированные результаты творческой интеллектуальной деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий, имущественные права и другое имущество.

Не относятся к имуществу личные неимущественные блага и права: жизнь, здоровье, достоинство личности, честь, доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право на имя, право на авторство, право на неприкосновенность произведения и другие нематериальные права.

Необходимо иметь в виду, что понятием "имущество" охватывается совокупность принадлежащих лицу (гражданину, иностранному гражданину, лицу без гражданства, юридическому лицу, государству, государственному образованию) вещей, прав требования.

Не могут быть предметом залога вещи, изъятые из гражданского оборота (ст. 116 ГК)[4]. Перечень вещей, изъятых из гражданского оборота, приводится в законодательных актах. В настоящее время к изъятым из гражданского оборота вещам относятся радиоактивные вещества, оружие, боеприпасы.

Не могут быть предметами залога требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иные права, уступка которых запрещена законодательными актами (ст. 301 ГК)[4].

Вещи, ограниченно оборотоспособные, могут быть предметами залога, но с соблюдением требований об участии в гражданском обороте данного имущества, т е. когда на это имеется специальное разрешение (ст. 116 ГК)[4]. Перечень вещей, ограниченно оборотоспособных, указывается в законодательстве. Под законодательством понимаются законодательные акты, а также указы и постановления Президента Республики Казахстан, постановления Правительства Республики Казахстан. К ограниченно оборотоспособным вещам относятся государственные земли, государственное имущество, природные ресурсы, памятники истории и культуры, сильнодействующие лекарственные средства, наркотические вещества и др. Ограничения в оборотоспособности могут устанавливаться как в связи с ограничениями в гражданском обороте имущества, установлением особого правового режима использования имущества, так и в связи с ограничениями правомочий обладателей вещных прав на имущество или ограничениями собственниками полномочий законных представителей.

В дополнение к имуществу, которое не может быть предметом залога, не могут быть предметом залога вещи гражданина, на которые не допускается обращение взыскания в соответствии с законодательством (ст. 39 Закона "Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей")[30]. Это так называемые предметы первой необходимости и носильные вещи согласно перечню, содержащемуся в законодательстве. Они хотя и являются полностью оборотоспособными, но в силу общего правила судебного порядка обращения взыскания на предмет залога (ст. 317 ГК) не могут быть объектами принудительного взыскания по обязательствам граждан и соответственно изначально не могут быть предметами залога. Добровольная же продажа таких предметов залога должником или вещным поручителем представляет собой только способ нахождения денежных средств, и к их реализации применяются только нормы гражданского законодательства о купле-продаже, но ни в коем случае не о залоге.

Требования к имуществу как предмету залога:

а) предоставление в залог определенного имущества, в отношении которого имеется соглашение сторон или которое является предметом залога на основании законодательного акта;

б) обороноспособность имущества (вещей) в соответствии с гражданским законодательством и возможность обращения взыскания на него, несвязанность неразрывно имущества (имущественных прав требования) с личностью кредитора и отсутствие законодательного запрета на предоставление имущества в залог или запрета на уступку прав (в частности, исключения составляют требования об алиментах, возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.),

в) возможность реализации предметов залога - наличие стоимости и спроса;

г) общее правило предоставления в залог имущества, на которое имеются права у залогодателя на момент заключения договора и как исключение распространение права залога на имущество, которое поступит в собственность или в хозяйственное ведение в будущем при наличии соглашения сторон (соглашение должно быть в письменной форме)[31, с.544].

При классификации оборотоспособного имущества, могущего быть предметом залога, можно выделить следующие его виды и соответственно следующие виды залогов:

вещи как предметы внешнего материального мира, созданные трудом человека или находящиеся в естественном состоянии; в свою очередь, вещи делятся на движимые, недвижимые и приравненные к недвижимым в соответствии со статьей 117 ГК. Отсюда можно выделить залог движимых, недвижимых и приравненных к недвижимости вещей;

деньги - национальная и иностранная валюта. Исходя из этого можно выделить залог национальной и иностранной валюты;

ценные бумаги - облигация, акция, вексель, чек, банковский сертификат, коносамент, ипотечное свидетельство, простое и двойное складское свидетельство и иные документы, которые законодательными актами отнесены к ценным бумагам; к ценным бумагам также относятся иностранные ценные бумаги, допущенные в соответствии с участием Республики Казахстан в международных договорах (соглашениях, конвенциях) или законодательством к обращению на рынке ценных бумаг Республики Казахстан;

работы, услуги - как результаты работы физических или юридических лиц (ремонт вещей, производство новых вещей по заказу) или как деятельность по оказанию нематериальных услуг (определенные действия, не имеющие результата в виде материального объекта - услуги хранения и т. д.). В данном случае залог этого вида имущества можно точнее охарактеризовать как залог права требования выполнения работ и оказания услуг;

- объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности - произведения науки, литературы и искусства, изобретения и рациональные предложения, промышленные образцы, программное обеспечение ЭВМ, секреты производства (ноу-хау) и другое, характеризуемые как результат творчества и интеллектуальной деятельности, имеющей материальную стоимость. Некоторые из них для признания имуществом требуют определенного оформления, как-то, оформления авторства, получения патента. Другие, например произведения литературы, искусства как объекты авторского права, не требуют какого-либо оформления или регистрации. При залоге данного имущества точнее было бы говорить о залоге имущественных прав на объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности. Залог таких прав возможен при наличии двух признаков - во-первых, возможности отчуждения, во-вторых, наличия стоимости и спроса имущественного права, предоставляемого в залог. Возможность отчуждения предполагает наличие правомочий у залогодателя на отчуждение имущественного права при неисполнении должником обязательств по основному обязательству;

- фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий. Перечисленное в данном подпункте имущество является составной частью одной из разновидностей недвижимых вещей - предприятия как имущественного комплекса, одной из принадлежностей данной вещи. Выделение данного имущества в самостоятельный вид вызвано возможностью его отчуждения от предприятия как имущественного комплекса и самостоятельного использования в имущественном обороте. Залог данного имущества также можно точнее охарактеризовать как залог имущественных прав - залог права на использование фирменного наименования, товарного знака и т. д. Залог таких прав также возможен только при наличии двух признаков: во-первых, возможности отчуждения, во-вторых, наличия стоимости и спроса имущественного права, предоставляемого в залог;

- имущественные права и другое имущество. Под имущественными правами гражданским правом понимаются права, вытекающие из имущественных отношений. Имущественные отношения состоят в совокупности из вещных и обязательственных отношений. Вещные отношения - это отношения, связанные с обладанием теми или иными субъектами правами владения, пользования или распоряжения определенными вещами, и залог таких прав охватывается понятием залога вещей. Обязательственные отношения - это отношения, связанные с переходом имущественных (материальных) благ от одних лиц к другим, т. е. связанные с правами требования, вытекающими из сделок, и залог подобного имущества можно характеризовать как залог прав требования. Главным критерием для использования залога прав требования является возможность оценить их в денежном или ином материальном выражении. И в соответствии с пунктом 3 статьи 303 ГК залог таких прав возможен только при наличии двух признаков: во-первых, возможности отчуждения права, во-вторых, наличия стоимости и спроса имущественного права, предоставляемого в залог[31, с.545].

При исследовании вопроса, какими качествами должно дополнительно обладать оборотоспособное имущество, предоставляемое в залог, можно отметить одну из характерных свойств на основании действительности сделки (т. е. на основании одного из существенных условий залога, связанного с имуществом) - предмет залога, как в виде вещи, так и в виде имущественного права должен обладать возможностью реализации, а значит стоимостью и спросом. Использование в качестве предмета залога имущества, которое не может быть реализовано (не имеет стоимости и спроса), изначально предполагает несовпадение правовой цели и правового результата и представляет собой сделку, совершенную лишь для вида, без намерения вызвать правовой результат. И предоставление такого имущества в залог изначально ведет к недействительности договора о залоге в соответствии со статьями 158, 160 ГК, как не соответствующего требованиям законодательства (в залог должно предоставляться имущество, которое должно быть реализовано для удовлетворения требований по обеспечиваемому обязательству) и заключенного лишь для вида.

Права и обязанности сторон залога

Содержание и сохранность заложенного имущества. Обязанности участников залогового правоотношения по обеспечению наличия и сохранности заложенного имущества, а также права по контролю за сохранностью и наличием залога могут быть различны в зависимости от того, идет ли речь о закладе или ипотеке, в том числе и обязанности по страхованию заложенного имущества (ст. 306 ГК)[4]. При закладе залоговое имущество передается залогодержателю, который, в свою очередь, может передать его на хранение третьему лицу, при ипотеке - оставляется у залогодателя или третьего лица с обязательным предоставлением им права пользования заложенным имуществом. Но независимо от того, - находится ли заложенное имущество у стороны по договору о залоге или передано такой стороной по иным договорам третьим лицам, у сторон при заключении договора о залоге возникают и сохраняются определенные права и обязанности по обеспечению сохранности и наличия предмета залога к моменту исполнения основного обязательства или к моменту обращения взыскания на предмет залога.

В зависимости от того, у кого находится заложенное имущество, по-разному решается вопрос о бремени содержания имущества - как правило, бремя содержания имущества возлагается на лицо, которому передано залоговое имущество (при закладе - залогодержатель), или у кого оно оставлено (при ипотеке - залогодатель или третье лицо - пользователь имуществом) Иное распределение бремени расходов по содержанию имущества может быть установлено договором.

Залогодержатель или залогодатель (сторона по договору о залоге), в зависимости от того, у кого находится предмет залога, обязан принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц; немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы гибели или повреждения заложенного имущества. Неисполнение этих обязанностей стороной договора о залоге, у которой находится заложенное имущество, влечет риск ответственности за убытки, вызванные таким неисполнением.

Вышеперечисленные обязанности не распространяются на третьих лиц, не являющихся сторонами договора о залоге и имеющих во владении или во владении и пользовании залоговое имущество на законных основаниях. Обязанности и ответственность третьих лиц вытекают из правоотношений, на основании которых они владеют или владеют и пользуются предметами залога.

Сторона договора о залоге, у которой залоговое имущество не находится, вправе проверять у другой стороны, у которой находится заложенное имущество, по документам или фактически наличие, размер, состояние и условия хранения заложенного имущества. При этом, если заложенное имущество передано на каких-либо законных основаниях третьим лицам стороной, у которой находится или должно находиться это имущество, последняя продолжает нести предусмотренные для нее залогом обязанности, в том числе и по предоставлению возможности проверки по документам или фактически наличия, размера, состояния и условий хранения заложенного имущества.

При грубом нарушении залогодержателем обязанностей по обеспечению сохранности заложенного имущества, когда предметы залога находятся у него или переданы им третьим лицам на законных основаниях, создающем угрозу утраты или повреждения имущества, договор о залоге может быть досрочно прекращен по требованию залогодателя. Прекращение договора о залоге в этом случае не влияет на обязанности должника по основному обеспечиваемому обязательству (ст.ст. 299, 322 ГК)[4].

Последствия утраты или повреждения заложенного имущества. По общему правилу, залогодатель как собственник закладываемого имущества несет риск случайной гибели или повреждения предметов залога. Иной порядок распределения риска случайной гибели или повреждения заложенного имущества может быть предусмотрен договором о залоге. В данном правиле статьи 313 ГК проявляется зависимость права залога от права собственности и совпадение, как правило, собственника и залогодателя в одном лице[4].

В случае, если заложенное имущество передано залогодержателю (заклад), гибель, утрата или порча заложенного имущества предполагаются наступившими по вине залогодержателя, обязываемого к возмещению убытков залогодателю (ст. 259 ГК)[4]. Лишь доказав отсутствие своей вины, залогодержатель освобождается от ответственности, а убытки несет либо сам залогодатель, если они возникли случайно, либо возмещает третье лицо, по вине которого произошла гибель, утрата или порча объекта. Под утратой имущества понимается и его хищение, а под повреждением - и понижение качества заложенного имущества. И в этих случаях залогодержатель может быть освобожден от ответственности, если докажет, что им предпринимались все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательств по сохранению заложенного имущества. По общему правилу (ст. 359 ГК), залогодержатель также освобождается от ответственности, если докажет, что гибель или повреждение заложенного имущества произошли вследствие непреодолимой силы[32, с.448]

Замена и восстановление предмета залога. Залогодатель не вправе заменять предметы залога без согласия залогодержателя, так как одним из путей установления обеспечения основного обязательства залогом является выделение конкретного имущества, индивидуальные или родовые признаки которого определяются сторонами при заключении договора о залоге. Исключение из этого правила может быть установлено законодательными актами или договором. Так, конструкция договора о залоге товаров в обороте предусматривает возможность замены предметов залога залогодателем без согласия залогодержателя, но на условиях, предусмотренных в договоре, о возможных видах товара, которыми могут быть заменены первоначальные предметы залога (ст. 328 ГК)[4].

Право замены предмета залога без согласия залогодержателя предоставляется залогодателю в случае гибели или повреждения предмета залога, а также тогда, когда право собственности или хозяйственного ведения на заложенное имущество прекращено по основаниям, установленным законодательными актами.

Для случаев утраты или повреждения заложенного имущества статьей 314 ГК предусматривается возможность замены и восстановления предмета залога, Замена предмета залога не является императивной обязанностью залогодателя. Залоговое право исходит из того, что гибель заложенного имущества влечет за собой не обязанность по замене или восстановлению предмета залога, а прекращение залогового права (ст. 322 ГК)[4]. Однако залогодатель, не имея такой обязанности, имеет право в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, так как досрочное прекращение залога по основаниям гибели предметов залога или выбытия их из владения залогодателя является в ряде случаев основанием для досрочного прекращения основного обеспечиваемого обязательства (ст. 321 ГК). Залогодержатель в этом случае обязан принять в залог новые предметы, предоставленные взамен или восстановленные в разумный срок. При определении срока для замены или восстановления предмета залога необходимо исходить из правил, изложенных в статье 277 ГК[4].

Аналогичные права предоставляются залогодателю и при прекращении у него права собственности или хозяйственного ведения по основаниям, установленным законодательными актами.

Пользование и распоряжение предметом залога. Залогодатель как собственник заложенного имущества, по общему правилу, имеет право пользования предметом залога в соответствии с его прямым назначением, в том числе и право, извлекать из него плоды и доходы. Безусловно, такое право всегда предоставляется залогодателю или третьему лицу при ипотеке.

В то же время запрет или ограничение на использование залогодателем предмета залога могут быть предусмотрены договором о залоге. Такое возможно в случае, если пользование предметами залога может ухудшить их состояние и для предотвращения такого ухудшения против пользования возражает залогодержатель, требуя при заключении договора о залоге запрета пользования залогодателем предметами залога. При этом запрет на пользование предметами залога возможен и в случае оставления предмета залога во владении залогодателя. Так, при залоге высоколиквидного нового оборудования в договоре о залоге может быть предусмотрен запрет на его использование на срок договора о залоге. В то же время предмет залога может быть оставлен во владении залогодателя.[32, с.449]

Залогодатель также не вправе пользоваться предметами залога, а также извлекать из него плоды и доходы, если такое пользование противоречит существу соглашения об обеспечении обязательства залогом. Так, при закладе залогодатель вправе пользоваться предметами залога, а также извлекать из них доходы, если это не препятствует владению предметами залога залогодержателем. В ином случае залогодатель не вправе пользоваться предметами залога. Например, залогодатель не вправе пользоваться автомобилем, переданным при закладе автомобиля во владение залогодержателя. В то же время при закладе ценных бумаг залогодатель вправе получать дивиденды по ним, так как это не лишает залогодержателя владения ценными бумагами.

Распоряжаться предметами залога может только залогодатель, так как именно он является собственником заложенного имущества. Залогодержатель, приобретая право залога на предметы залога, не приобретает права распоряжения этим имуществом (ст. 310 ГК)[4]. Специфика его права состоит в том, что он может ограничивать собственника в пределах распоряжения последним этим имуществом, Проявляется это в том, что залогодатель по общему правилу может распоряжаться предметами залога только с согласия залогодержателя. Право залогодателя распоряжаться предметами залога без согласия залогодержателя возникает только тогда, когда это специально предусматривается в договоре о залоге, вытекает из существа залога или такое право предоставляется законодательным актом. Аналогично этому право ограниченного распоряжения имуществом, которое заключается в праве реализации предмета залога в случае неисполнения должником обеспечиваемого залогом обязательства, предоставляется залогодержателю только тогда, когда договором ему предоставляется право самостоятельной реализации предмета залога (ст. 318 ГК). Во всех остальных случаях у залогодержателя имеется лишь право на ограничение распоряжения залогодателем предметами залога и право на обращение в суд для производства принудительного судебного обращения взыскания на предметы залога (ст. 318 ГК)[4].

Единственная сфера, где залогодатель сохраняет право распоряжения предметом залога независимо от воли залогодержателя, это передача заложенного имущества по наследству. В соответствии с частью второй пункта 2 статьи 315 ГК соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, недействительно.

Предоставление договором о залоге залогодержателю права пользования предметами залога, переданными ему во владение, автоматически порождает для залогодержателя обязанности по регулярному предоставлению залогодателю отчета о пользовании заложенным имуществом.

Основания возникновения залога

Применительно к основаниям возникновения обязательств (ст. 271 ГК) в отношении залога статьей 300 ГК установлен исчерпывающий перечень оснований возникновения этого вида обязательства в силу его особой сущности.

По общему правилу основанием возникновения залога является договор (двусторонняя сделка). Особый случай возникновения залога со специфичным правовым регулированием - на основании законодательного акта. Примером возникновения залога на основании законодательного акта является, например, право залога получателя ренты на земельный участок или иную недвижимость, переданных под выплату ренты (п. 1 ст. 521 ГК). В соответствии со статьей 521 ГК при передаче под выплату ренты права на земельный участок или другое недвижимое имущество получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество. Другим примером возникновения права залога на основании законодательного акта является статья 324 ГК, регулирующая возникновение нового залога в отношении имущества, предоставляемого взамен принудительно изъятого заложенного имущества[4].

Специфика правового регулирования залога, возникающего в силу законодательного акта, проявляется в двух аспектах. Во-первых, для возникновения залога на основании законодательного акта необходимо, чтобы в нем предусматривалось, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается находящимся в залоге. При неисполнении данного требования законодательный акт не может являться основанием возникновения залога, такой залог не будет иметь специфики по сравнению с залогом, возникающим в силу договора, и в этом случае необходимо применение к этому залогу всех положений о залоге, возникающем на основании договора. Во-вторых, положения о залоге, возникающем на основании договора, применяются к залогу, возникающему на основании законодательного акта, в случаях, если законодательным актом не установлено иное. То есть законодательным актом могут быть предусмотрены любые иные правила и по любым вопросам, отличающиеся от правового регулирования залога, установленного ГК или Указом "Об ипотеке недвижимого имущества"[5].

Регистрация залогового права

Непременным условием договора о залоге подлежащего государственной регистрации имущества, в соответствии со статьями 155 и 310 ГК является регистрация самого залога (т. е. договора о залоге) такого имущества органе, производящем регистрацию такого имущества (органа Министерства юстиции РК). Залог такого имущества считается совершенным только с момента его регистрации. То есть залог имущества, подлежащего государственной регистрации, без регистрации самого договора о залоге не влечет юридических последствий.

Частью 1 пункта 2 статьи 308 ГК установлено общее правило об обязанности регистрирующего органа по ведению реестра регистрации залога, отдельного от реестра регистрации имущества, а также обязанности по принятию мер по защите интересов залогодержателей путем недопущения отчуждения заложенного имущества без согласия залогодержателя.

Изменение характера и содержания долгового требования (например, перемена лиц в основном обязательстве), обеспеченного зарегистрированным залогом, требует дополнительной регистрации залога. Последствия неисполнения настоящего требования аналогичны последствиям, предусмотренным для регистрации залога.

При переходе права собственности на имущество, которое является предметом залога, и залог которого подлежит регистрации, к другому лицу в установленном законодательством порядке в реестр залогов также вносится запись о переводе залога на нового собственника, так как право залога при переходе права собственности или хозяйственного ведения в результате возмездного или безвозмездного отчуждения либо в порядке универсального правопреемства сохраняет силу в соответствии со статьей 323 ГК[4].

Несоблюдение установленных пунктом 2 статьи 308 ГК требований является основанием гражданско-правовой ответственности органа, производящего регистрацию договора о залоге, перед залогодержателем, когда такое неисполнение повлекло убытки последнего (см. п. 5 ст. 9, ст. 267, 375 ГК) кроме случаев, когда убытки причинены из-за несоблюдения залогодателем обязанности по сообщению последующему залогодержателю сведений обо всех существующих залогах данного имущества (ст. 311 ГК). Исполнение должником основного обязательства влечет прекращение договора о залоге (ст. 322 ГК), а также соответственно права залога (ст. 310 ГК). О прекращении залога должна быть сделана отметка в реестре, в котором был зарегистрирован залог (п. 2 ст. 322 ГК)[4].

Дальнейшее развитие данного положения нашло отражение в Законе "Об ипотеке недвижимого имущества". В соответствии со статьей 37 определен точный временной промежуток - 15 дней с момента прекращения ипотеки, в течение которого залогодержатель обязан выдать залогодателю документ, свидетельствующий о прекращении ипотеки, причем этот документ должен быть уже зарегистрирован в органе, где регистрировался ипотечный договор.

В ст. 48 Закона РК от 26 июля 2007 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» закрепляются особенности регистрации залога недвижимого имущества:

«1. Государственная регистрация залога осуществляется по общим правилам, установленным настоящим Законом, и Законом об ипотеке недвижимого имущества с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

2. Объектом государственной регистрации в правовом кадастре являются залог недвижимого имущества, а также следующие операции с ипотечным свидетельством:

1) выдача ипотечного свидетельства;

2) залог и передача ипотечного свидетельства.

3.Регистрирующий орган при регистрации прекращения залога в связи с исполнением основного обязательства, утратой (гибелью, повреждением) предмета залога одновременно вносит запись о прекращении действия ипотечного свидетельства.

В тех случаях, когда требования, вытекающие из ипотечного свидетельства, не были предъявлены должнику по основному обязательству до истечения месяца после наступления срока исполнения основного обязательства, регистрирующий орган вносит запись о прекращении действия ипотечного свидетельства. После прекращения действия ипотечного свидетельства по данному основанию регистрирующий орган обязан отказать в регистрации последующих операций с ипотечным свидетельством.

4.Регистрация возникновения, изменения, прекращения прав (обременений прав) на недвижимое имущество, являющегося предметом залога, осуществляется в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан, регулирующими указанные отношения.

5.Следующие изменения залога подлежат государственной регистрации в правовом кадастре:

1) замена предмета;

2)изменение состава участников и срока действия;

3)изменение размера основного обязательства или вознаграждения по нему. Другие изменения залога могут быть зарегистрированы в правовом кадастре по желанию участников.

6.Запись о государственной регистрации залога погашается:

1)при прекращении залога на основании заявления залогодержателя либо залогодателя в связи с исполнением основного обязательства;

2)при обращении взыскания на предмет залога в порядке, предусмотренном законодательными актами Республики Казахстан;

3)при прекращении залога в связи с расторжением договора залога;

4)при прекращении залога по иным основаниям, предусмотренным статьей 322 Гражданского кодекса Республики Казахстан»[8].

Особенности правового регулирования регистрации залога движимого имущества. 30 июля 1998 года был принят Закон Республики Казахстан "О регистрации залога движимого имущества" (Закон "О регистрации залога движимого имущества")[9]. По общему правилу, движимое имущество и его залог не подлежат регистрации (п. 3 ст. 117 ГК). В то же время отдельные виды движимого имущества в соответствии с требованиями законодательных актов могут подлежать государственной регистрации. Если согласно нормам законодательных актов какое-то движимое имущество подлежит обязательной государственной регистрации (это, в частности, движимое имущество, приравненное к недвижимым вещам: воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания "река-море", космические объекты), то в соответствии со статьей 307 ГК залог такого имущества также подлежит обязательной регистрации в органе, осуществляющем регистрацию такого имущества.

В то же время Законом "О регистрации залога движимого имущества" вводится новый механизм регистрации залога движимого имущества. Закон устанавливает механизм регистрации залога движимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, по решению одной из сторон договора о залоге (в этом обычно заинтересован залогодержатель), а также механизм обязательной регистрации договора о залоге в случае, если им запрещен перезалог заложенного имущества. Законом также установлен круг залогодателей, чье имущество подлежит регистрации в соответствии с указанным механизмом. Ими являются индивидуальные предприниматели и юридические лица, что вытекает из положений рассматриваемого закона об органах, осуществляющих регистрацию залога движимого имущества, не подлежащего государственной регистрации.[9]

Основные несоответствия Закона "О регистрации залога движимого имущества" с нормами ГК проявляется в двух моментах: в установлении обязательной регистрации договора о залоге движимого имущества, если его условиями предусмотрен запрет на перезалог, и в придании особого правового значения регистрации залога движимого имущества, не подлежащего государственной регистрации.

Правила об обязательной регистрации договора о залоге движимого имущества, если его условиями установлен запрет на перезалог, не согласуются со статьей 311 ГК, так как по общим правилам ГК запрет на перезалог имущества не требует никакой регистрации и влечет недействительность последующих залогов того же имущества. В данном случае создается правовая коллизия норм ГК и Закона "О регистрации залога движимого имущества" на случай, если договор о залоге, содержащий запрет на перезалог, не был зарегистрирован. В соответствии с содержанием указанного закона, а именно норм статей 8,11, отсутствие регистрации такого договора не влечет его недействительность. В то же время в соответствии со статьей 311 ГК все последующие залоги имущества, залог которого запрещен предыдущим договором о залоге, будут недействительными и для этого не нужно никакой регистрации.

Необходимо отметить, что Закон "О регистрации залога движимого имущества" не регулирует последствия отсутствия регистрации залога движимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, когда регистрация залога предусмотрена соглашением сторон или необходимость регистрации вытекает из наличия условий о запрете перезалога. Поэтому в этом случае должны применяться общие нормы ГК о договоре и регистрации сделок. В соответствии с общими нормами ГК отсутствие регистрации не влечет недействительность договора, но предоставляет заинтересованной стороне договора возможность обращаться в суд для вынесения судебного решения о регистрации сделки и последующей регистрации сделки на основании решения суда.

Предусмотренное Законом "О регистрации залога движимого имущества" особое правовое значение регистрации залога движимого имущества, не подлежащего государственной peгистрации, в виде установления очередности удовлетворения требований залогодержателей и предоставления приоритета ранее зарегистрированного залога перед последующими зарегистрированными залогами, а также перед всеми незарегистрированными залогами того же имущества также противоречит общим нормам ГК о перезалоге (ст. 311 ГК), по которым приоритеты в удовлетворении требований залогодержателей определяются по моменту возникновения права залога, а также общей концепции правового регулирования оборота и залога движимого имущества. При создавшейся коллизии норм отдельных законодательных актов в соответствии с Законом РК от 24 марта 1998 г. «О нормативных правовых актах» предпочтение отдается гражданскому кодексу.