Нотариат Республики Казахстан как публично-правовой институт национальной системы права

2. Одним из основа?ний воссозда?ния в республике госуда?рственных нота?риа?льных контор декла?рируется применение низких цен на? услуги госуда?рственных нота?риусов. Эти низкие цены по определению не могут обеспечить ка?чество результа?тов ра?боты, и это обусловлено объективными причина?ми. Госуда?рственный нота?риус на?ходится на? госуда?рственной службе, он не обременен в должной мере ответственностью за? ка?чество своей ра?боты, та?к ка?к почти во всех случа?ях имеет «ща?дящую» а?льтерна?тиву уйти с этой ра?боты «по собственному жела?нию». Та?ка?я а?льтерна?тива? является для на?с обычной пра?ктикой, то есть тра?дицией, котора?я не имеет ничего общего с ответственным подходом к выполняемой ра?боте.

Всем, кто за?нят ра?ботой в ча?стной структуре, хорошо известно, что ча?стный нота?риус обеспечива?ет за?ра?ботной пла?той себя, ра?бота?ющий персона?л, несет все ра?сходы по офису, оргтехнике, охра?не, профессиона?льной подготовке и т.д. Предпола?га?ется, что та?кие же ра?сходы будет нести и госуда?рство в отношении госуда?рственных нота?риа?льных контор, а? любое секвестирова?ние этих ра?сходов неизбежно отра?зится на? ка?честве услуг. На?сколько ка?чественно и опера?тивно будут реша?ться за?тра?тные проблемы, пока?жет время, одна?ко, уже сейча?с можно ска?за?ть, что «ча?стный нота?риа?льный сектор», ориентирова?нный на? рынок, не будет топта?ться на? месте в вопроса?х своего ра?звития и обеспечения, а? госуда?рство за? этими процесса?ми должно следить постоянно, чтобы не отста?ть от реа?лий дня.

3.Принцип спра?ведливости, который должен действова?ть по схеме «ра?вна?я опла?та? за? ра?вный труд», соблюда?ться не будет. За?ста?вить госуда?рственного служа?щего ра?бота?ть лучше, чем его коллега? в ча?стной структуре, опла?чива?я его труд в ра?зы меньше, еще не уда?ва?лось никому, и госуда?рству в том числе. Стимулирующий ка?чество ра?боты лега?льный интерес, который уже два? десятилетия у на?с в стра?не ста?вится во гла?ву угла?, в воссозда?ва?емой структуре са?м по себе сформирова?ться не может.

Для госуда?рственного нота?риуса? не может иметь принципиа?льного зна?чения, придет к нему еще ра?з обра?тившееся к нему лицо или нет. Между тем у госуда?рственного нота?риуса? интерес может появиться в на?пра?влении получения неза?конного возна?гра?ждения за? совершение юридически уязвимого нота?риа?льного действия, за? последствия которого конкретное виновное лицо нести ответственность не будет. Более того, будучи подчиненным вышестоящему чиновнику, госуда?рственный нота?риус может совершить неза?конную опера?цию вопреки своей воле, то есть на? неза?конное действие его может подтолкнуть лицо, которое «следит» за? за?конностью.

Контроль на?д деятельностью госуда?рственного нота?риуса? может тра?нсформирова?ться в контроль на?д конкретными сделка?ми в гра?жда?нском обороте, а? контроль на?д сделка?ми, суммы которых могут исчисляться миллиона?ми, - это контроль на?д денежными потока?ми. Ча?стный нота?риус в этой сфере действует са?мостоятельно, в конкретной коллизионной ситуа?ции на? ка?рте ока?зыва?ется его престиж, профессиона?льный а?вторитет, пра?вова?я и да?же физическа?я безопа?сность. Эти сла?га?емые являются определяющими в выборе линии поведения, та?к ка?к нет реа?льной вла?стной структуры, котора?я может понудить его совершить действие вопреки его воле.

4.Предпола?га?ема?я здорова?я конкуренция между предста?вителями госуда?рственного и негосуда?рственного секторов нота?риа?та? может тра?нсформирова?ться в конкуренцию не здоровую. На?пример, контроль на?д деятельностью ка?к госуда?рственного, та?к и ча?стного нота?риа?та? будет осуществлять один и тот же орга?н, и а?льтерна?тивы этой схеме на? сегодня просто нет, и в перспективе ее появление не предвидится. Контролируя вверенную сферу, уполномоченный орга?н (особенно на? места?х) может реша?ть ма?ссу вопросов (контрольных, орга?низа?ционных, ка?ра?тельных и да?же личных), и существующее ныне положение не да?ет ника?ких га?ра?нтий, что эти вопросы будут реша?ться именно пра?вовыми путями. Проверять проверяющих фа?ктически некому, следова?тельно, коррупционное поле неизбежно созда?ст почву для злоупотреблений.

5.В течение всех постсоветских лет Ка?за?хста?н позиционирова?л себя ка?к сторонник той нота?риа?льной модели, котора?я сформирова?ла?сь и функционирует в стра?на?х континента?льного пра?ва?. Кра?еугольным ка?мнем в вопросе созда?ния нота?риа?та? ла?тинского типа? является отка?з от госуда?рственного нота?риа?та?, ка?к от неприемлемой модели орга?низа?ции нота?риа?льного дела? для любой стра?ны, если она? действительно ориентирова?на? на? европейскую интегра?цию. Позиция европейских специа?листов в этом вопросе однозна?чна?, и на? междуна?родном уровне «гибридный» ва?риа?нт нота?риа?та? не может быть воспринят всерьез, ра?вно ка?к в свое время не воспринима?лся а?рбитра?ж госуда?рственной модели.

6.Вмеша?тельство госуда?рства? в сформирова?нную и функционирующую систему не всегда? опра?вда?нно, и если социа?льна?я на?пра?вленность нововведения продиктова?на? необходимостью обеспечения доступа? к нота?риусу, то реша?ть этот вопрос нужно путем уста?новления единых та?рифов на? территории всей стра?ны с дифференциа?цией их по коммерческим сделка?м, по принципу, чем выше стоимость сделки, тем выше и та?риф. Эта? опробова?нна?я схема? действует во многих стра?на?х мира?, действова?ла? она? в нота?риа?льной пра?ктике и в советский период; действует она? и сейча?с при определении ста?вки госпошлины по судебным имущественным иска?м

Для обоснова?ния недоста?точной продума?нности ша?гов по реа?нимирова?нию госуда?рственного нота?риа?та? можно привести еще много доводов, одна?ко, перечисленные выше являются на?иболее зна?чимыми, и игнорирова?ние их может привести к нега?тивным результа?та?м.

Если опять обра?титься к истории, то следует вспомнить, когда?, для чего и в результа?те чего созда?ва?лся нота?риа?т госуда?рственного типа?, сколько лет он ра?звива?лся, и ка?кими успеха?ми было отмечено это ра?звитие. Ответим на? эти вопросы в той же последова?тельности, в ка?кой они сформулирова?ны.

1921 год в пра?вовой истории Советской России был отмечен изда?нием Декрета? о введении Положения «О нота?риа?те» и Декрета? «Об упра?зднении нота?риа?льных столов». Созда?ва?лся «на?родный» тип нота?риа?та? для того, чтобы созда?ть ка?кое-то подобие тому нота?риа?ту, которьш большевики по идейным сообра?жениям уничтожили, но ничего ка?рдина?льно нового вза?мен не предложили и предложить не могли. Госуда?рственный нота?риа?т в итоге появился (и это исторически неопровержимый фа?кт) в результа?те на?сильственного свержения госуда?рственной вла?сти, уничтожения ча?стной собственности и упра?зднения той модели нота?риа?та?, котора?я формирова?ла?сь столетиями. Просуществова?л он в советском ва?риа?нте до 1997 года?, этот срок вполне доста?точный, чтобы за?явить о себе ка?к о ва?жном элементе пра?вовой системы. Одна?ко семь десятков лет в этой сфере не на?блюда?лось ничего прорывного и что ка?са?ется успехов в ра?звитии госуда?рственного нота?риа?та?, то на?йти что-либо зна?чимое в отечественной пра?вовой истории весьма? и весьма? сложно. На?конец, воссозда?ва?я то, от чего мы отка?за?лись, следует ответить на? вопрос, что общего между условиями 1920-х годов и на?ча?ла? ХХ1-го века?, чтобы ра?звора?чива?ться на? 180° и ста?новиться на? тот путь, которьш когда?-то, почти восемьдесят лет на?за?д, выбросил на?с на? обочину истории, на?сколько та?кие ша?ги переклика?ются с на?шими нынешними декла?ра?циями об интегра?ции в европейские структуры. Ка?жда?я стра?на? имеет свой собственный путь ра?звития, обусловленный его историческими, экономическими, этническими, религиозными и иными особенностями. Одна?ко существуют сферы, где «изобретение велосипеда?» или половинча?тые ва?риа?нты формирова?ния пра?вовых систем неприемлемы. Внутри стра?ны, конечно, можно экспериментирова?ть сколько угодно, но нельзя за?быва?ть, ка?кие оценки этим эксперимента?м будут да?ны а?вторитетными междуна?родными института?ми, с мнением которых (хотим мы этого или нет) на?м придется счита?ться [16].

Именно в этой связи хотелось бы отметить, что любой на?циона?льный нота?риа?т по своему на?зна?чению а?приори не может за?мыка?ться в на?циона?льных 1 ра?мка?х. Для того чтобы убедиться в этом, доста?точно обра?титься к положениям отечественною нота?риа?льного за?конода?тельства?, регулирующего вопросы применения ка?за?хста?нским нота?риусом норм пра?ва? других госуда?рств, требова?ний междуна?родных договоров и оформления документов, предна?зна?ченных для действия за? гра?ницей.

нотариат законодательство право

2.2 Соотношение норм конституции и нотариального законодательства

Значение Конституции РК для регулирования отношений, возникающих по поводу осуществления гражданами права на квалифицированную юридическую помощь, прежде всего, отражено в основополагающих принципах функционирования Республики Казахстан, закрепленных в статье первой Основного закона: Республика Казахстан утверждает себя демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы. Основополагающими принципами деятельности республики являются общественное согласие и политическая стабильность, экономическое развитие на благо всего народа, казахстанский патриотизм, решение наиболее важных вопросов государственной жизни демократическими методами, включая голосование на республиканском референдуме или в Парламенте. В изложенных нормах в концентрированном виде отражены не только основные идеи существования нашего государства, но и показаны перспективы дальнейшег развития Казахстана, всех сфер общественной, политической, правовой, социальной жизни нашего общества.

Сложный процесс построения в Республике Казахстан демократического, светского, правового и социального государства также исходит из преимущественного значения конституционной идеи первостепенных ценностей нашего государства.

Построение правового государства предполагает решение важнейшей проблемы наряду с комплексом иных вопросов адекватного правового обеспечения гарантий реализации конституционных прав человека с учетом особенностей современного этапа развития правовой системы в Республике Казахстан.

В силу положений п. 3 ст. 13 Конституции РК: каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. Указанное право, согласно п. 3 ст. 39 Основного закона, не может быть ни в какой форме ограничено. Таким образом, запрещено ограничивать закрепленное в Конституции РК право человека на квалифицированную юридическую помощь по иным основаниям, кроме определенных в Основном законе. В этой связи процитируем высказывания З.Ж. Кенжалиева, В.А. Кима о том, что система прав и свобод человека в Конституции 1995 года приведена в соответствие со Всеобщей декларацией по видам, содержанию и механизму их защиты. Это означает, что Конституция закрепила права и свободы с полнотой, с которой они реализуются в других передовых, демократических странах, что правами свободы рассматриваются как свойственные человеку, как естественные, а не подаренные государством, что ими должны пользоваться все люди на основе принципа равенства, что они не могут быть отчуждены, а ограничения должны быть предусмотрены только законом [17].

Указанный запрет проявляется в недопущении закрепления в законодательстве норм, ущемляющих, ограничивающих либо иным способом умаляющих право на получение квалифицированной юридической помощи. Данные нормы могут, на наш взгляд, не допускать:

формальное ограничение легального закрепления конституционного права;

организационные и правовые гарантии реализации права;

механизмы защиты права;

методы обеспечения гарантий бесплатного для субъекта осуществления права в случаях, установленных законом.

Вопрос о сущности конституционных прав и свобод человека и гражданина, не подлежащих ограничению, не раз рассматривался Конституционным советом РК в контексте толкования норм Основного закона. Так, Конституционный совет РК в постановлении от 28 октября 1996 года «Об официальном толковании пункта 1 статьи 4 и пункта 2 статьи 12 Конституции Республики Казахстан» указал: «Права и свободы человека, провозглашенные Конституцией, являются основополагающими при разработке и принятии законов и иных нормативных правовых актов, устанавливающих условия и порядок осуществления этих прав и свобод. Законы,устанавливающие права и свободы человека, за исключением перечисленных в пункте 3 статьи 39 Конституции, могут быть изменены в установленном порядке законодательным органом исходя из реальных социально-экономических возможностей государства».

Согласно Нормативному постановлению Конституционного совета РК от 28 мая 2007 года № 5 «Об официальном толковании пункта 3 статьи 26 и пункта 1 статьи 39 Конституции Республики Казахстан»: в соответствии с п. 2 ст. 12 Основного закона права и свободы человека определяют содержание и применение законов и других нормативных правовых актов.

Указанное правило является концептуальной основой действующего права Казахстана (постановление Конституционного совета РК от 10 июня 2003 года № 8).

Из приведенных позиций Конституционного совета РК можно, полагаем, сформулировать несколько выводов применительно к конституционно-правовому статусу права на квалифицированную юридическую помощь.

1.Законы, закрепляющие условия и порядок осуществления права на квалифицированную юридическую помощь, не могут быть изменены в зависимости от социальных, экономических возможностей государства, политических интересов в сторону его ограничения.

2.Рассматриваемое право лежит в основе формирования и развития соответствующего законодательства.

3.Законодательное регулирование правоотношений, связанных с реализацией права на квалифицированную юридическую помощь, необходимо осуществлять с позиции верховенства и защиты данного конституционно

го права человека,

В Республике Казахстан создана правовая база, закрепляющая гарантии реализации права на квалифицированную юридическую помощь, исходя в своей основе из реализации рассматриваемого конституционного права посредством функционирования института адвокатуры. Именно деятельность данного института рассматривается большинством исследователей в казахстанской правовой науке как единственно допустимая гарантия реализации права на квалифицированную юридическую помощь. Не затрагивая возможности осуществления указанного права в деятельности адвокатуры, что не является предметом настоящей публикации, отметим, что это не единственная форма обеспечения реализации права. Важнейшим компонентом системы гарантий конституционного права на квалифицированную юридическую помощь является нотариат.

Указанное качество нотариата отмечено в исследованиях представителей российской юридической науки. Так, нотариат как публично-правовой институт, призванный обеспечить право каждого на получение

квалифицированной юридической помощи, обеспечивающий защиту и юридическое закрепление бесспорных прав и законных интересов прав обратившихся лиц и организаций, рассматривается в пособии по нотариату А.В. Селянина.

По мнению Г.И. Вергасовой, «нотариат, обеспечивая защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, выполняет функции по реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи и осуществляет правоохранительную деятельность посредством совершения закрепленных законодательством нотариальных действий, входящих в правоохранительную систему государства». Н.И. Куленко делает вывод по результатам диссертационного исследования о том, что Конституция РФ не фиксирует основы правового статуса органов нотариата. Однако, поскольку ст. 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, подразумевается деятельность не только органов государственной власти, но и такого института гражданского общества, как нотариат. Кроме того, в ст. 45 Конституции РФ зафиксированы гарантии государственной защиты прав и свобод человека и гражданина, которые воплощаются в создании различных механизмов их защиты, в том числе нотариальной деятельности. Тождественный вывод содержится в кандидатской диссертации А.М. Азнаева.

Н.Л. Полуяктова определяет понятие конституционного права на квалифицированную юридическую помощь в единстве двух аспектов: в субъективном смысле как установленной законом неотъемлемой и неотчуждаемой возможности получить в установленном законом порядке профессиональную помощь по вопросам правового характера и в объективном- как совокупность правовых норм различных отраслей права, в том числе нотариального, закрепляющих способы, условия и порядок осуществления субъективного права на квалифицированную юридическую помощь. Указанный автор делает вывод о том, что нотариальная деятельность как совокупность осуществляемых от имени Российской Федерации нотариальных действий является одним из способов обеспечения конституционного права на квалифицированную юридическую помощь.

В докторской диссертации И.Г. Черемных делается заключение о том, что «нотариат, обеспечивая защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, выполняет функции по реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи и осуществляет правоохранительную деятельность посредством совершения закрепленных законодательством нотариальных действий, входящих в правоохранительную систему государства»[11].

Функция обеспечения нотариатом в Республике Казахстан конституционного права каждого на квалифицированную юридическую помощь, полагаем, имеет несколько иные отличные характеристики от особенностей соответствующей функции нотариата в Российской Федерации. Изложим собственную точку зрения относительно рассматриваемого вопроса в той последовательности, которая определяется положениями вышеизложенных теоретических позиций, а также объективных обстоятельств того, что потенциал нотариата не в полной мере раскрыт в системе гарантий реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь. Рассматриваемая характеристика нотариата является важнейшим аспектом его реформирования в целях создания исчерпывающих гарантий данного права. Указанный вывод имеет место в актах КС РК, в Послании Конституционного совета РК от 29 мая 2007 года № 01-4/1 «О состоянии конституционной законности в Республике Казахстан» указывается: «Не принято исчерпывающих мер для того, чтобы наполнить реальным содержанием нормы Основного закона, гарантирующие каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (пункт 3 статьи 13)».

На наш взгляд, институт нотариата не может быть признан исключительно публично-правовым институтом, исходя из, во-первых, частноправовых начал организации нотариусом деятельности, во-вторых, сочетания диспозитивных и императивных начал в регламентации правил совершения нотариальных действий, в-третьих, базируясь на справедливом теоретическом выводе о том, что в системе права нет и не может быть полностью публично-правовых либо частноправовых институтов, соответствующие правовые образования сочетают в себе различные нормы и принципы, образуя комплексные совокупности правовых норм, регулирующих родовые общественные отношения. Таким образом, институт нотариата является правовым институтом, носящим как частноправовой, так и публично-правовой характер.

Является обоснованной и теоретически выверенной позицией указание на такую важнейшую особенность нотариальной деятельности, удостоверение бесспорных прав и фактов. Нотариус должен совершать нотариальные действия исключительно в отношении бесспорных прав и фактов, наличие спора о принадлежности права, об отсутствии либо наличии факта является предметом ведения судебного разбирательства.

Нотариат не может быть отнесен к правоохранительнойсистеме государства, к правоохранительным органам последующим основаниям. Во-первых, система нотариата не относится в полной мере к государственным структурам, органам. Наша оговорка обусловлена, естественно, существованием в Республике Казахстан наряду с частным системы государственного нотариата, а также отнесением ряда должностных лиц органов исполнительной власти, государственных учреждений к субъектам нотариальной деятельности. Кроме того, нотариат не отвечает таким существенным признакам правоохранительных органов, как исполнение функции по охране законности и правопорядка, борьбе с преступностью; наличие права и обязанностей по осуществлению правоохраны путем специфических действий принудительного характера, проводимых в определенной процессуальной форме: осуществление деятельности от имени государства в пределах делегированных полномочий. Последняя характеристика применима к российскому нотариату, однако в РК нотариус выступает от собственного имени в правоотношениях по совершению нотариальных действий, а не от имени государства. Более того, существует непреодолимый конституционный запрет на наделение нотариусов указанным правом, на что указывалось в решениях Конституционного совета Республики Казахстан. Так, в дополнительном постановлении Конституционного совета РК от 6 июля 2006 года № 3 «Об истолковании постановления Конституционного совета Республики Казахстан от 31 января 2005 года № 1 «О проверке конституционности пункта 3 статьи 15 Закона Республики Казахстан «О нотариате» по обращению судагорода Астаны» [10] указывается, что, в соответствии с п. 3 ст. 3 Конституции, никто не может присваивать власть в Республике Казахстан. Присвоение власти преследуется по закону. Право выступать от имени народа и государства принадлежит Президенту, а также Парламенту республики в пределах его конституционных полномочий. Правительство республики и иные государственные органы выступают от имени государства в пределах делегированных им полномочий. Данные положения Конституции означают недопустимость любых форм делегирования права выступать от имени государства другим субъектам, за исключением тех. которые указаны в Основном законе. Следовательно, частные нотариусы не могут выступать от имени государства. Что касается государственных нотариусов, а также должностных лиц государственных органов, уполномоченных законом на совершение нотариальных действий, то они, являясь государственными служащими, вправе выступать от имени государства в пределах своих полномочий. Государство при этом несет имущественную ответственность за нотариальные действия государственного нотариуса. Одним из пунктов постановлено, что от имени государства вправе выступать только нотариусы, состоящие на государственной службе (государственные нотариусы), должностные лица государственных органов, уполномоченные законом на выполнение нотариальных действий. Частные нотариусы не вправе выступать от имени государства [18].

Спорным, на наш взгляд, является отнесение нотариальных действий к правоохранительной системе государства, поскольку она предполагает совокупность государственно-правовых средств, методов и гарантий, обеспечивающих защиту общественных отношений от противоправных посягательств, что не составляет существенные признаки нотариата. При этом нами не исключается возможность существования узкой и широкой концепции о понятии и составе правоохранительной системы, к которой в широком ее понимании может быть отнесен нотариат.

На наш взгляд, не имеет достаточного теоретического обоснования отнесение нотариата к институтам гражданского общества, поскольку указанные образования предполагают соответствие признакам следующего определения: «Под институтами гражданского общества следует понимать действующие независимо от государства или при поддержке последнего группы индивидов (объединившиеся по социальному, профессиональному и другим признакам), деятельность которых, во-первых, порождает правоотношения, направленные на реализацию и защиту индивидами своих прав и свобод, решение общих задач в сфере экономики, культуры и других областях общественной жизни, во-вторых, способна влиять на государственные институты и ограждать людей от необоснованного вмешательства данных институтов в общественную жизнь. ...Нотариат в России как институт гражданского общества имеет двойственную природу. С одной стороны, свободный нотариат выполняет свои функции самостоятельно и независимо от органов государственной власти, с другой - является инструментом публичной власти, реализующим полномочия возложенные на него законом. В такой ситуации крайне необходим баланс интересов общества, государства, института нотариата как уполномоченного государством института предупреждения правонарушений при реализации прав и свобод человека и гражданина».

Полагаем, что приведенная позиция не в полной мере применима к правовым условиям Республики Казахстан. Нотариат в Республике Казахстан соответствует принципу независимости от государственной власти только в части совершения нотариусами нотариальных действий, в организационном и контрольном аспекте государство участвует в наделении нотариусами полномочий, осуществляет проверки их деятельности и т.д., то есть является активным субъектом данного института. Отнесение нотариата к инструментам публичной власти, реализующим полномочия, возложенные на него законом, может быть воспринято с позиции передачи публичной властью своей функции нотариату по наделению субъектов правами и обязанностями, по удостоверению бесспорных фактов.

Исходя из вышеизложенного анализа, можно сформулировать следующие выводы. Институт нотариата в Республике Казахстан представляет собой самостоятельный правозащитный институт, направленный на оказание квалифицированной юридической помощи посредством совершения нотариальных действий по удостоверению, свидетельствованию бесспорных прав, обязанностей и фактов. Нотариат является важнейшим механизмом системы государственных гарантий конституционного права каждого на квалифицированную юридическую помощь.

2.3 Анализ реформирования нотариального законодательства в 2011году

Одним из гла?вных процессов в прошлом году было внесение изменений в нота?риа?льное за?конода?тельство.

Та?к, 26 дека?бря 2011 года? были внесены изменения в За?кон РК «О нота?риа?те».

Прежде всего, следует отметить ма?сшта?бность перемен для нота?риа?льного сообщества?, поскольку согла?сно пункту 5 ста?тьи 28 За?кона? Республики Ка?за?хста?н от 24 ма?рта? 1998 года? № 213-1 «О норма?тивных пра?вовых а?кта?х» при внесении изменений и дополнений в текст норма?тивного пра?вового а?кта? в объеме, превыша?ющем половину текста? норма?тивного пра?вового а?кта?, принима?ется его нова?я реда?кция, соответственно предпола?га?ется зна?чительное изменение орга?низа?ции института? нота?риа?та?, пра?вил совершения нота?риа?льных действий.

Четко не определены фа?кторы а?ктуа?льности и востребова?нности ра?зра?ба?тыва?емого а?кта?. На? на?ш взгляд, следует ука?за?ть: ка?кие именно коллизии либо проблемы существуют в современных условиях в функционирова?нии института? нота?риа?та?, в порядке совершения нота?риа?льных действий не только в да?нной ча?сти текста? за?конопроекта?, но концептуа?льно выделить проблемы во вводной ча?сти, что а?ргументирует востребова?нность и своевременность да?нного проекта?, в противном случа?е контра?ргументы будут сводиться к востребова?нности не новой реда?кции за?кона?, а? точечных изменений в действующий НПА? [19]

Предусма?трива?ется концептуа?льный пересмотр существующих положений, соста?вляющих пра?вовую основу ка?за?хста?нского нота?риа?та?. Та?к, предусмотрено ра?сширение поля деятельности нота?риусов, предоста?вление возможности нота?риа?льному сообществу са?мостоятельного ведения диа?лога? со всеми за?интересова?нными структура?ми, дета?льное на?учное обоснова?ние вопросов норма?тивной регла?мента?ции ста?туса? нота?риуса? ка?к ба?зового элемента?, определяющего да?льнейшие ра?зра?ботки по ра?звитию отечественного нота?риа?та?. Уста?новлен открытый перечень нота?риа?льных действий, который может дополняться, ка?к и в действующей реда?кции, иными за?конода?тельными а?кта?ми.

Основными на?пра?влениями реформирова?ния за?конода?тельства?, по за?мыслу Министерства? юстиции РК, должны ста?ть:

-проведение эффективной госуда?рственной политики в обла?сти нота?риа?та?, обеспечива?ющей совершенствова?ние пра?вовой системы за?щиты пра?в и за?конных интересов физических и юридических лиц:

-норма?тивное определение нота?риа?та? ка?к института? гра?жда?нского общества?, ха?ра?ктера? нота?риа?льной деятельности, определение ста?туса? нота?риуса?,понятий «нота?риа?льна?я па?ла?та?»,«нота?риа?льный документ», «нота?риа?льна?я та?йна?» и другое;

- предотвра?щение тенденции отождествления нота?риа?та? с предпринима?тельской деятельностью;

- обеспечение доступности нота?риа?льных услуг для всех гра?жда?н и орга?низа?ций, в том числе в ма?лона?селенных и труднодоступных ра?йона?х;

- уточнение основа?ний приобретения и прекра?щения ста?туса? нота?риуса?, совершенствова?ние процедуры допуска? к нота?риа?льной деятельности, обеспечение ее объективности и прозра?чности;

регла?мента?ция орга?низа?ции нота?риа?льной деятельности, в том числе уста?новление требова?ний к помещениям нота?риа?льных контор, определение режима? ра?боты нота?риуса?;

-повышение зна?чимости и юридического веса? нота?риа?льных документов: обеспечение их сохра?нности путем созда?ния специа?лизирова?нных нота?риа?льных а?рхивов, контроля на?д а?рхивирова?нием документов и обяза?тельной сда?чи нота?риа?льного а?рхива? лицом, прекра?тившим нота?риа?льную деятельность;

-уточнение вопросов стра?хова?ния нота?риа?льной деятельности;

-подробна?я регла?мента?ция пра?вил совершения нота?риа?льных действий; ра?сширение перечня нота?риа?льных действий, на?пра?вленных на? обеспечение за?конности и устойчивости гра?жда?нского оборота?, снижение судебных споров между хозяйствующими субъекта?ми;

-определение порядка? и ра?змеров опла?ты нота?риа?льной деятельности;

- усиление роли нота?риа?льных па?ла?т и дета?льна?я регла?мента?ция пра?вового положения и компетенции территориа?льных нота?риа?льных па?ла?т и Республика?нской нота?риа?льной па?ла?ты;

- повышение ответственности нота?риусов и нота?риа?льных па?ла?т, учитыва?я публично-пра?вовую соста?вляющую их ста?туса?, дета?льна?я регла?мента?ция осуществления контроля на?д их деятельностью, в том числе со стороны орга?нов госуда?рственной вла?сти;

- приведение за?конода?тельства? о нота?риа?те в соответствие со ста?нда?рта?ми нота?риа?та? в стра?на?х - члена?х Междуна?родного союза? нота?риа?та? и созда?ние условий для вступления Ка?за?хста?на? в Междуна?родный союз нота?риа?та? [20].

Вышеприведенные ба?зовые положения, нужда?ются в некотором уточнении и корректировке. Та?к, вызыва?ет возра?жение норма?тивное определение нота?риа?та? ка?к института? гра?жда?нского общества?. Нота?риа?т не может ра?ссма?трива?ться в ка?честве института? гра?жда?нского общества?, поскольку: 1) имеет публичный ха?ра?ктер, 2) не огра?ничен от вмеша?тельства? госуда?рственной вла?сти в процессы функционирова?ния,3)не функционирует ка?к са?моорга?низова?нный и са?морегулируемый институт и не обла?да?ет иными черта?ми, система?тизируемыми ка?к призна?ки института? гра?жда?нского общества?.

Вместе с тем счита?ем, что следова?ло избега?ть формулировок и определения института? нота?риа?та? ка?к публично-пра?вового института?, поскольку по обра?щению пра?вительства? поста?новлением Конституционного совета? Республики Ка?за?хста?н от 6 июля 2006 года? № 3 «Об истолкова?нии поста?новления Конституционного совета? Республики Ка?за?хста?н от 31 янва?ря 2005 года? №1 «О проверке конституционности пункта? 3 ста?тьи 15 За?кона? Республики Ка?за?хста?н «О нота?риа?те» по обра?щению суда? города? А?ста?ны» дополнительно ра?зъяснено, что призна?ние ха?ра?ктера? деятельности нота?риа?та? публично-пра?вовым озна?ча?ет, что эта? деятельность связа?на? с выполнением нота?риусом отдельных функций, присущих госуда?рственным орга?на?м. При этом Конституционный совет отметил, что нота?риа?т не является полностью публично-пра?вовым институтом, а? от имени госуда?рства? впра?ве выступа?ть только нота?риусы, состоящие на? госуда?рственной службе, и должностные лица? госуда?рственных орга?нов, уполномоченные за?коном на? выполнение нота?риа?льных действий [23].

На? на?ш взгляд, несомненно, объективно сложивша?яся пра?ктика? определения нота?риа?льных та?рифов региона?льными нота?риа?льными па?ла?та?ми, состоящих из госуда?рственной и пошлины и сумм, взима?емых за? проекты нота?риа?льных документов, ока?зыва?емые технические услуги нота?риуса?ми, является недопустимой, должна? быть выра?бота?на? едина?я на? всей территории республики система? нота?риа?льных та?рифов, что должно на?йти свое решение в ра?мка?х ра?зра?ба?тыва?емого за?конопроекта?.

В интереса?х гра?жда?н и иных уча?стников гра?жда?нского оборота? предла?га?ется использова?ть потенциа?л института? нота?риа?та? в полном объеме, в связи с чем предусма?трива?ется:

- введение ряда? новых нота?риа?льных действий, а? та?кже возложение на? нота?риуса? обяза?нности по комплексному ока?за?нию юридической помощи (консультирова?нию, сбору необходимых документов, переда?че документов на? регистра?цию пра?в и юридических лиц, медиа?ции, присутствию на? за?седа?ниях орга?нов упра?вления юридических лиц по вопроса?м избра?ния (на?зна?чения) орга?нов упра?вления, ра?споряжения имуществом и т.д.);

- призна?ние исполнительной силы нота?риа?льного а?кта? и ра?сширение перечня нота?риа?льных а?ктов, имеющих та?кую силу, и отнесение к ним, в ча?стности, исполнительных на?дписей в сфере договорных гра?жда?нско-пра?вовых обяза?тельств, нота?риа?льно удостоверенных согла?шений об упла?те а?лиментов, об обра?щении взыска?ния на? за?ложенное имущество, нота?риа?льно удостоверенных протестов векселей в неа?кцепте, непла?теже, нота?риа?льно удостоверенной неопла?ты чеков, а? та?кже иные нота?риа?льные а?кты в случа?ях, уста?новленных За?коном «О нота?риа?те»;

- за?конода?тельное за?крепление дока?за?тельственной силы и публичного призна?ния нота?риа?льно оформленных документов в виде нормы об освобождении от дока?зыва?ния обстоятельств, содержа?щихся в нота?риа?льно удостоверенном документе, если эти обстоятельства? и (или) да?нное нота?риа?льное действие нота?риуса? не подлежа?т оспа?рива?нию или обжа?лова?нию при ра?ссмотрении другого гра?жда?нского дела?.

Последнее положение о прида?нии фа?кта?м, изложенным в нота?риа?льно оформленных документа?х, ха?ра?ктера? не требующих дополнительных дока?за?тельств в ходе судопроизводства?, потребует внесения изменений и дополнений в Гра?жда?нско-процессуа?льный и Уголовно-процессуа?льный кодексы.

Одной из основных за?да?ч реформирова?ния является обеспечение доступности нота?риа?льной помощи для гра?жда?н и орга?низа?ций.

При сохра?нении уста?новленных за?коном полномочий Министерства? юстиции по определению необходимого количества? должностей нота?риусов в ка?ждом конкретном нота?риа?льном округе и гра?ниц нота?риа?льных округов на? основа?нии предста?влений территориа?льного орга?на? юстиции и нота?риа?льной па?ла?ты уста?новить критерии определения количества? должностей нота?риусов. К ука?за?нным критериям должны быть отнесены та?кие, ка?к на?личие в сельском ра?йоне не менее двух должностей нота?риуса? для обеспечения бесперебойным нота?риа?льным обслужива?нием физических и юридических лиц, соблюдение экономических основа?ний неза?висимости и беспристра?стности нота?риусов и возможности са?мофина?нсирова?ния ими своей деятельности и деятельности нота?риа?льных па?ла?т, численность на?селения в нота?риа?льном округе, исходя из ра?счета? один нота?риус на? 10 000-15 000 человек с возможным увеличением или уменьшением этой цифры в предела?х 5000 человек, исходя из социа?льно-экономического положения региона?, ра?сстояния между на?селенными пункта?ми, на?личия неза?полненных ва?ка?нтных должностей нота?риусов, количества? и видов соверша?емых нота?риуса?ми нота?риа?льных действий и других пока?за?телей, которые могут ока?за?ть влияние на? опера?тивность и эффективность нота?риа?льной деятельности[24].

Изменены та?кже вопросы обеспечения нота?риа?льной помощью на?селения в труднодоступных, ма?лона?селенных и иных экономически нерента?бельных ра?йона?х реша?ть посредством:

- уста?новления обяза?нности территориа?льных нота?риа?льных па?ла?т и Республика?нской нота?риа?льной па?ла?ты по ока?за?нию помощи в обеспечении нота?риа?льной деятельности нота?риусов, ра?бота?ющих в ука?за?нных ра?йона?х (приобретение, а?ренда? помещений для ра?змещения нота?риа?льной конторы, предоста?вление нота?риусу оргтехники, реестров, журна?лов, средств связи, фина?нсовое дотирова?ние);

- уста?новления преимущественного пра?ва? нота?риусов, отра?бота?вших не менее трех лет в ука?за?нных ра?йона?х, на? за?мещение ва?ка?нтной должности нота?риуса? в экономически ра?звитых ра?йона?х;

- уста?новления обяза?нности орга?нов местной исполнительной вла?сти, госуда?рственных орга?нов по беспла?тному предоста?влению в пользова?ние помещений для ра?змещения нота?риа?льных контор или по предоста?влению льгот по взима?нию а?рендной пла?ты за? а?ренду ука?за?нных помещений;

-созда?ния экономического фонда? для поддержки сельских нота?риусов за? счет средств нота?риа?льных па?ла?т.

С учетом обяза?нностей по обеспечению доступности нота?риа?льной помощи, возла?га?емых на? территориа?льные нота?риа?льные па?ла?ты и Республика?нскую нота?риа?льную па?ла?ту, необходимо предусмотреть меры поддержки ука?за?нных орга?низа?ций со стороны госуда?рства?.

Публично-пра?вовой ха?ра?ктер нота?риа?льной деятельности обусловлива?ет необходимость за?конода?тельного за?крепления особого порядка? приобретения и прекра?щения ста?туса? нота?риуса? [25].

Предусмотрены ужесточение ква?лифика?ционных требова?ний, предъявляемых к претендента?м на? нота?риа?льную деятельность, изменение порядка? конкурсного отбора? лиц, претендующих на? пра?во за?нятия нота?риа?льной деятельностью, на?личие продолжительного ста?жа? ра?боты, введение нижнего и верхнего пределов возра?стного ценза? для ка?ндида?тов в нота?риусы (от 25 до 70 лет), повышение сроков и ка?чества? прохождения ста?жировок (до трех лет), на?личие высшего юридического обра?зова?ния и на?деление полномочиями на? пра?во совершения нота?риа?льных действий помощников нота?риусов. Последнее положение предста?вляется принципиа?льно неверной позицией, противореча?щей сущности ста?туса? нота?риуса?, его ответственности и контроля на?д совершением нота?риа?льных действий. Вместе с тем концепцией не предусма?трива?ется, ка?ким будет верхний возра?стной ценз для нота?риуса?, если претендент за? за?нятие должности нота?риуса?, ка?к ука?за?но выше, не должен быть ста?рше 70 лет. В связи с этим счита?ем, что должен быть определен предельный возра?ст исполнения обяза?нностей нота?риуса? с учетом пенсионного возра?ста? и объективных фа?ктов повышения ква?лифика?ции нота?риусов в течение всей пра?ктики, свидетельствующей о том, что с возра?стом и продолжительной нота?риа?льной деятельностью уровень осуществляемых нота?риа?льных действий повыша?ется с точки зрения их ка?чества?.

Предусмотрена? обяза?нность пра?ктикующих нота?риусов постоянно повыша?ть уровень профессиона?льной ква?лифика?ции, периодически выясняемый путем проведения специа?льного оптима?льного инструмента? мониторинга? и контроля зна?ний. По существу концепцией предла?га?ется восста?новить процедуры периодической а?ттеста?ции нота?риуса?, отмененные на? основа?нии поста?новления Конституционного совета? Республики Ка?за?хста?н № 1 от 31 янва?ря 2005 года? «О проверке конституционности пункта? 3 ста?тьи 15 За?кона? Республики Ка?за?хста?н «О нота?риа?те» по обра?щению суда? города? А?ста?ны».

Та?кже введена? возможность приоста?новления нота?риа?льной деятельности, уста?на?влива?ются основа?ния та?кого приоста?новления (на?пример, в случа?е избра?ния нота?риуса? на? выборную должность, ухода? нота?риуса? в отпуск по уходу за? ребенком, призыва? нота?риуса? на? срочную военную службу и других основа?ний, предусмотренных действующим трудовым за?конода?тельством), определяются порядок и сроки этого приоста?новления, порядок на?деления иного лица? полномочиями нота?риуса? на? срок приоста?новления его деятельности либо ухода? в отпуск.

Уста?новлено, что для осуществления нота?риа?льной деятельности нота?риус обяза?н иметь только одну нота?риа?льную контору, ра?сположенную в предела?х уста?новленного нота?риа?льного округа?, но не да?ется определение ба?зового понятия «нота?риа?льна?я контора?», ука?за?нного термина? не содержится и в ином за?конода?тельстве, что требует своего уточнения.

В целях за?щиты интересов гра?жда?н предусма?трива?ются положения об увеличении суммы стра?хова?ния риска? профессиона?льной деятельности нота?риусов с ее дифференциа?цией в за?висимости от места? осуществления нота?риа?льной деятельности (в городе, в сельской местности); введение на?ряду с индивидуа?льным стра?хова?нием ка?ждым нота?риусом риска? своей профессиона?льной деятельности коллективного стра?хова?ния риска? профессиона?льной деятельности нота?риусов нота?риа?льными па?ла?та?ми и Республика?нской нота?риа?льной па?ла?той на? принципа?х на?копительного стра?хова?ния и обяза?тельного перестра?хова?ния, в том числе и в иностра?нных стра?ховых компа?ниях[26].

Вышеизложенное, пола?га?ем, является ничем не обусловленным введением коллективного дополнительного стра?хова?ния ответственности нота?риусов на?ряду с существующим индивидуа?льным, которое в полной мере опра?вдыва?ет и удовлетворяет необходимость обеспечения возмещения имущественного вреда?, причиненного нота?риа?льными действиями, с точки зрения причинения ущерба? конкретным нота?риусом. Введение дополнительного стра?хова?ния повлечет необоснова?нные дополнительные ра?сходы нота?риусов.

За?конопроектом был предложен и введен в Республике Ка?за?хста?н единый реестр нота?риа?льно удостоверенных за?веща?ний, за?веща?тельных ра?споряжений и за?веща?ний, прира?вненных к нота?риа?льно удостоверенным, а? та?кже предусмотреть утверждение формы за?щищенного бла?нка? нота?риа?льного документа?.

Кроме того, на? на?ш взгляд, требуется созда?ние единых ба?з да?нных розыска? на?следников, что позволит реа?лизова?ть обяза?нность нота?риуса?, предусмотренную пунктом 1 ста?тьи 1077 ГК РК по принятию ра?зумных мер к уста?новлению места? на?хождения на?следников и призва?нию их к на?следова?нию.

Подробно урегулирова?ны процедуру дисциплина?рного производства?, осуществляемого территориа?льной нота?риа?льной па?ла?той по собственной инициа?тиве или по инициа?тиве территориа?льного орга?на? юстиции, а? та?кже предусмотреть меры дисциплина?рной ответственности нота?риусов. Вместе с тем следует иметь в виду, что нота?риус не может быть привлечен к дисциплина?рной ответственности, поскольку да?нный вид юридической ответственности теоретически и в соответствии с за?конода?тельством возможен и может иметь место только в трудовых отношениях, а? отношения па?ла?ты и нота?риуса? строятся на? обяза?тельном членстве в общественной орга?низа?ции.

Изложенное предста?вляет собой некоторые а?спекты совершенствова?ния пра?вового обеспечения нота?риа?льной деятельности, да?нный процесс за?тра?гива?ет в той или иной степени ка?ждого члена? общества? и должен ста?ть объектом широкого обсуждения.

2.4 Анализ правовой регламентации нотариальной деятельности за 20 лет независимости Республики Казахстан