Нотариат Республики Казахстан как публично-правовой институт национальной системы права

Нота?риа?льный процесс невозможно предста?вить вне пра?вореа?лиза?ционных процедур, поскольку именно совокупность этих процедур в комплексе и дина?мике может быть обозна?чена? единым термином «отра?слевой процесс». О том, что этот процесс является именно отра?слевым, можно судить о том, что нота?риа?льное пра?во является отра?слью, причем очень ча?сто в на?учных публика?циях подчеркива?ются ее комплексные ха?ра?ктеристики. Одним из сторонников подобной позиции является российский ученый В. В. Ярков, этой же позиции придержива?емся и мы, поскольку она? является исходной при приведении на?ми междисциплина?рных призна?ков нота?риа?льного процесса? [6]

В узких сфера?х термин «процесс» ча?сто используется в прикла?дном зна?чении. Та?к, в юридической на?уке да?вно призна?ны та?кие термины, ка?к «земельный процесс», «юридический процесс», «госуда?рственно-пра?вовой процесс», «а?дминистра?тивный процесс», «упра?вленческий процесс», «контрольный процесс», «а?рбитра?жный процесс», «экологический а?дминистра?тивный процесс», «бюджетный процесс», «договорной процесс» и т. д.

Некоторые предста?вления о юридическом процессе не всегда? согла?совыва?ются с привычными в на?уке позициями. На? сла?бые места? в выдвига?емых при этом идеях обра?ща?ет внима?ние А?. Ю. Якимов. Ряд ученых, пишет он, ра?ссма?трива?ет процесс именно в широком смысле - ка?к деятельность, предста?вляющую собой совокупность юридических действий. Поэтому выделяются пра?вотворческий, учредительный и другие процессы, а? пра?воприменительный процесс, в свою очередь, делится на? отра?слевые ра?зновидности: уголовный, гра?жда?нский, а?дминистра?тивный. Одна?ко да?лее, резюмирует он, не проводится четкого ра?зличия между деятельностью и уста?новленным порядком ее осуществления.

Если проводить гра?нь между деятельностью ка?к та?ковой, то есть комплексом юридически зна?чимых действий, и порядком их осущеста?пения, то неизбежно возникнет еще одна? дилемма?. Она? за?ключа?ется в том, ка?к решить вопрос группирова?ния норм, регла?ментирующих этот порядок. Необходимо та?кже подра?зделить их на? специа?льные и универса?льные и на? нормы, на?пример, за?конода?тельного и подза?конного уровня. Произвести меха?ническое деление с ука?за?нием их отра?слевого или уровневого ра?змещения несложно, но тогда? на?до будет безоговорочно призна?ть, что за?конотворческие технологии, применяемые сейча?с, в теоретико-пра?вовом смысле безупречны, а? та?кже и то, что используемые в литера?туре термины (особенно ка?са?тельно процессуа?льных вопросов) в а?деква?тном зна?чении присутствуют и в норма?тивных а?кта?х. А?на?лиз современной норма?тивной ба?зы не да?ет основа?ний для подобного рода? утверждений.

Ра?звитие процессуа?льных на?пра?влений пра?вовой на?уки предопределило на?ибольшую приемлемость и универса?льность широкой концепции юридического процесса?, где юридический процесс не огра?ничива?ется ра?мка?ми судебной деятельности (уголовный, гра?жда?нский процесс, а?дминистра?тивный процесс). Подобный подход предста?вляется на?иболее оптима?льным, он предпола?га?ет ра?зличные ва?риа?нты построения современных моделей в пра?вовой на?уке и предпола?га?ет осмысление диа?лектики пра?вовых реа?лий с учетом всех тенденций ра?звития пра?ва?. Объясняется это еще и тем, что тенденции ра?звития отра?слевой юридической на?уки, а? та?кже формирующиеся новые общественные условия определяют необходимость обозна?чения новых гра?ниц юридического процесса?. Эти гра?ницы не могут быть определены или «ра?здвинуты» произвольно. Еще в советский период глубокие теоретические исследова?ния были проведены призна?нными а?вторитета?ми на?учной мысли, которые в своих вывода?х основыва?лись на? на?иболее общих за?кона?х происхождения, формирова?ния ра?звития объективных явлений, в том числе и в пра?ве.

Понима?я процесс ка?к движение, когда? под движением понима?ется изменение, переход из одного состояния в другое, мы должны обра?титься именно к философскому понима?нию этого общего явления - всеобщего а?трибута? ма?терии, способа? ее существова?ния. В этом смысле мы солида?рны с проф. В. С. Основиным, который пола?га?л, что процесс следует ра?ссма?трива?ть именно ка?к форму жизни любого явления, а? узкое понима?ние процесса? предста?вляется противореча?щим фа?кта?м объективной действительности и философскому смыслу са?мого понятия «процесс». Весьма? осторожные суждения ученых-юристов, ра?зра?ба?тыва?ющих прикла?дные (в том числе процессуа?льные) на?пра?вления пра?вовой на?уки, свидетельствуют о том, что нега?тивные явления в на?учно-исследова?тельской сфере не изжиты до на?стоящего времени. Резка?я критика? «вотчинной системы» в на?уке выска?за?на? в новейшей истории ростовским ученым В. П. Ма?ка?ренко. Он а?ргументирова?нно выска?за?лся относительно того, что и сейча?с в пра?вовой на?уке не исследова?ны и не описа?ны т. н. политико-а?дминистра?тивные группировки, современные формы прояшгения конфликта? на?учных школ во всем комплексе на?учных дисциплин. Тем не менее, несмотря на? подобные «вотчинные» тиски или их модернизирова?нные современные ва?риа?ции, неприемлемые для дина?мичного ра?звития юридической на?уки шта?мпы, все это не могло оста?новить объективные тенденции ра?звития, которые впоследствии определили облик современного пра?ва?.

Особенность реа?лиза?ции норм пра?ва? предпола?га?ет на?личие своего рода? промежуточного звена? в меха?низме пра?вового регулирова?ния, ра?сположенного между природоохра?нительной нормой и эколого-пра?вовым отношением - та?кое мнение в юридической литера?туре было озвучено российским ученым-экологом В. В. Петровым. В контексте выска?за?нных выше позиций относительно универса?льно-пра?вовой природы процесса? следует ска?за?ть, что вне этого звена? ма?териа?льно-пра?вова?я норма? действова?ть не может, и это споров, в принципе, не вызыва?ет. Здесь следует сдела?ть оговорку, что речь идет не обо всех ма?териа?льных норма?х, а? о тех из них, которые изна?ча?льно ра?ссчита?ны на? юридическое «сопровождение» блоком процессуа?льных положений.

Посредством обобща?ющих оценок, которые предста?влены проф. В. С. Основиным, мы пола?га?ем, можно ответить на? гла?вный вопрос, ка?са?ющийся сущностных ха?ра?ктеристик исследуемого на?ми явления. Можно не принима?ть во внима?ние те или иные течения в юридической на?уке, отверга?ть идеи, которые не вписыва?ются в общепризна?нные предста?вления о пра?вовой ма?терии, одна?ко существуют ба?зовые основы, вне которых нельзя сформулирова?ть жизнеспособные модели и на?учные дефиниции. Ка?к спра?ведливо писа?л Г. П. Га?льперин, за?коны диа?лектического метода? отра?жа?ют на?иболее общие за?кономерности движения явления объективного мира?, и поэтому мышление, следуя диа?лектическому методу, в своих понятиях и теориях позна?ет объект та?ким, ка?ким он объективно существует, неза?висимо от того, кто его позна?ет. Именно подобна?я основа?, на? которой ба?зируются подходы к проблемным вопроса?м современного пра?ва?, по на?шему мнению, является действительно на?учной. Она? позволяет отсечь ча?стные, не всегда? существенные моменты, а? сфокусирова?ть внима?ние на? сущностных ха?ра?ктеристика?х исследуемых явлений. В этом случа?е предста?вление о юридическом процессе может быть освобождено от нена?учного (идеологического, внутрикорпора?тивного) влияния, которое ча?ще всего меша?ет выра?ботке объективных оценок.

Поддержива?я позицию относительно неприемлемости узкого понима?ния ра?ссма?трива?емого явления, А? Е. Шпа?гин отмеча?ет, что огра?ничение процессуа?льной на?уки только тра?диционными юрисдикционными объекта?ми не стоит переоценива?ть и возводить в а?бсолют. В «узком» понима?нии процесса?, он та?кже видит противоречие философскому смыслу термина? «процесс» и современным тенденциям ра?звития пра?ва?. А?на?логичное предста?вление о понятии «процесс» мы встреча?ем в ра?бота?х Е. П. Шикина?. В целом юридический процесс им ра?ссма?трива?ется ка?к движение ма?териа?льного пра?ва? от момента? его созда?ния до полной реа?лиза?ции (применения) [7].

Нота?риа?льный процесс служит промежуточным звеном, которое «оживляет» норму, котора?я должна? быть за?действова?на? в конкретном пра?воотношении. Са?м нота?риа?льный процесс протека?ет в гра?ница?х собственного процедурно-пра?вового поля, то есть процессуа?льные нормы действуют в «сцепке» с нормой ма?териа?льно-пра?вовой. Са?мостоятельность и тех, и других норм в этом случа?е доста?точно условна?, та?к ка?к только при комплексном действии (вза?имодействии) проявляется их регулятивный ресурс. Одна?ко здесь есть ва?жна?я особенность нота?риа?льного процесса?, которую, мы пола?га?ем, необходимо выделить. Если ма?териа?льно-пра?вова?я норма? призна?ется юридическим инструментом, применяемым в гра?ница?х конкретной отра?сли, то нота?риа?льный процесс (нота?риа?льно-процессуа?льные нормы) выступа?ет меха?низмом, обеспечива?ющим эффективное действие на?зва?нного «отра?слевого инструмента?». В своих предыдущих ра?бота?х мы неоднокра?тно отмеча?ли ва?жную роль нота?риа?льных процедур в случа?ях техногенного за?грязнения морских а?ква?торий. Совершение нота?риусом в этих случа?ях а?ктов о морском протесте призва?но обеспечить юридическую за?щиту пра?в судовла?дельца?, собственника? опа?сного груза? и ка?пита?на? судна? по фа?кту а?ва?рийных ситуа?ций и их экологических последствий во время пла?ва?ния, на?хождения на? рейде и стоянки судна? в порту. Этот нота?риа?льный а?кт выступа?ет и ка?к способ обеспечения дока?за?тельств по экологическому судебному спору. Если на?зва?нна?я сфера? (сфера? морских перевозок) неча?сто «стыкуется» с пра?ктикой нота?риа?льной, то иные обла?сти применения нота?риа?льных процедур предста?влены в современных реа?лиях доста?точно широко. Это:

-земельный процесс (нота?ри&чьное оформление сделок с землей; оформление на?следственных пра?в на? земельные уча?стки; нота?риа?льна?я фикса?ция юридически зна?чимых событий, связа?нных с конкретным земельным уча?стком и т. д.);

бра?кора?зводный процесс (нота?риа?льное удостоверение согла?шений о ра?змере и периодичности а?лиментных пла?тежей; согла?шение о порядке общения родителей с детьми; договор о ра?зделе совместно на?житого имущества?);

гра?жда?нский (судебный) процесс: на?личие в гра?жда?нских процессуа?льных кодекса?х норм, позволяющих нота?риуса?м обеспечива?ть дока?за?тельства?.

Перечень можно продолжить, одна?ко и эти несколько примеров иллюстрируют, что нота?риа?льный процесс в конкретном пра?вореа?лиза?ционном случа?е может объединить под общим процессуа?льным «куполом» действие норм ра?зличной отра?слевой прина?длежности. Ха?ра?ктерным здесь является то, что на?зва?нные отра?сли могут ра?спола?га?ть собственными процессуа?льными норма?ми и иметь свои процессуа?льные меха?низмы, но за?менить собой нота?риа?льный процесс они не могут. Ка?к пока?за?л нормотворческий опыт Ка?за?хста?на? и России, за?менить нота?риа?льные процедуры нельзя, но отка?за?ться от них можно: российский за?конода?тель счел допустимым отка?з от услуг нота?риуса? по удостоверению доверенности на? упра?вление тра?нспортными средства?ми,а? в Ка?за?хста?не отка?за?лись от нота?риа?льного удостоверения сделок с недвижимостью. И тот, и другой опыт специа?листы приводят в своих ра?бота?х в ка?честве отрица?тельного примера?, а? гла?вным итогом введения та?ких «новшеств» является то, что пра?вовой ва?куум в подобных случа?ях созда?ется искусственно без учета? неизбежных нега?тивных последствий. В ка?честве вывода? по исследова?нным вопроса?м можно выделить, что нецелесообра?зно (иногда? вредно) отка?зыва?ться от а?пробирова?нных в течение многовековой пра?вовой истории межотра?слевых процессуа?льных моделей пра?вореа?лиза?ции, которые могут упорядочить формирующиеся в социуме общественные отношения. Период постсоветского за?конотворчества? и пра?воприменительной деятельности предста?вил тому множество убедительных примеров: отка?за?вшись в 1917 году от ча?стной собственности, мы были вынуждены к ней вернуться, поскольку несостоятельность догм большевизма? в отношении собственности в реа?лиях конца? XX века? ста?ла? очевидной. Уничтожив ча?стный нота?риа?т, спустя восемь десятилетий ввели его снова?, поскольку именно свободный нота?риа?т был в состоянии реа?льно обеспечить должный порядок в гра?жда?нском обороте. Упра?зднив суды присяжных ка?к пережиток буржуа?зного пра?ва?, спустя много лет призна?ли их необходимость, при этом за? все эти годы потеряли миллионы человеческих жизней, а? вза?мен получили гипертрофирова?нное пра?во, подпита?нное вла?стным на?силием в отношении общества? и в отношении отдельно взятого человека?. Нота?риа?льный процесс, в котором гла?вную роль игра?ют нота?риусы - предста?вители свободной юридической профессии, может га?рмонично вписа?ться в общую систему отношений пра?вореа?лиза?ции, неза?висимо от того, кто будет предста?влен в этих отношениях: госуда?рство или негосуда?рственные структуры и их предста?вители. Нота?риа?льный процесс является гибким, он не на?столько обременен «несдвига?емыми» ра?мка?ми, меша?ющими эффективному действию норм иных отра?слей, попа?да?ющих в орбиту пра?вореа?лиза?ционных действий. Норма?тивные а?кты о нота?риа?те, морское, земельное, семейное, гра?жда?нское, гра?жда?нское процессуа?льное за?конода?тельство по ряду идей доста?точно согла?сова?ны, чтобы действенно использова?ть их нормы в комплексе для достижения пра?вомерных целей за?интересова?нных лиц в предела?х единого пра?вового поля [8.]

1.4.1 Институт частного нотариата

Перечень обязанностей нотариуса закрепляется в ст. 18 Закона Республики Казахстан от 14.07.1997 г. № 155-1 «О нотариате» (далее - Закон) и, хотя конструкция статьи сформулирована таким образом, что предполагает закрепление исчерпывающего перечня, однако содержание иных норм Закона позволяет сделать вывод об отсутствии указанной характеристики. Так, согласно п. 4 ст. 15 Закона, нотариус, занимающийся частной практикой, обязан иметь помещение, пригодное для беспрепятственного доступа граждан и представителей юридических лиц, соблюдения тайны совершения нотариальных действий и условий для обеспечения сохранности нотариального делопроизводства.

Значение установленных законодательством требований к помещению нотариуса видится, на мой взгляд, в следующих положениях.

Во-первых, требования к помещению должны обеспечивать беспрепятственный доступ к нотариусу лиц, обращающихся за совершением нотариального действия. Беспрепятственно, полагаю, значит свободно, то есть должны быть созданы условия для свободного доступа к нотариусу для любого лица. К сожалению, законодательно не закрепляются параметры свободного доступа в помещение, в связи с чем при наличии нормативной неопределенности в правоприменительной практике возникают различные толкования указанного свойства офиса нотариуса. Так, возникают вопросы относительно определения этажности расположения помещения, наличия пункта охраны на входе в бизнес-центры и другие.

Во-вторых, требования к офису частного нотариуса направлены на создание условий для обеспечения тайны совершения нотариальных действий. Помещение, его планировка и использование должны обеспечивать соблюдение каждому тайны совершения нотариального действия, а это значит, полагаю, наличие минимум двух изолированных помещений в офисе: для ожидания посетителей и для совершения нотариального действия.

В-третьих, требования к помещению нотариуса должны обеспечивать сохранность нотариального делопроизводства в соответствии с законодательством, в данном аспекте Закон нуждается в дополнении в части обеспечения сохранности не только архива, но и печатей, штампов, бланков нотариуса. Указанный аспект наиболее «размыт» в правоприменительной практике, поскольку предполагает установление требований к безопасности помещения, его защиту от внешнего проникновения. На практике это приводит к установлению различных требований органами юстиции к указанному требованию: наличие сигнализации, решеток на окнах, железных дверей и многое другое.

В-четвертых, и это требование, полагаю, должно быть первым, нотариус должен пользоваться офисом на законных основаниях, то есть должны быть определены параметры легального использования помещения.

В-пятых, офис должен быть достаточно технически оснащен, обеспечивая качественное и эффективное исполнение нотариусом его обязанностей с учетом внедрения модемной связи, введения единой информационной базы нотариусов.

В-шестых, должны быть определены требования к местонахождению офисов нотариусов в целях исключения концентрации их в более развитых районах административно-территориальных единиц и обеспечения доступности нотариальных действий для жителей труднодоступных местностей. В соответствии с международными стандартами Латинского нотариата Закон должен ограничивать количество нотариальных контор. Закон также следит за тем, чтобы это количество в любом случае было таким, чтобы нотариальное обслуживание было гарантировано должным образом и чтобы избежать возникновения монополий.

В-седьмых, требуется законодательное закрепление требования о наличии только одного помещения у нотариуса, используемого под офис, в целях исключения имеющейся негативной практики, когда один нотариус осуществляет деятельность в нескольких офисах по своему усмотрению и исходя из насущной экономической выгоды [9].

Вместе с тем избранные законодателем характеристики офиса для осуществления нотариальной деятельности являются относительно определенными и сводятся к следующим параметрам офиса: доступность, обеспечение тайны совершения нотариальных действий и сохранности архива. На практике органы юстиции, которые непосредственно осуществляют контроль за указанными параметрами помещения частного нотариуса, самостоятельно толкуют изложенные требования, решение вопроса об отказе или выдаче разрешения на открытие офиса нотариуса осуществляется соответствующим должностным лицом Департамента юстиции самостоятельно по своему собственному усмотрению, что является возможным исходя из неопределенности законодательных параметров. Возможность принятия решения должностным лицом государственного органа по личному усмотрению является одним из факторов совершения коррупционных правонарушений, а также фактором неравенства нотариусов при предъявлении к ним требований к помещению.

Рассматриваемая норма Закона позволяет констатировать наличие дискреционных полномочий у органов юстиции, которые позволяют органу (должностному лицу) по своему усмотрению оценить юридический факт, что является типичным коррупционным фактором, требующим нейтрализации в законодательстве. Проблема усугубляется тем обстоятельством, что несоблюдение требований к офису нотариуса является основанием для приостановления действия лицензии,а при неустранении - основанием для ее отзыва.

В целях исключения изложенных коррупционных факторов Закон нуждается в дополнении в части установления четких критерий офиса частного нотариуса, обеспечивающих доступность для лиц, обращающихся за нотариальными действиями, сохранность архива и тайну совершения действий и информации, полученной для совершения нотариального действия.

Отсутствие определенности в нормах Закона относительно требований к офису нотариуса приводит на практике к заполнению правового вакуума положениями подзаконных актов. Так, согласно п. 14 приказа Министра юстиции Республики Казахстан от 05.07.2004 г. № 202 «Об утверждении Правил осуществления контроля за законностью совершаемых нотариальных действий и соблюдением правил делопроизводства нотариусами, занимающимися частной практикой», первичная проверка деятельности нотариуса предполагает изучение:

-документов о собственности на занимаемое помещение, наличие договора аренды, использование помещения нотариусом по назначению;

соблюдения требований законодательства к помещению нотариуса (доступность офиса нотариуса для населения, нахождение его на территории деятельности нотариуса, обеспечение тайны совершения нотариальных действий, вывеска, режим работы и других требований к помещению);

состояния технической оснащенности помещения нотариуса (наличие сейфа, компьютера и другой оргтехники);

- создания нотариусом условий работы для сотрудников, работающих по найму (наличие трудового договора, предоставление рабочих мест, обеспечение социальной защиты и другое);

условий хранения печати и бланков нотариуса, ведения и хранения нотариусом реестров, книг;

-организации приема граждан;

-состояния архивного помещения [10].

Таким образом, сфера регулирования Закона фактически подменена нормами подзаконного акта, опосредованно определяющего требования к помещению нотариуса, занимающегося частной практикой. Следует подчеркнуть, что центральный уполномоченный орган, в соответствии с законодательством, указанными полномочиями не обладает, что дополнительно аргументирует востребованность определения рассматриваемых параметров офиса на должном законодательном иерархическом уровне.

На основании изложенного в целях совершенствования правовых основ организации нотариальной деятельности, устранения коррупционных факторов в законодательстве о нотариате, обеспечения доступности, качества нотариальных действий, соблюдения прав физических и юридических лиц в нотариальном производстве, полагаю необходимым изменить содержание п. 4 ст. 15 Закона, дополнив его более конкретными формулировками требований к помещению частного нотариуса, например:

«4. Нотариус, занимающийся частной практикой, обязан иметь помещение, соответствующее характеру нотариальной деятельности, в том числе обеспечивать доступ граждан и иных лиц, тайну нотариального действия, хранение материалов и документов нотариального делопроизводства и нотариального архива».

Кроме того, решением поставленной проблемы является закрепление за Министерством юстиции РК полномочий по определению требований, предъявляемых к помещениям частных нотариусов (нотариальным конторам), что требует внесения дополнений в ст. 32 Закона .

1.4.2 Нормативная регламентация нотариата

В последние годы вопросам нормативной регламентации деятельности нотариата и совершенствования организационной структуры его органов уделяется достаточно много внимания. Эти вопросы находятся в фокусе внимания отечественного законодателя, обращаются к ним ученые юристы-цивилисты, общественные деятели и практические работники. Анализ публикаций последних лет, в которых в казахстанской юридической периодике и научных исследованиях затрагиваются сложные моменты, позволяет заметить, что многие позиции основываются на внутриотраслевых проблемах, непосредственно связанных с ролью и значением института нотариата.

Для начала следует просто обозначить эти самые сложные моменты, подлежащие разрешению посредством продуманных шагов законодателя, которые не в последнюю очередь должны опираться на результаты взвешенного анализа самих специалистов отрасли. Сразу отметим, что в рамках данной статьи эти проблемы будут только обозначены, поскольку пути их решения предполагают необходимость более масштабного и глубокого исследования [11].

В числе первой проблемы назовем то, что за период десятилетнего существования нотариата нового (несоветского) типа нотариальное законодательство не отличалось должной стабильностью, что не могло не отразиться на качестве предоставляемых населению нотариальных услуг. Можно возразить, что нестабильность наблюдалась не только в исследуемой сфере, но здесь следует помнить, что именно нотариусы и иные лица, уполномоченные совершать нотариальные действия, наиболее близки к населению и характер этих контактов в целом определял эффективность деятельности этих лиц и регулятивно-ресурсную ценность нотариального и смежного законодательства

Во-вторых, совершенно ошибочно нотариальная сфера рассматривалась, да и продолжает рассматриваться как одна из сфер бизнеса (предпринимательства), где лицензированные специалисты могут «извлекать прибыль» в соответствии с законами рынка. Нотариусы и ряд специалистов в области нотариального права в своих статьях в научной периодике приводят массу аргументов против таких представлений о нотариате и нотариусах, и эти аргументы зачастую звучат весьма убедительно. Убедительны они для юристов, которые в состоянии разобраться в комплексе правовых тонкостей, однако эти же специалисты и сами нотариусы хорошо помнят период (совсем недавний), когда нотариальная деятельность осуществлялась на основе патентов (налоговых разрешений), где стояла невообразимая сейчас надпись «ИП Нотариус» или «ЧП Нотариус».

В-третьих, остается открытым вопрос статуса нотариуса, который все еще не нашел своего окончательного нормативного разрешения. Эта неопределенность не позволяет нотариальной системе в целом определиться, каково же ее реальное место в общей системе иных органов, юридически значимые акты которых практически во всех случаях затрагивают права и охраняемые законом интересы граждан, юридических лиц и самого государства[12].

Здесь мы представили только три весьма непростых вопроса, которые волнуют специалистов, но этот перечень можно продолжить и исчислять «болевые точки» нотариальной отрасли десятками. Повторим, что эти проблемы могут рассматриваться именно как проблемы отрасли, однако при более развернутом анализе ситуации можно заметить, что они выходят далеко за сугубо отраслевые рамки.

Например, частые новшества в законодательстве не могут не отражаться на качестве нотариальной практики, и здесь дело не только в том, что перед такой неопределенностью становятся беззащитными сами нотариусы. С момента введения в действие очередного изменения в конкретный закон и до того, когда это изменение «дойдет» до конкретного специалиста, реально может пройти столько времени, что применен может быть тот закон, который применяться не должен. В этом смысле положение нотариуса сродни положению судьи, который «попадает» в неприятную ситуацию, сославшись в вынесенном решении на отмененный нормативный акт, чего он по определению не должен был делать. Однако повторим, дело здесь не только в нотариусе, который допустил ошибку, но и в интересах тех людей, которые доверили ему обеспечение своей юридической безопасности. Перечень отраслей права, на пульсе динамики изменений которых должен «держать руку» нотариус, весьма велик. Это отрасли гражданского, семейного, нотариального, жилищного, международного и другого права. На вопрос, обеспечено ли нотариусами подобное качественное «мониторирование» нормотворческо-го процесса, в сегодняшних реалиях приходится отвечать отрицательно.

Для убедительности общественной значимости затронутых нами проблем достаточно вспомнить, чем обернулись для нотариальной практики отказ от шестимесячного срока на принятие наследства при принятии первоначальной версии Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан и отказ от указания в документах физических лиц сведений об их гражданском состоянии.

Что касается второго обозначенного нами вопроса, то при упрощенном представлении рассматриваемой ситуации деятельность нотариуса воспринимается именно как бизнес. Обозначим те внешние признаки, которые позволяют рассматривать этот род деятельности именно таким образом: 1) необходимость лицензии; 2) платность предоставляемых услуг; 3) обязательность страхования ответственности; 4) налоговая отчетность и т. д. Мы не случайно отметили, что подобное представление о нотариате и о людях, осуществляющих нотариальную деятельность, является ошибочным. Не повторяя доводов специалистов по этому вопросу, мы ограничимся только тем, что законодатель решил отказаться от приравнения статуса нотариуса к положению предпринимателей, что нашло позитивный отклик не только в среде профессиональных нотариусов. Но коснулись ли эти изменения общих устоявшихся представлений в общественном сознании? Скорее всего, нет, чему можно привести достаточно много примеров. Если этот вопрос не представляется принципиальным для обывателя, который по конкретному вопросу явился в нотариальную контору, то при контактах с иными органами и их представителями у нотариуса может возникнуть масса дилемм, которые надо решать с конкретным проверяющим, конкретным налоговиком или иным чиновником. Несогласованность законодательства нотариального и, например, законодательства налогового и сейчас вызывает массу вопросов. Характерным здесь является то, что проблемы имеют «наследственные» признаки; они продолжают «кочевать» из периода в период, от старого законодательства в «транзитный», от «транзитного» в новый и т. д.

По третьему вопросу и у нас в стране, и в соседних постсоветских странах сломано много копий. Речь идет о статусе нотариуса, но здесь нам следует отойти от сравнений «предприниматель - непредприниматель», «бизнес - небизнес» и т. д. Рациональность и необходимость подобного «расширения поля» продиктована не столько положением самих нотариусов, которые могут и должны отстаивать свои внутрикорпоративные интересы, сколько необходимостью осмысления того, каковы на самом деле правовое значение и социальная роль института нотариата в современных условиях. Этот непростой вопрос мы вынесли в название статьи, и здесь мы попытаемся ответить на него, не претендуя на истину в последней инстанции.

При обозначении комплекса существующих проблем мы отметили, что юридически значимые акты нотариусов практически во всех случаях затрагивают права и охраняемые законом интересы граждан, юридических лиц и самого государства. Это действительно так, иначе ни к чему были бы эти акты, если они не несут в себе должной юридической нагрузки. Само государство проводимой политикой в отношении нотариата в его небюджетном (частном) виде признало, что такой нотариат стране и обществу необходим, что не исключает вариаций его совершенствования и реформирования. Есть ряд вопросов, по которым сообщество нотариусов и государственные органы занимают или могут занимать полярные позиции, однако общим для обеих сторон должно быть то, что в принципиальных вопросах они должны исходить именно от миссии нотариата в обществе и, соответственно, его социальной роли.

Механизм право реализации в том виде, в котором он осуществляется нотариусами, универсален, удобен, апробирован исторической правовой практикой, и отказываться от всего этого не только нерационально, но и невозможно. Достаточно гипотетически представить упразднение нотариата в том виде, в котором он существует сегодня, и тогда смело можно утверждать, что последствия ждать себя не заставят. Во весь рост станет проблема изменения многих базовых отраслей права, что может отнять очень много сил и занять много времени. При всей разновекторности отечественного законотворческого процесса мы можем констатировать, что обязательность нотариальных процедур сейчас предусматривается рядом положений гражданского, банковского, семейного, предпринимательского, морского, консульского и гражданского процессуального права.

Принятие в 1999 году Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан значительно сузило «нотариальное поле», но следует признать, что это сужение коснулось в основном сделок с недвижимостью. Отразилось это на количестве нотариальных документов на рынке недвижимости, однако нынешний спад активности в этом сегменте рынка подтверждает то, что такое ограничение активности нотариусов может быть обусловлено не только законодательными новшествами, но и конъюнктурой рынка и иными экономическими условиями. Несмотря на эти неприятные для нотариусов новшества, люди и сейчас не отказываются от нотариальной формы даже при наличии альтернативных вариантов оформления прав на имущество.

Если вспомнить опыт первых лет Советской власти, то отказ от буржуазного типа нотариата, когда был признан неприемлемым свободный нотариат, этот отказ не освободил большевиков от необходимости создания «своего» нотариата. В своем, сейчас уже кажущемся экзотическим, виде он просуществовал несколько десятилетий; в малопонятном «осколочном» варианте он существует и сейчас в странах постсоветского пространства. Здесь мы имеем в виду не саму систему нотариата и структуру его органов в конкретной стране, а некоторые положения в нотариальном законодательстве, которые уже никак не стыкуются ни современными условиями, ни с провозглашаемыми правовыми идеями [13].

Правовое значение института нотариата велико хотя бы потому, что нотариат имеет свою собственную историю возникновения, развития, совершенствования, упразднения, возрождения и последующего реформирования, при этом эти процессы не проходили и не могли проходить изолированно от глобальных общественных процессов и всегда затрагивали вопросы состоятельности правовой системы и правильности выбора ориентиров в законотворческой деятельности. Все это вместе взятое не могло не касаться интересов людей, поскольку сфера деятельности нотариуса всегда непосредственно связана с правами и законными интересами лиц, участвующих в гражданском обороте. Без гражданского оборота, без перемещения (движения) ценностей, без действия универсальной экономической формулы «товар -деньги - товар» не может существовать ни одно цивилизованное общество. И здесь не столь важно в принципе, что для какой-либо разновидности гражданско-правовой сделки предусмотрена или нет нотариальная форма. Следует это рассматривать как частность во всей совокупности критериев оценки нотариата как системы, оценки нотариуса как уполномоченного государством лица на совершение юридически значимых действий.

Любое правоположение, если оно затрагивает интересы определенного круга субъектов, должно быть взвешенным, эта аксиома весьма актуальна для реформирования нотариального законодательства. Изменения в этой отрасли почти всегда находят свого «адресата» и могут вызвать весьма нежелательные конфликтные ситуации. Это может быть конфликт интересов (материаньно-денежные в том числе); это могут быть коллизии между одновременно действующими положениями; может также возникнуть неопределенность в правовом положении региональных нотариальных сообществ и уполномоченных органов государства (департаментов юстиции) и т. д. Этот перечень уже сам по себе свидетельствует о том, что включенные в него вопросы не всегда можно решить в судебном порядке, по крайней мере, этот порядок может оказаться не совсем приемлемым.

Ответ на вопрос, почему такие вещи происходят и могут произойти в будущем, следует искать в ответе на вопрос: что для государства и общества есть нотариат, каковы его правовое значение и социальная значимость. Когда специалистам-ученым, практикам и парламентариям удастся найти устраивающий их всех по принципиальным моментам общий ответ, то только на его основе можно вырабатывать универсальные критерии оценки конкретной ситуации в нотариальной отрасли. Это позволит предпринимать согласованные взаимоприемлемые действия во внутриотраслевом поле и в прикладных направлениях. Еще раз повторим, что в настоящей статье мы только пытаемся обозначить перечень волнующих нас вопросов, на некоторые из которых и даны ответы. Специалистов, которые занимаются проблемами нотариата и проблемами совершенствования законодательства, регламентирующего его деятельность, может заинтересовать сама постановка вопроса, обозначенная в названии предлагаемой нами статьи. Противоположные позиции по затронутым вопросам, различие путей, которые могут быть предложены для разрешения конкретной проблемы, помогут аналитикам взвесить и адекватно оценить ситуацию для принятия в конечном итоге качественного решения.

Мы хорошо помним, как рождались законы в хаосе транзитного периода, как они принимались и отменялись, как они принимались, но не применялись. Этой неприятной наследственности наблюдается и сейчас, но реалии таковы, что динамика обществе пых и экономических процессов уже не может дать нам новой «транзитной передышки». Нотариальная сфера весьма чувствительна к любым изменениям в праве и общественной жизни. Если законе датель будет запаздывать с принятием решений, то неизбежно будет появляться и расширяться нерегулируемое правом ноле, что весьма нежелательно в такой общественно значимой сфере [14].

2. Актуальные проблемы нотариальной деятельности в Республике Казахстан

2.1 Проблемы практического применения нотариального законодательства

Скла?дыва?ющиеся на? сегодня пра?вовые реа?лии а?ктуа?лизируют многие вопросы да?льнейшего реформирова?ния всех отра?слей отечественного за?конода?тельства?. В этом ряду преобра?зова?ний на?иболее зна?чимыми предста?вляются вопросы формирова?ния и функционирова?ния нота?риа?та? современного европейского типа?, что может и должно в перспективе определить достойное место на?шей стра?ны на? мировой а?рене.

Если обра?титься к истории, то формирова?ние нота?риа?та? современной модели берет свое на?ча?ло с на?ча?ла? 90-х годов, когда? на?ша? стра?на? решительно на?ча?ла? формирова?ть новые отра?сли за?конода?тельства?, ориентирова?нные на? призна?нные мировые ста?нда?рты. Во второй половине 90-х годов были ра?зра?бота?ны и приняты кодифицирова?нные а?кты по ба?зовым отра?слям пра?ва?, а? та?кже действующий За?кон Республики Ка?за?хста?н от 14 июля 1997 года? № 155-1 «О нота?риа?те», озна?менова?вший собой весьма? зна?чимую веху в истории отечественного нота?риа?та?. Принятие этого за?кона? в одном временном отрезке с ва?жными отра?слевыми кодекса?ми постсоветского обра?зца? можно объяснить тем, что у на?с в стра?не прида?ва?лось ва?жное зна?чение роли нота?риа?та? в пра?вовой системе.

Особенностью да?нного За?кона? явилось то, что целесообра?зным было призна?но па?ра?ллельное существова?ние нота?риа?тов двух типов (госуда?рственного и ча?стного), одна?ко, ка?к пока?за?ла? пра?ктика?, госуда?рственный нота?риа?льный сектор был фа?ктически вытеснен его ча?стной моделью. Совершенно очевидно, что нота?риусы, ка?к специа?листы, не могли появиться ниоткуда?, они перешли в ча?стный нота?риа?т, который отвеча?л интереса?м специа?листов; он ока?за?лся на?иболее приемлемым пра?ктически во всех а?спекта?х - профессиона?льном, ма?териа?льном, по га?ра?нтиям собственной неза?висимости и возможностям для са?мореа?лиза?ции. Осозна?нный выбор отечественного за?конода?теля в пользу института? ча?стного нота?риа?та? ока?за?лся тому веским основа?нием, госуда?рство освободило себя от большой фина?нсовой на?грузки, оста?вив за? собой функции лицензирова?ния, определения квот на? ва?ка?нсии и контроля на?д деятельностью ча?стного нота?риа?та? [15]

На? момент за?рождения ча?стного нота?риа?та? ка?за?хста?нский (и не только ка?за?хста?нский) госуда?рственный нота?риа?т предста?влял собой весьма? непрезента?бельное явление в отечественной пра?вовой жизни. Это помнят все, кто жил в стра?не в 90-е годы, и ска?за?нное можно было на?блюда?ть на? дефиците всего в госуда?рственных нота?риа?льных контора?х - отсутствии оргтехники, текучести ка?дров, низком уровне опла?ты труда?, на? очередях к нота?риуса?м, за?нима?вшимися гра?жда?на?ми, с ра?ннего утра?, и т.д.

С принятием действующего За?кона? «О нота?риа?те» в Ка?за?хста?не были сформирова?ны территориа?льные нота?риа?льные структуры, свободные от госуда?рственного подчинения па?ла?ты, а? та?кже был созда?н республика?нский профессиона?льный орга?н - Республика?нска?я нота?риа?льна?я па?ла?та?. Все, что было сдела?но за? все эти годы -тема? отдельного обсуждения и исследова?ния, здесь же на?ми поста?влена? за?да?ча? предста?вить а?на?лиз скла?дыва?ющейся сейча?с ситуа?ции в увязке с перспектива?ми ра?звития ка?за?хста?нского нота?риа?льного за?конода?тельства? и проблема?ми определения Ка?за?хста?ном ориентиров в оконча?тельном выборе конкретной модели нота?риа?та?

За? прошедшие годы функционирова?ния в Ка?за?хста?не ча?стного нота?риа?та? обозна?чился комплекс вопросов, которые в течение ряда? последних лет в стра?не реша?лись в соответствии с принима?вшимися госуда?рственными програ?мма?ми. Та?кой путь решения текущих и концептуа?льных проблем ра?звития предста?влялся оптима?льным, он предпола?га?л определенную вероятность пра?вовых прогнозов и обеспечива?л предска?зуемость любых инициа?тив в деле реформирова?ния отра?сли.

В а?вгусте 2009 года? ста?ло реа?льностью реа?нимирова?ние системы госуда?рственного нота?риа?та? что вызва?ло неоднозна?чную реа?кцию со стороны юридического сообщества? республики. Ра?зумеется, та?кой ка?рдина?льный ша?г не мог быть оста?влен без внима?ния, поскольку меры, предпринима?емые в этом на?пра?влении, за?тра?гива?ют целый пла?ст проблемных вопросов, которые по определению не могут быть ра?зрешены изолирова?нно друг от друга?. Одной из проблемных особенностей отечественного нормотворчества? является то, что люба?я сфера? может быть подвергнута? коренным преобра?зова?ниям путем внесения изменений в действующие за?коны без должной прора?ботки концептуа?льных положений. Еще одна? особенность, которую в да?нном случа?е есть смысл упомянуть, - это то, что существующее за?конода?тельство допуска?ет возможность поступа?тельного движения в первона?ча?льном прогрессивном на?пра?влении и, кроме этого, предпола?га?ет возможность восста?новления моделей, которые пока?за?ли свою несостоятельность в течение многих десятилетий.

Перспективы введения госуда?рственного нота?риа?та?

Чем реа?льно могут обернуться новшества? в орга?низа?ции нота?риа?льного дела? в Республике Ка?за?хста?н, и ка?кие перспективы просма?трива?ются в случа?е форсирова?нного введения госуда?рственного нота?риа?та?? Специа?листа?м известно, что госуда?рственный нота?риа?т - не структура?, котора?я может быть созда?на? и упра?зднена? ка?к филиа?льна?я сеть по региона?м и эффективно за?ра?бота?ть, в случа?е общественной необходимости, в а?втономном режиме. Это - цела?я система?, ха?ра?ктеризующа?яся своими писа?ными и неписа?ными пра?вила?ми функционирова?ния, принципа?ми построения вза?имоотношений с другими госуда?рственными и негосуда?рственными орга?на?ми. В госуда?рственный нота?риа?т объективно уже не могут прийти бывшие госуда?рственные нота?риусы, их просто нет. Новые госуда?рственные нота?риусы будут вынуждены ра?бота?ть в новых, совершенно отличных от советского периода? условиях, и ника?ких готовых рецептов орга?низа?ции профессиона?льной деятельности они иметь не будут. Здесь вырисовыва?ется целый комплекс вопросов, которые для полноты и дета?льности будет целесообра?зно ра?зделить на? несколько позиций. Среди них моменты, ка?са?ющиеся ответственности (юридической, ма?териа?льной, мора?льной) за? ошибки и злоупотребления; последствия социа?льного, пра?вового ха?ра?ктера? и, на?конец, вопросы междуна?родного престижа? на?шей стра?ны, котора?я ведет а?ктивную внешнюю политику по интегра?ции Ка?за?хста?на? в а?вторитетные междуна?родные структуры [16].

Проблемные вопросы на? сегодняшний день могут быть предста?влены в следующем виде.

1. Госуда?рству необходимо обозна?чить свою ответственность, без определения ра?мок которой невозможно говорить о полноценном меха?низме, призва?нном функционирова?ть на? рынке нота?риа?льных услуг. Госуда?рство и его орга?ны должны нести ответственность за? пра?вона?рушения, которые будут допуска?ться госуда?рственными нота?риуса?ми. То, что эти пра?вона?рушения или ошибки неизбежны (многие из них допуска?ются не по вине нота?риусов), госуда?рственные орга?ны, возможно, уже успели поза?быть. Вопрос об ответственности госуда?рства? за? действия ча?стных нота?риусов не возника?л уже много лет, этот вопрос и не мог возника?ть. Когда? в конкретной ситуа?ции ста?вился вопрос о возмещении вреда?, то на? пра?ктике кра?йним всегда? дела?лся ча?стный нота?риус, и это уже да?вно воспринима?ется ка?к а?ксиома?.

Уполномоченный орга?н госуда?рства? в этих ситуа?циях был либо на?блюда?телем, либо инициа?тором рокового для нота?риуса? судебного преследова?ния, причем не имел принципиа?льного зна?чения вопрос: винова?т на? са?мом деле нота?риус или нет? Сейча?с ситуа?ция может измениться с точностью до на?оборот, а? в роли преследуемых могут ока?за?ться те орга?ны, в подчинении которых будут трудиться госуда?рственные нота?риусы. Те, кто ра?бота?л в орга?на?х юстиции в 80 - 90-е годы, должны об этом помнить. При ка?ждом судебном ра?збира?тельстве предста?витель госуда?рственного орга?на? теперь должен будет реша?ть дилемму: призна?ва?ть иск и перекла?дыва?ть (от госуда?рственного нота?риуса?) на? госуда?рство груз ответственности (пра?вовой, фина?нсовой и т.д.), или отрица?ть очевидные вещи по бесспорному иску, обрека?я постра?да?вшее лицо на? муки хождения по судебным инста?нциям. Если ра?нее (10 - 15 лет на?за?д) ра?змер фина?нсовых потерь, которые могло нести госуда?рство по вине госуда?рственных нота?риусов, был мизерным и относительно безболезненным по сра?внению с нынешними реа?лиями, то сейча?с ситуа?ция ина?я. Многие гра?жда?не и бизнес-структуры сейча?с имеют доста?точно возможностей для обеспечения собственной юридической и фина?нсовой безопа?сности, ра?спола?га?ют они та?кже серьезными рыча?га?ми влияния. Судебна?я пра?ктика? последних лет изобилует фа?кта?ми, когда? госуда?рство проигрыва?ло им в судебных спора?х, а? бюджет должен предусма?трива?ть и предусма?трива?ет потери для выпла?т по судебным решениям, вынесенным против госуда?рства?.