Участие Республики Казахстан в совершенствовании норм международных инвестиционных договоров

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Дипломная работа

На тему: «Участие Республики Казахстан в совершенствовании норм международных инвестиционных договоров»

План

Введение

Глава 1. Инвестиционный договор в казахстанском и международном праве

1.1 Правовая характеристика инвестиционного договора (контракта)

1.2 Виды инвестиционных договоров

Глава 2. Законодательство Республики Казахстан в области иностранных инвестиций как способ реализации международных инвестиционных договоров Республики Казахстан

2.1 Инвестиционное законодательство Республики Казахстан и международные инвестиционные договоры Казахстана

2.2 Нормативные акты Республики Казахстан по вопросам инвестиций и международно-правовое регулирование инвестиций

Глава 3. Вклад Республики Казахстан в дело совершенствования норм международных инвестиционных договоров

3.1 Совершенствование Казахстаном двусторонних инвестиционных договоров

3.2 Участие Казахстана в совершенствовании норм региональных и универсальных международных договоров об инвестициях

Заключение

Список использованных источников

Введение

Они нуждаются, обладая богатством, а это самый тяжкий вид нищеты. Сенека Луций Анней

Актуальность темы исследования. Вот уже более полувека понятие «иностранные инвестиции» манит воображение людей, мало сведущих в этой проблеме, да и целых народов, только что вышедших на историческую арену новейшего времени и представляющих себе такие инвестиции чем-то вроде «молочных рек в кисельных берегах». Эта экономико-правовая категория не дает покоя и тем, кто профессионально, с позиции экономики или права, социологии или философии ломает голову над тем, как кратко и емко дать определение основным понятиям в рассматриваемой сфере - «иностранные инвестиции», «иностранный инвестор», «инвестиционные отношения» и т.д.

Конечно, дело не только в научном определении основных дефиниций в области иностранных инвестиций. Все обстоит гораздо сложнее. Иностранная инвестиционная деятельность осуществляется на территории чужого государства. Поэтому правовой режим иностранных инвестиций устанавливается принимающим государством в соответствии с национальным законодательством, которое в то же время не должно противоречить нормам международного инвестиционного права. Проблемы соотношения норм международного и национального права по защите иностранных инвестиций как раз являются одними из ключевых. Хотя иностранные инвестиции находятся под защитой международного права, государства-реципиенты, как свидетельствует практика, не всегда их неукоснительно соблюдают.

Иностранный инвестор, разумеется, хочет иметь государственные гарантии стабильности правового режима в сфере неприкосновенности частной собственности, налогооблажения, деятельности акционерных и смешанных обществ, так как в большинстве случаев организационно-правовой формой создаваемого инвестором предприятия является акционерное или смешанное общество. Недоработки и двусмысленности в правовом регулировании этих обществ могут сдерживать приток иностранных инвестций, несмотря даже на действие разработанного инвестиционного законодательства.

Степень исследования и новизна. Принципиальное значение для иностранного инвестора имеют правовые гарантии, обеспечивающие быстрое разрешение споров между принимающим государством и иностранным инвестором или между юридическими и физическими лицами различных государств, участвующих в одном инвестиционном проекте, - споров, могущих возникнуть, скажем, в результате национализации или в виде других - скрытых или «ползучих» - видов принудительного изъятия иностранной собственности 1. Известная и общепринятая в теории и практике международного права так называемая формула Халла «о быстрой, адекватной и эффективной компенсации» в случае национализации иностранной собственности до сих пор безоговорочно не принята некоторыми государствами, в том числе и Республикой Казахстан. Несмотря на актуальность исследования, данная работа остается малоразработанной. В частности над этими вопросами работали такие юристы-ученые как Диденко А.Г., Басин Ю.Г., Мороз С.П., Малиновский В.А., Ильясова К.М., Каудыров Т.Е., Жанайдров И.У., Сулейменов М.К. и другие

Законодательство страны-реципиента в сфере правового регулирования иностранных инвестиций охватывает большой перечень законодательных актов: конституция государства, гражданское законодательство, сожержащие принципиальные положения о собственности, о ее возможном ограничении, о национализации и способах компенсации за национализированное имущество, нормы, относящиеся к экономическим и социальным правам граждан, а также закон о недрах, трудовой и земельный кодексы и т.д. Весь этот комплекс законов и других нормативных актов не должен противоречить как нормам международного права в целом, так и нормам международного инвестиционного права в частности. И потому было бы беспочвенным рассматривать иностранные инвестиции как некую волшебную палочку, исполняющую желание развивающихся государств или государств с так называемой переходной экономикой выйти из вековой нищеты с помощью многомиллионных инвестиционных долларов развитых государств и транснациональных компаний.

Правовое регулирование иностранных инвестиций органически и неразрывно связано с международным публичным и частным правом. Правовая природа современных инвестиционных отношений предусматривает, что нормы международного права выступают как координарующий фактор в едином комплексном правовом механизме регулирования иностранных инвестиций.

Целью исследования является изучение сути правового регулирования иностранных инвестиций означает, прежде всего, обеспечение благоприятных условий и государственных гарантий, что предполагает установление соответствующих организационно-правовых форм инвестирования.

Объектом исследования являются сами инвестиционные договора, регулирующие отношения Республики Казахстан и других государств.

Итак, иностранные инвестиции - это постоянно, но не хаотично, а целенаправленно движущиеся из одного конца света в другой, причем в условиях сегодняшней инфраструктуры в считанные секунды, громадные потоки денег и других, в том числе интелектуальных, ценностей. Задача их хозяев очевидна: получить максимальную выгоду в соответствии с заключенным инвестиционным контрактом. Задача же принимающего инвестиции государства - обеспечить неукоснителное соблюдение заключенного инвестиционного проекта на основании национального законодательства и норм международного инвестиционного права. При этом, по большому счету, в качестве основной цели преследуется повышение благосостояние общества.

Структура работы. Дипломное исследование состоит из введения, 3 глав, заключения, списка использованных источников, включающих в себя 72 наименования.

В дипломной работе рассматривается правовая природа инвестиций, раскрываются характерные черты, признаки и содержание инвестиционных правоотношений. В то же время, в работе содержится практическая и теоретическая оценка действующего инвестиционного законодательства, разработка подходов к регулированию инвестиционной деятельности и его эффективности.

Глава 1. Инвестиционный договор в казахстанском и международном праве

1.1 Правовая характеристика инвестиционного договора (контракта)

Инвестиционные правоотношения, как и любые правоотношения не появляются произвольно, не возникают сами по себе. Для того чтобы конкретное правоотношение возникло, а существующее изменилось либо прекратилось, необходимо наступление определенных жизненных обстоятельств, которые в общей теории права называют юридическими фактами. Традиционно классификацию юридических фактов проводят по следующим основаниям: по характеру юридических последствий (в зависимости от порождаемых ими последствий) и по волевому признаку (по характеру связи юридических фактов с волей участников правоотношения). Так, в зависимости от порождаемых ими последствий, юридические факты могут быть подразделены на правообразующие, правоизменяющие и правопрекращающие.

Деление юридических фактов по волевому признаку является более сложным и развлетленным, в соответствии с ним все юридические факты делятся на события (происходящие независимо от воли и желания людей) и действия (происходящие по воле людей). В свою очередь, действия подразделяются на правомерные (юридические акты и юридические поступки) и неправомерные (правонарушения). Эта классификация является общей, так как ее придерживается большинство ученых, но встречаются и различные вариации подразделения юридических фактов.

Следовательно, основными видами юридических фактов выступают события и действия. Главным основанием возникновения, изменения или прекращения инвестиционных правоотношений является договор. Несмотря на достаточно широкое применение инвестиционных договоров на практике, в законодательстве РК не содержится прямого указания на то, что под ними понимается. Только Закон РК об инвестициях (п. 8 ст. 1), в довольно общей форме устанавливает, что инвестиционный контракт - это договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции 2 (имеются в виду контракты о предоставлений мер стимулирования инвестору, осуществляющему деятельность в приоритетеных секторах экономики).

Отсутствие законодательного определения инвестиционного контракта объясняется, очевидно, тем, что понятие и сущность договора в полном объеме регламентируется гражданским законодательством, которым проводится четкая грань между сделками и договорами. Общеизвестно, что каждый договор есть сделка, но не каждая сделка является договором. Гражданский кодекс РК (общая часть) прямо устанавливает, что односторонние сделки, для совершения которых необходимо и достаточно волеизъявления одной стороны, к договорам не относятся, так как для совершения договора обязательно выражение согласованной воли двух и более сторон (ст. 148 ГК РК). Другими словами, договорами являются двух- и многосторонние сделки

Вместе с тем, в юридической литературе нет такого единодушия в понимании договора. Разнообразие подходов к этой проблеме уходит корнями в римское право, согласно положениям которого, договор можно рассматривать как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания или как форму, которую соответствующее правоотношение принимает. Современные представления о договоре вобрали в себя вышеназванные аспекты: наряду с признанием договором соглашения двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношении, например, О.С. Иоффе отмечает, что иногда под договором понимается само обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников 3. Согласно другому подходу, сторонниками которого являются М.К. Сулейменов, Б.В. Покровский, договор как юридический факт служит основанием возникновения договора как правоотношения или договорного правоотношения 4. Соответственно, договор можно понимать и как юридический факт, и как правоотношение, им порождаемое.

Что касается других подходов к определению предпринимательского договора, то мы не усматриваем особых отличий от понятия гражданско-правового договора. В частности, можно привести такое определение: предпринимательский договор - это соглашение сторон, направленное на установление, изменение или прекращение их прав и обязанностей как участников предпринимательских отношений 3. При этом, В.С. Анохиным выделяются следующие особенности предпринимательского договора: 1) его участниками являются только предпринимательские структуры, иные хозяйствующие субъекты по отношению друг к другу; 2) стороны согласовывают условия, исходя из своих экономических интересов и способов решения, стоящих перед каждой из них задач; 3) предпринимательский договор применяется исключительно в сфере предпринимательства и иной экономической деятельности; 4) содержание предпринимательского договора в значительной степени связано с плановым характером деятельности предпринимателей; 5) значение предпринимательского договора определяется тем, что он выступает в качестве правовой формы имущественных отношений в экономической сфере; 6) велико значение предпринимательского договора в обеспечении правовой защиты имущественных интересов и прав сторон, поскольку именно в договоре устанавливаются их применения 6.

Как видим, указанные особенности не могут быть призваны настолько существенными, чтобы подтвердить обоснованность выделения предпринимательского договора как самостоятельного вида договора. Соответственно, попытки обосновать самостоятельность предпринимательского (хозяйственного) договора (да и предпринимательского (хозяйственного) права как отрасли права) являются беспочвенными. Мы полагаем, что поскольку предпринимательское право представляет собой вторичное образование в системе права, постольку оно заимствует нормы у основных отраслей права. Следовательно, с одной стороны образующие предпринимательское право институты могут выступать в качестве институтов комплексной отрасли права, а с другой - как комплексные институты права, т.к. объединяют частно-правовые и публично-правовые нормы. Институт предпринимательского договора, в основном состоит из частно-правовых (гражданско-правовых) норм, поэтому, будучи институтом предпринимательского права, он является комплексным институтом гражданского права.

В этой связи возникает вопрос о юридической природе инвестиционного договора, который по-прежнему остается дискуссионным. Наибольшему исследованию подвергается правовая сущность инвестиционного договора (котракта) с участием иностранных инвесторов. Существуют две основные и противоположные точки зрения по данной проблеме: Н.Н. Вознесенская, Б.Б. Самарходжаев относят инвестиционные договоры к гражданско-правовым контрактам 8, с. 168; В.П. Мазолин, М.И. Кулагин к административно-правовым контрактам 15, с.68. Г.Т. Казиева выявляет причины этого раскола (участие в контрактах разнопорядковых субъектов) и склоняется к первой позиции. Мы согласны с тем, что нельзя сужать рамки инвестиционных контрактов обязательным участием в них государства, но зачем ограничивать его содержание обязательным участием иностранного инвестора. Без выявления сущности инвестиционного договора нельзя правильно и точно определить содержание отдельных его видов.

Вместе с тем, специфика инвестиционного контракта с участием иностранного инвестора как вида инвестиционного договора обусловлена также и тем, что он является видом внешнеэкономического договора.

Внешнеэкономический характер данного вида договора определяет его особенности и отличительные черты, а также выступает критерием дифференциации инвестиционных договоров на две основные группы: инвестиционные договоры с участием иностранных инвесторов и инвестиционные договоры с участием национальных инвесторов. Причем мы не считаем, что сторонами данного соглашения всегда выступают иностранный инвестор и страна-реципиент (как отмечает А.А. Джаналеева), обязательным здесь является участие по меньшей мере, в качестве одной из сторон иностранного элемента, а другой стороной может быть и принимающее государство, или могут быть юридические или физические лица этого государства, или обе стороны могут быть иностранными инвесторами, осуществляющими деятельность на территории третьего государства.

С точки зрения Л.П. Ануфриевой, понятие «иностранный элемент» не простое и неоднозначное, под ним обычно подразумевают ряд конкретных факторов: либо то, субъектом данного правоотношения выступает иностранец (иностранное юридичесокое или физическое лицо, а в подлежащих случаях - иностранное государство), либо то, что объектом отношения является вещь (движимая или недвижимая), находящаяся за границей, или событие, действие (юридический факт) натупили за рубежом. Н.Ю. Ерпылаева полагает, что современное понимание международного характера договора (то есть, заключен в коммерческих целях, а не с целью личного потребления) включает иностранный элемент в виде нахождения коммерческих предприятий продавца и покупателя на территории разных государств. Вместе с тем, в последнем случае выделен только один критерий - различное местонахождение продавца и покупателя, без учета того, что они могут иметь одну государственную принадлежность, но находиться на территории различных государств.

Поэтому можно согласиться с тем, что внешнеэкономический инветиционный договор должен отвечать следующим признакам: 1) различная государственная принадлежность сторон договора (то есть по мнению Г.Д. Ахмадиевой, это должен быть договор между контрагентами, основные места деятельности которых, определяемые по месту и регистрации, находятся в различных государствах); 2) договорные отношения возникают по поводу иностранных инвестиции (с позиции Л.А. Лунца, в отличие от внешнеторговых договоров, содержанием которых являются операции по ввозу товаров из-за границы или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров).

Первый признак раскрывает внешнеэкономическую природу договора с участием иностранного инвестора, а второй признак характеризует его не просто как вид внешнеэкономического договора, но и определяет особенности этого договора как инвестиционного договора. Именно этим объясняется сложность и многоаспектность инвестиционного договора как основной формы правоотношений, складывающихся в процессе осуществления иностранными инвесторами своей деятельности.

Основная сложность в определении сущности инвестиционного договора видится нам в том, что в существующей классификации типов гражданско-правовых договоров нет места ни предпринимательским, ни соответсвенно инвестиционным договорам. И это несмотря на то, что и предпринимательские и инвестиционные договоры обладают целым рядом особенностей, присущих только им. Однако здесь нужно вспомнить о дастаточно известном предостережении, сделанным М.К. Сулейменовым: в практике хозяйственных отношений постоянно возникают новые связи, новые разновидности договоров со свойственными им особенностями, и наиболее простым приемом представляется выделение их в новый договорный вид, но с учетом требований стабильности законодательства это следует делать лишь тогда, когда особенности настолько специфичны, что невозможно использовать уже имеющиеся договорные формы.

В этой тупиковой ситуации выход видится в необходимости исследования договора как системного явления. Инвестиционный договор как правовой институт, на наш взгляд, также может быть расположен в различных плоскостях, поэтому возможно признание его в качестве комплексного института гражданского права.

Для выявления особенностей того или иного договора немаловажным является определение функции этого договора. В отношении самого понятия функции договора встречаются различные точки зрения, которые можно подразделить на три группы. Во-первых, А.Г. Быков считает, что функция договора - выражение основных целей его использования, проявление договором основного, определяющего назначения в экономике 18, с. 94. Во-вторых, по мнению О.А. Красавчикова, функция договора - это не форма (выражение, проявление и т.п.), а известный вид действия (воздействия) рассматриваемого юридического факта на общественные отношения; в-третьих, с точки зрения В.Г. Вердникова, функция договора - выражение основных целей использования договорной формы отношений между организациями и предприятиями в области хозяйства, проявление основного назначения этого договора 19, с.58. Анализируя эти высказывания, можно прийти к следующему. Прежде всего, нет принципиальных различий между первой и третьей точкой зрения, в обоих случаях речь идет о воплощении в функциях договора основных целей его использования и проявлении его основного назначения. Следовательно, функция договора - это проявление основного и определяющего назначения договора, находящее выражение в основных целях его использования.

Следует подчеркнуть, что эти фукции являются общими, характерными для всех договоров, в том числе и для инвестиционных договоров. В частности, инвестиционный договор устанавливает юридически значимые связи между сторонами договора, определяет содержание инвестиционной деятельности и оформляет взаимные права и обязанности сторон инвестиционного договора.

В юридической литературе уже предпринимались попытки определить особенности договоров по своим видовым признакам, существенно отличавшимся от других договоров. Имеются в виду так называемые «договоры в сфере народного хозяйства», которые рассматривались, в частности, М.К. Сулейменовым, как особая разновидность в системе договоров и могли быть классифицированы по отраслям народного хозяйства; по сфере регулирования - на договоры, опосредствующие организацию этого движения; и т.п. Мы согласны с таким подходом, согласно которому наряду с традиционным делением гражданско-правовых договоров на виды и типы, сосуществует и иное, обусловленное не юридическими, а определенными экономическими признаками. В данном случае в основу выделения инвестиционных договоров положен такой критерий как сфера экономической (инвестиционной) деятельности.

Инвестиционный контракт - это договор о вложении всех видов имущественных (материальных) и интеллектуальных (нематериальных) ценностей, а также прав на них в объекты предпринимательской и иной деятельности в целях получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта. Как видно из определения, инвестиционный контракт - не обычный договор. В первую очередь, инвестиционный договор характеризуется наличием следующих условий: между сторонами заключается соглашение о вложении любых видов имущественных и интеллектуальных ценностей, а также прав на них; об условиях взаимоотношений контрагентов; об основаниях изменения и прекращения или расторжения договора; о порядке разрешения споров; об ответственности сторон.

К числу важных условий инвестиционного контракта следует отнести и стабилизационные положения. М.Кеннет указывает в этой связи, что положения о стабилизации правового режима контрактов призваны защитить инвестора от двух видов вмешательства со стороны государства: 1) в таких положениях часто устанавливается запрет для государства на объявления контракта недействительным в одностороннем порядке или на экпроприацию инвестиций; 2) стабилизационные положения могут в явном виде указывать на то, что условия контракта (включая условия налогооблажения) сохраняют силу на протяжении всего срока действия контракта, вне зависимости от каких-либо изменений во внутреннем законодательстве. Эти и другие особенности инвестиционного договора должны найти отражение в действующем законодательстве.

В качестве примера можно привести перечень обязательных условий инвестиционного договора, содержащийся в ст. 46 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь. Так, согласно этой статье, инвестиционный договор должен включать в себя:

1) указание на срок действия инвестиционного договора;

2) объект и объем инвестиционной деятельности;

3) права и обязанности инвестора (в том числе, по соблюдению законодательства в области охраны окружающей среды и рационального использования природных ресурсов, а также трудового законодательства и техники безопасности);

4) дополнительные правовые гарантии Республики Беларусь по данному проекту, оговоренные на период действия договора и касающиеся налогового и таможенного режима, экологических норм и иных условий, являющихся существенными для инвестора и действующих в момент заключения данного инвестиционного договора, а также обязательства по выдаче инвестору разрешительных документов, необходимых для реализации инвестиционного проекта;

5) ответственность сторон за несоблюдение условий инвестиционного договора;

6) порядок и орган рассмотрения споров (включая международный арбитраж для иностранного инвестора), вытекающих из инвестиционного договора 20, с.46.

В. Чингир, анализируя эти условия с точки зрения их обязательности, сомневается в том, что отсутствие в инвестиционном договоре условия о порядке и органе рассмотрения споров, вытекающих из инвестиционных договоров, может повлечь признание последнего незаключенным, и предлагает эту часть ст. 46 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь исключить.

На наш взгляд, вряд ли можно согласиться с подобным утверждением, ведь условие о порядке и органе рассмотрения инвестиционного спора является очень важным и должно быть признано существенным для любого инвестиционного договора. Конечно, отсутствие такого условия не лишает стороны инвестиционного договора права на обращение за защитой нарушенного права в судебные органы или третейский суд, но серьезно осложняет проблему определения применимого права в случае, если стороной договора является иностранный инвестор. Здесь следует поддержать мнение шведского юриста К. Содерлунда, который считает, что включение арбитражной оговорки в контракт сразу же обеспечивает следующие преимущества: возможность выбрать место разрешения спора; возможность назначить компетентное лицо, имеющее необходимый опыт для разрешения такого спора; выбор языка разбирательства; выбор применимого материального права, а также процессуальных правил для разрешения спора.

В целом, нужно отметить как позитивный тот факт, что в законодательстве Республики Беларусь прямо закреплены существенные условия инвестиционного договора, тогда как в Казахстане проблема надлежащего законодательного регулирования инвестиционных договоров еще не решена. В законе РК об инвестициях предусматривается два вида инвестиционных контрактов:

1) контракт - договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции;

2) модельный контракт - типовой контракт, утверждаемый Правительством РК и используемый при заключении контрактов (следует полагать, что имеются в виду не только инвестиционные контракты, предусматривающие преференции, но и контракты в сфере недропользования).

При этом термин «модельный контракт» упоминается один раз, а контракту, предусматривающему инвестиционные преференции, прямо посвящены 4 статьи и косвенно - 10 статей (всего 14 из общего количества в 25 статей).

На основе анализа норм Закона об инвестициях и других подзаконных актов можно представить динамику заключения, изменения и расторжения контракта, предусматривающего инвестиционные преференции (который, полагаем, может быть назван - контракт на преференции) следующим образом.

1. Предварительная стадия включает два этапа. Первый этап - подача заявки, ее принятие и регитрация. Законодательсвом установлены специальные требования, предъявляемые к форме заявки, к перечню подаваемых заявителем документов и к бизнес-плану инвестиционного проекта, только при соблюдении которых заявка подлежит регистрации. В противном случае заявителю направляется мотивированный отказ в регистрации заявки (заявитель имеет право обжаловать действия уполномоченного органа, если он не согласен с отказом в регитрации заявки).

Второй этап - рассмотрения заявки и принятие решения уполномоченным органом. При рассмотрении инвестиционного проекта на предмет предоставления инвестиционных преференций уполномоченный орган: 1) проводит анализ бизнес-плана инвестиционного проекта; 2) проводит анализ наличия источников финансирования, баланса; 3) проводит анализ наличия документов, подтверждающих затраты на приобретение фиксированных активов на предмет соответствия пунктам рабочей программы; 4) определяет наличие просроченной задолженности по налогам и другим обязательным платежам в бюджет, а также по заработной плате и в случае наличия долгосрочной (свыше 3-х месяцев) задолженности рассмотрение проекта приостанавливается до ее погашения; 5) взаимодействует с государственными органами и иными организациями по инвестиционным вопросам (согласование); 6) результат рассмотрения заявки оформляет заключением установленной формы; все расчеты указывает в тенге. Комитет по инвестициям принимает решение о предоставлении инвестиционных преференций и направляет заявителю ответ в письменной форме в течение тридцати рабочих дней с момента регистрации заявки.

2. Заключение и исполнение контракта. Здесь можно выделить три этапа.

Первый этап - подготовка контракта для подписания. Уполномоченный орган в течение десяти рабочих дней со дня принятия решения о предоставления инвестиционных преференций подготовляет для подписания контракт с учетом положений модельного контракта.

Второй этап - регистрация контракта. Контракт регистрируется уполномоченным органом в течение пяти рабочих дней со дня подписания и вступает в силу со дня регистрации. Свидетельство о регистрации контракта является документом, удостоверяющим факт регистрации контракта, заключенного между Комитетом по инвестициям и инвесторам.

Содержание контракта. Модельным контрактом на осуществление инвестиций, предусматривающим инвестиционные преференции, определяются взаимные права и обязанности сторон.

Третий этап - исполнение контракта (реализация инвестиционного проекта). Данный этап, прежде всего, характеризуется жестким контролем со стороны уполномоченного органа за соблюдением условий контракта, который проводится в следующих формах:

1) камеральный контроль (контроль на основе изучения и анализа предоставленных инвестором отчетов);

2) с посещением объекта инвестиционной деятельности, в том числе с рассмотрением документов по исполнению рабочей программы и условий контракта.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения рабочей программы контракта уполномоченный орган направляет инвестору уведомление в письменной форме с указанием нарушений и устанавливает срок не более трех месяцев для устранения нарушений (п. 6 ст. 21-1 Закона об инвестициях)

3. Расторжение контракта. Общие условия расторжения контракта предусматриваются Законом РК об инвестициях - действие инвестиционных преференций прекращается по истечении срока действия контракта либо может быть прекращено до истечения такого срока: по соглашению сторон и в одностороннем порядке (ст. 22).

В целях обеспечения защиты экономических интересов государства информация о расторжении конракта направляется: в уполномоченный государственный орган, обеспечивающий налоговый контроль, и, при необходимости в иные органы.

Примером сказанному может служить Письмо Комитета по нивестициям от 5 августа 2000 г., согласно которому за неоднократные нарушения условий контракта расторгнуты контракты с ТОО «Шедале» (контракт 0014.3.98) и ТОО «Экокоммунпром» (контракт 0111-04-99). В связи с этим, Комитет по инвестициям просит Налоговый комитет Министерства финансов РК принять соответствующие меры по расторгнутым контрактам, и обязывает инвесторов возвратить в государственный бюджет все суммы неоплаченных налогов. Далее, в соответствии с этим письмом приостановлено действие контрактов сроком на один месяц с шестью предприятиями и с десятью - продлена приостановка действия контрактов сроком на один месяц с обязательством выплаты всех налогов в полном объеме за период приостоновки.

В заключение следует отметить, что в действующем законодательстве самым подробным и детальным образом регламентируются вопросы, связанные с заключением, исполнением, изменением и расторжением инвестиционного контракта. На наш взгляд, это свидетельствует как о заитересованности государства в осуществлении инвестиций в приоритетных секторах экономики, так и о значимости самого инвестиционного контракта.

Считаем необходимым, в целях дальнейшего развития и совершенствования действующего инвестиционного законодательства Республики Казахстан четко определить понятие инвестиционного договора (контракта), условия договора, форму и порядок его заключения и расторжения, а также отдельные виды инвестиционных договоров с установлением общих начал и правил применения.

1.2 Виды инвестиционных договоров

Классификация гражданско-правовых договоров относится к числу хорошо изученных и исследованных вопросов теории гражданского права, в качестве оснований деления договоров предлагались различные критерии. Так, сторонники экономического критерия, в том числе Г.Н. Амфитеатров, полагали, что основанием классификации договоров должны быть определенные экономические признаки: сферы экономической деятельности. Наряду с этим, С.И. Аскназий отмечал, что основанием для деления договоров являются такие экономические признаки, как содержание и характер взаимного хозяйственного обслуживания, вступающих в договорные отношения контрагентов.

Ю.Г. Басин классификации подверг виды сделок, выделяя при этом казуальные и абстрактные сделки, основные и дополнительные (акцессорные) сделки, условные сделки (сделки, заключенные под отлагательным условием, и сделки, заключенные под отменительным условием), при этом в качестве особого вида выступают биржевые сделки. Д.В. Ломакин отмечает необходимость выделения такого вида сделок, как крупные сделки; А.Б. Шайкенов - такого вида, как сделки, в которых имеется заинтересованность; хотя и признается подчиненный характер обособления крупных сделок по отношению к основной классификации сделок.

В последнее время появились и относительно новые подходы к калссификации гражданско-правовых договоров. Суть данной концепции многоступенчатой классификации гражданско-правовых договоров заключается в том, чтобы выработать единый критерий их деления. В качестве такового А.В. Кашаниным предлагается кауза (правовая цель) гражданско-правового договора, понимается как: направленность договора на последствия, достигаемые при надлежащем исполнении договора и выражающиеся в совершении определенных взаимообусловленных действии (операции) с определенными частно-правовыми благами. Кауза договора охватывает три основания дифференциации договоров - вид объекта гражданских прав, вид действия с данным объектом, а также вид встречного предоставления.

Конечно, в странах со сложившейся системой дуализма частного права, гражданско-правовые договоры отличают от торговых (предпринимательских) договоров. Да и в международной практике, как отмечают С. Жамен, Л. Лакур, выделяют следующие виды коммерческих контрактов:

1) контракты с коммерсантом, необходимые для коммерческой деятельности (торговые сделки);

2) контракты с клиентами-непрофессианалами (смешанные сделки);

3) контракты, не имеющие отношения к коммерческой деятельности (гражданские сделки) 24, с.462.

Мы согласны с позицией Е.А. Суханова относительно того, что в условиях сложившейся системы единства частного (гражданского) права, не следует столь однозначно отрицать целесообразность воздвижения новой конструкции предпринимательского (торгового, коммерческого, хозяйственного) права и соответсвенно нового договора, как это делают представители единой гражданско-правовой школы. Мы считаем, что в этом случае имело бы место нарушение объективного процесса развития правовой системы, которое не могло бы привести к позитивным последствиям, а наоборот было шагом назад.

Наибольший интерес, на наш взгляд, представляет предложение М.К. Сулейменова о признании двух взаимно пересекающихся классификаций, влияющих на построение институтов обязательственного права: 1) классификация по видам деятельности, и 2) классификация по экономичесиким сферам (отраслям народного хозяйства); при этом основной должна быть первая классификация, а дополнительной вторая. Классификация по видам деятельности, предложенная М.К. Сулейменовым, охватывает хозяйственно-правовые обязательства, направленные на:

1) передачу имущества в оперативное управление или в собственность (поставка, контрактация, снабжение газом, тепловой и энергетической энергией);

2) на передачу имущества во временное пользование (имущественный наем, банковская ссуда);

3) на выполнение работ (подряд на капитальное строительство, выполнение проектно-изыскательских, научно-исследовательских и опытно-конструкторских, ремонтных и иных работ);

4) на оказание хозяйственных услуг (перевозка грузов, буксировка, банковский счет, комиссия, поручение, экспедиция, иные хозяйственные услуги);

5) на комплексное выполнение различных видов деятельности в рамках смешанного или самостоятельного договора (организация материально-технического снабжения, комплексное обслуживание машинно-тракторного парка и оборудования, комплексное осуществление работ по научно-техническому прогрессу).

Классификация по экономическим сферам, по мнению М.К. Сулейменова, выглядит следующим образом:

1) в сфере материально-технического снабжения и сбыте - договоры поставки, контрактации, купли-продажи, мены, займа, комиссии и иные виды договоров хозяйственных услуг;

2) в строительстве - договоры на проектно-изыскательские работы, подряда на капитальное строительство, на производство ремонта, аренды строений и оборудования, строительного посредничества;

3) в сельском хозяйстве - договоры аренды строений и оборудования, на производство ремонта, по комплексному техническому обслуживанию, на выполнение иных производственных и агрохимических работ;

4) в транспорте - договоры на организацию перевозки грузов, обязательства по подаче транспортных средств и предъявлению груза к перевозке, договоры перевозки грузов, буксировки, транспортной экспедиции, на эксплуатацию железнодорожных подъездных путей и т.д.;

5) в связи - договоры почтовой экспедиции, почтовой пересылки, аренды, на предоставление предприятиями связи телеграфных каналов и телеграфной абонентской связи;

6) в сфере расчетов и кредитов - договоры банковского счета, банковской ссуды;

7) в сфере научно-технического прогресса - договоры на НИОКР по передаче технического опыта.

Мы не случайно так подробно приводим предложенную и обоснованную М.К. Сулейменовым классификацию договоров - только так возможно в полном объеме показать ее специфику и особенности. С учетом вышеизложенного считаем, что возможна классификация договоров не только по видам деятельности, но и по экономическим сферам. К числу договоров, выделяемых в зависимости от экономической сферы, в первую очередь, относятся инвестиционные договоры.

Инвестиционные договоры, как и любые гражданско-правовые договоры могут быть классифицированы по различным основаниям. Так, в зависимости от сферы экономики, инвестиционные договоры подразделяются на две основные группы: договоры в сфере материального производства и договоры в сфере производства нематериальных благ. В свою очередь, эти виды подразделяются на подвиды и типы договоров, то же самое относится и к другим видам инвестиционных договоров. В частности, если проводить классификацию инвестиционных договоров в зависимости от объектов гражданских прав (благ, находящихся в гражданском обороте и характеризующихся неоднородностью), то можно выделить договоры по передаче в собственность или пользование имущества, договоры по использованию исключительных прав, договоры по выполнению работ и договоры по оказанию услуг. Каждый из них объединяет отдельные виды договоров, например, в первую группу входят договоры купли-продажи, аренды, ренты и т.д.

Исходя из общей классификации договоров, можно утверждать, что как правило, инвестиционный договор является консенсуальным, двусторонним (взаимным) и возмездным. Наряду с этим, инвестиционные договоры можно дифференцировать в зависимости от экономической сферы их применения. Так, например, среди основных видов инвестиционных договоров можно выделить договоры в сфере недропользования; внешнеэкономический инвестиционный договор; договор государственного займа; договор банковского займа; договор лизинга; сделки, заключаемые на рынке ценных бумаг. Отдельные группы инвестиционных договоров составляют договоры в сфере строительства, транспорта, и др.

К числу наиболее распространенных видов инвестиционных договоров относятся договоры в сфере недропользования. Договор (контракт) на недропользование - это соглашение сторон об осуществлении определенного вида пользования недрами (разведки полезных ископаемых, добычи полезных ископаемых, совмещенной разведки и добычи полезных ископаемых и других). Данный контракт имеет ряд признаков, характерных только для него. Во-первых, одной из сторон контракта на недропользование всегда выступает государство в лице своих органов; во-вторых, заключению контракта обязательно предшествуют проведение конкурса инвестиционных программ на право недропользования или проведение прямых переговоров. В-третьих, основания и порядок его заключения, изменения, прекращения или расторжения регламентируются специальным законодательством (законодательством о недрах и недропользовании), а не гражданским законодательством. Конечно, для обычных гражданско-правовых договоров это не свойственно.

Сторонами контракта выступают недропользователь и компетентный орган, в зависимости от этого, можно выделить следующие виды контрактов:

1) контракт на разведку, добычу, совмещенную разведку и добычу полезных ископаемых (где компетентным органом является Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК);

2) контракт на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей, и государственного геологического изучения недр (компетентным органом является Комитет геологии и недропользования Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК);

3) контракт на разведку и (или) добычу общераспространенных полезных ископаемых в коммерческих целях (компетентным органом выступают местные исполнительные органы).

В соответсвии с Законом о недрах и недропользовании компетентный орган вправе приостановить операции по недропользованию на срок до шести месяцев в случаях: 1) нарушения недропользователем условий контракта; 2) систематического нарушения недропользователем требований законодательства РК в части казахстанского содержания, охраны недр и окружающей среды, безопасного ведения работ. Постановлением Правительства РК от 31 июля 2001 г. определено, что компетентный орган в обязательном порядке приостанавливает действие контракта, если возникла непосредственная угроза жизни или здоровью людей, работающих или проживающих в зоне влияния работ, связанных с действием контракта.

Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что, несмотря на существенные изменения законодательства о недрах и недропользовании, в отношениях между недропользователями и государством публично-правовые начала все еще сохраняют свои позиции и превалируют над частно-правовыми началами. Поэтому пока еще нет достаточных оснований для того, чтобы согласиться с утверждением А.С. Ударцева о том, что принятие модели контрактной системы означает исключительно гражданско-правовое регулирование права пользования недрами. Но, мы полагаем, что в процессе дальнейшего развития инвестиционных правоотношений в сфере недропользования, в основу взаимодействия между государством и недропользователями будут положены частно-правовые начала. При этом уже сейчас должно быть однозначно и понятно, что в договорных отношениях между государством и недропользователем, государство становится участником частно-правовых отношений, т.е. выступает наравне с недропользователем, следовательно, не может быть никаких сомнений в гражданско-правовой, а не административно-правовой, природе договоров (контрактов) в сфере недропользования.

В РФ наряду с названными видами, широко применяется лицензионное соглашение. Лицензионное соглашение в своем первоначальном виде представлял собой документ, являющийся неотъемлемой частью лицензии, и назывался «условия лицензии на пользование участком недр», сегодня с инвестором-недропользователем заключается лицензионное соглашение, облаченное в форму гражданско-правового договора.

В сравнении с лицензионным соглашением, более обоснованным представляется применение термина «соглашение (договор)» к концессии. В сфере недропользования одной из первых договорных форм является концессионное соглашение (договор). По своей природе концессионное соглашение (договор концессии) представляет собой арендное соглашение. В соответствии с действующим законодательством по договору имущественного найма (аренды) наймодатель обязуется передать нанимателю имущество за плату во временное владение и пользование (ст. 540 ГК РК). При этом в имущественный наем могут быть переданы предприятия и другие имущественные комплексы, земельные участки и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (так называемые, «непотребляемые» вещи). Арендатор, приобретая право срочного владения и пользования предметом аренды, не обладает правом распоряжения, и не становится собственником, хотя и ограничивает на время доступ к предмету аренды для всех остальных участников гражданского оборота.

К числу наиболее распространенных видов договоров в сфере недропользования относится соглашения о разделе продукции, или «продакшн шеринг», как его называют во всем мире. Г.Т. Утегенова отмечает, что данный договор был впервые заключен в 1966 г. в Индонезии; он представлял собой новый юридический инструмент в регулировании отношений собственности между принимающими странами и международными нефтяными компаниями, особенности которого заключаются в том, что нефтяная компания осуществляет нефтяные операции за свой счет и за свой риск: при обнаружении нефти часть добываемой продукции направляется на возмещение затрат нефтяной компании (кост ойл), а оставшаяся часть делится между сторонами в определенной пропорции (профит ойл). Отличительной особенностью соглашения о разделе продукции также выступает то обстоятельство, что в основном этот вид соглашения используется при добыче нефти, хотя, на наш взгляд, возможно, его применение и при разработке других полезных ископаемых.

За рубежом сложились разнообразные модификации договоров, соглашений и контрактов, применяемых при разработке недр, но, в основном, они сводятся к следующим договорным формам:

1) соглашение типа «роялти - налог на прибыль»;

2) концессионное соглашение;

3) соглашение о разделе продукции;

4) контракт на предоставление услуг (сервисный контракт);

5) контракт о совместной деятельности.

Несмотря на то, что это принятая в международной практике классификация, считаем, что понятие договора концессии гораздо шире, и не следует его ограничивать понятием договора «налоги-роялти» или какой-либо иной его разновидностью (тем более что договоры концессии применяются не только в недропользовании). Полагаем, что контракт типа «роялти-налог на прибыль» представляет собой разновидность договора концессии, вследствие того, что он предусматривает обязательную передачу права собственности на все добытые полезные ископаемые недропользователю при условии выполнения обязательства недропользователем по своевременной и полной уплате налогов и других обязательных платежей в бюджет.

Контракт на предоставление услуг (сервисный контракт), как отмечает А.И. Перчик, наибольшее распространение получил в Бразилии; Г.Т. Утегеновой указывается, что подобные соглашения были заключены в Иране, Ираке, Венесуэле, Нигерии и Вьетнаме. Специфика сервисного контракта заключается в том, что сервисная компания, беря на себя все риски, производит поиск и разведку полезных ископаемых; в случае обнаружения месторождения полезныхископаемых сервисная компания обустраивает его за свой счет и затем передает это месторождение государственной нефтяной компании, при этом расходы сервисной компании будут возмещаться за счет добытых полезных ископаемых. С учетом того, что государство может принять на себя обязательство по проведению разведки (всей или части), сервисные контракты могут быть подразделены на контракты без риска («страит риск») и с риском («риск сервис»).

Сравнительно-правовой анализ различных договорных форм, используемых при разработке недр, позволяет прийти к выводу, что основными из них, получившими наибольшее распространение, являются:

1) концессионное соглашение;

2) соглашение о разделе продукции;

3) сервисный контракт.

К числу инвестиционных договоров, сочетающих в себе частно-правовые и публично-правовые начала, также можно отнести и договор государственного займа, занимающий особое место среди гражданско-правовых договоров. В соответствии с гражданским законодательством сторонами договора государственного займа выступают, с одной стороны, государство, а с другой - физические или юридические лица. Заключается этот договор путем приобретения заимодателем выпущенных государственных облигаций, а также иных государственных ценных бумаг, удостоверяющих право заимодателя на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денег или, в зависимости от условий займа, иного имущественного эквивалента, установленного вознаграждения либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска в обращение данного займа. Относительно природы договора государственного займа высказываются различные мнения. В.Н. Белов считает договор государственного займа особым финансовым договором 16, с.85. А.И. Худяков придерживается различных позиций: в первом случае он рассматривает договор государственного займа как гражданско-правовой договор (договор присоединения), во втором - как финансово-правовой договор.

Гражданским законодательством РК определяются понятие и особенности договора банковского займа, в котором займодателем выступает банк или иное юридическое лицо, имеющее лицензию Национального банка РК на предоставление займов в денежной форме; предметом договора являются деньги, которые могут быть предоставлены в будущем (в этом случае, договор считается вступившим в силу с момента его заключения, если договором не предусмотрено иное); договор должен быть заключен в письменной форме (несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора банковского займа в отличие от договора займа). инвестиционный договор казахстан международный

Отдельным видом инвестиционного договора можно назвать договор лизинга, по которому в соответствии с гражданским законодательством лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование в предпринимательских целях. Предметом лизинга могут быть здания, сооружения, машины, оборудование, инвентарь, транспортные средства, земельные участки и любые непотребляемые вещи; и не могут быть ценные бумаги и природные ресурсы (ст. ст. 565, 566 ГК РК). Соответственно, договор лизинга характеризуется следующими особенностями: право выбора объекта лизинга и продавца лизингового имущества принадлежит лизингополучателя, если иное не предусмотрено договором; лизинговое имущество используется лизингополучателем только в предпринимательских целях; лизинговое имущество приобретается лизингодателем у продавца только при условии передачи его в лизинг лизингополучателю; сумма лизинговых платежей за весь период лизинга должна включать полную (или близкую к ней) стоимость лизингового имущества в ценах на момент заключения сделки; в договоре лизинга может быть предусмотрено право выкупа лизингового имущества лизингополучателем по истечении или до истечения срока договора; лизингодатель не отвечает перед лизингополучателем за выполнение продавцом требований, вытекающих из договора купли-продажи, кроме случаев, когда право выбора продавца лежит на лизингодателе (в этом случае лизингополучатель вправе по своему выбору предъявлять требования, вытекающие из договора купли-продажи, как непосредственно продавцу имущества, так и лизингодателю, которые несут солидарную ответственность).