Участие Республики Казахстан в совершенствовании норм международных инвестиционных договоров

Учитывая, что в соответствии с Законом о финансовом лизинге видом инвестиционной деятельности признается только финансовый лизинг, отдельные авторы предлагают к разновидности предпринимательских инвестиционных договоров относить договоры финансового лизинга, тогда как договор оперативного лизинга, с точки зрения А.Е. Дуйсеновой, следует относить к предпринимательским, но не инвестиционным договорам 28, с.487. Следуя, Закону об инвестициях, который прямо указывает, что именно предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них могут выступать в качестве инвестиций (п. 1 ст. 1 Закона об инвестициях). По нашему мнению, предпринимаемые в отечественной литературе попытки обосновать самостоятельность обязательств финансового и оперативного лизинга следует признать неудачными, поскольку отдельным видом обязательства является финансовый лизинг, а не оперативный. Хотя не следует забывать и о том, что финансовый и оперативный лизинг - это разновидности одного понятия - лизинга, с помощью которого инвестор участвует в инвестиционной деятельности.

Следовательно, лизинг представляет собой особый вид договора, согласно которому лизингодатель инвестирует временно свободные или привлеченные финансовые средства для приобретения в собственность имущества, обусловленного договором, у определенного продавца и предоставляет его (имущество) лизингополучателю за плату во временное пользование для предпринимательских целей.

Как уже отмечалось, за рубежом инвестиционная деятельность в первую очередь ассоциируется с деятельностью на рынке ценных бумаг. Поэтому классификация видов инвестиционных договоров производится с учетом того, что это сделки с ценными бумагами. К наиболее распространенным видам относятся: покупка ценных бумаг с расчетом на повышение курса; покупка ценных бумаг с частичной оплатой в кредит и продажа ценных бумаг, взятых взаймы. В целом, эту группу договоров можно объединить под общим названием договоры купли-продажи ценных бумаг.

Специфика сделок, заключаемых на рынке ценных бумаг, проявляется в том, что помимо общих требований гражданского законодательства, относящихся к договорам купли-продажи, к ним предъявляются и специальные требования, в первую очередь, субъектного характера (обязательное участие в качестве контрагентов профессиональных участников рынка ценных бумаг, с одной стороны, и инвесторов, с другой).

В последнее время становится все очевидней низкая эффективность действующего инвестиционного законодательства РК. Прежде всего, это касается основных положений Закона РК об инвестициях, они должны быть изменены самым кардинальным образом. Положение еще больше усугубляется отсутствием четкого законодательного определения понятия инвестиционного договора и его видов, а также отличительных особенностей раскрывающих их сущность. Закон о валютном регулировании содержит следующее определение «валютного договора» - это соглашение, учредительные документы, включая изменения и дополнения к ним, а также иные документы, на основании и (или) во исполнение которых осуществляются валютные операции. Совершенно очевидно, что в этом определении уравнены понятия договор и документы. Конечно, в подтверждение заключения и (или) исполнения договора выдаются документы. Например, в случае совершения сделки купли-продажи иностранной валюты выдается один документ о покупке или продаже валюты, подтверждающий и заключение, и исполнение договора (чек). Но это не означает, что документы, подтверждающие факт заключения (исполнения) договора, и сам договор - равнозначные понятия.

Таким образом, недостаточное урегулирование важнейших вопросов, связанных с осуществлением инвестиций, неотработанный и неконкретный понятийный аппарат, приводят к негативным последствиям на практике и тормозят процесс развития инвестиционной деятельности в Республики Казахстан.

Глава 2. Законодательство Республики Казахстан в области иностранных инвестиций как способ реализации международных инвестиционных договоров Республики Казахстан

2.1 Инвестиционное законодательство Республики Казахстан и международные инвестиционные договоры Казахстана

Инвестиционные отношения играют решающую и определяющую роль в мировой экономике. Одним из основных факторов обеспечения эффективности инвестиций в экономике любого государства является их законодательное закрепление, создание развитой системы инвестиционного законодательства и действенного механизма реализации правовых норм, регулирующих инвестиционные отношения.

Инвестиционное законодательство Республики Казахстан в своем становлении, развитии и совершенствовании прошло четыре основных этапа.

Первый этап - это этап формирования инвестиционного законондателства, первоначально, как законодательства об иностранных инвестициях. Началу этому было положено принятием Закона Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 г., который преследовал цель обеспечить привлечение иностранных инвестиций, передовой технологии и управленческого опыта, при условии предосталения необходимых гарантий иностранному капиталу. Закон был направлен на формирование в республике экономики открытого типа о должен был способствовать скорейшему переходу страны на общепринятые в мировой практике принципы хозяйствования.

Несмотря на то, что основные положения Закона Казахской ССР об иностранных инвестициях носили в большей степени декларативный характер, в его принятии были и позитивные моменты: во-первых, это был первый акт, законодательно закрепивший уже сложившиеся в республике инвестиционные отношения; во-вторых, данным законодательным актом в течение четырех лет определялся порядок привлечения иностранных инветиций в экономику нашей страны, что, в целом, способствовало притоку иностранного капитала; в-третьих, впервые иностранным инвесторам предоставлялись гарантии осуществления ими деятельности (в отличие, например, от законодательных актов 20-х годов, когда советское государство допускало привлечение иностранного капитала, но не брало на себя никаких обязательств по его безопасности и сохранности. Проведенная двойная национализация иностранной частной собственности сначала в 1917 г., а затем после НЭПа , была хорошо известна за рубежом и не внушала особого доверия к нашей стране. Целый ряд достаточно известных и действующих в наше время за рубежных фирм (швейцарские фирмы «Сандоз», «Хофман-ля-Рош», французская «Креди Лионе» и другие) в 1920-1940 г.г. лишились своей собственности в СССР без какой либо компенсации, кроме того, досрочное расторжение в 30-х г.г. прошлого столетия концессионных соглашении с такими компаниями как «Лена-Голдфилдс», «Тетюхе Майнинг корпорейшн» привело к возбуждению арбитражных и судебных дел, окончившихся безрезультатно для иностранных инвесторов. Поэтому включение раздела, посвященного гарантиям иностранным инвестициям, увеличило интерес со стороны потенциальных инвесторов и существенно повлияло на их активность).

Примечательно, что формированию инвестиционного законодательства практически совпадало по времени со становлением Республики Казахстан как независимого государства, начало которому положила Декларация о государственном суверенитете Казахской ССР от 25 октября 1990 г. Конституционному Закону о государственной независимости РК, предшествовал Закон об инвестиционной деятельности, введенный в действие еще в бытность Казахстана союзной социалистической республикой 10 июня 1991 г., который оказался самым долгосрочным из всех актов того времени, регулировавших инвестиционные отношения, так как был отменен только в 1997 г. И в этом, на наш взгляд, единственное его достоинство - во всем остальном, он практически не оказал никакого влияния на инвестиционные отношения, так как стал неприменяемым с самого момента его опубликования.

Немаловажным обстоятельством явилось то, что в этот период основное внимание уделялось становлению законодательства об иностранных инвестициях и законотворческая работа, в основном, была направлена на создание правовых основ деятельности иностранных инвесторов. Об этом свидетельствуют и принятые тогда законодательные акты, такие как, Закон РК «Об обращении ценных бумаг и фондовой бирже в Республике Казахстан» от 11 июня 1991 г.; Закон РК «О хозяйственных товариществах и акционерных обществах» от 21 июня 1991 г.; Закон РК «О концессиях в Республике Казахстан» от 23 декабря 1991 г.; Закон РК «О налоговой системе в Республике Казахстан» от 25 декабря 1991 г. и др.

Как уже отмечалось выше, перестроечные процессы в бывшем союзе повлекли за собой коренные изменения во внешнеэкономической деятельности. Выделенный нами как первый этап в развитии инвестиционных отношений, означавший привлечение иностранных инвестиций без достаточной правовой регламентации, в Казахской ССР завершал Закон «О свободных экономических зонах» от 30 ноября 1990 г., определявший порядок создания и деятельности совместных и иностранных граждан, предприятий, объединений и организаций, действующих на территории свободных экономических зон; а также налогообложение для иностранных и совместных предприятий, действующих на территории свободных экономических зон.

Дальнейшему развитию инвестиционных отношений в период становления инвестиционного законодательства способствовали и Закон РК «О фонде преобразования экономики РК» от 12 апреля 1993 г.; Закон РК «О возвратной системе финансирования инвестиций» от 12 апреля 1993 г.; Закон РК «О валютном регулировании» от 14 апреля 1993 г.; постановление Президента РК «Об организации работ по привлечению, использованию и учету иностранных кредитов, предоставляемых Республике Казахстан под гарантии Республики Казахстан» от 28 марта 1994 г. и другие законодательные и нормативные акты. Особое место среди них занимает первая Конституция суверенного Казахстана от 28 января 1993 г. Таким образом, данный период представляет собой начальный этап развития рыночных отношений в Республике Казахстан и создания совершенно новой законодательной системы инвестиционного законодательства Казахстана, в частности.

Второй этап в развитии инвестиционного законодательства, начинается с принятием Закона РК «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 г., который отменил ранее действовавший Закон Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 г. Этот закон определил основы привлечения иностранных инвестиций в экономику РК, закрепил государственные гарантии, предоставляемые иностранным инвестициям, установил основные организационно-правовые формы их осуществления, а также определил порядок разрешения споров с участием иностранных инвесторов. Одновременно с Законом об иностранных инвестициях, был принят новый Гражданский кодекс РК (общая часть), с момента введения в действие которого (с 1 марта 1995 г.) были признаны утратившими силу преамбула, ст.ст. 1-223 ГК и Основ гражданского законодательства продолжали действовать до 1 июля 1999 г., т.е. до введения в действия Особенной части ГК РК)

Отличительной особенностью второго этапа в развитии инвестиционного законодательства является то, что значительная часть принятых тогда законодательных и нормативных актов носила временный характер, не имела долгосрочной перспективы (в настоящее время большая часть из них уже утратила юридическую силу, среди них были акты, сыгравшие не последнюю роль в регулировании инвестиционных отношений, такие как, Указы Президента РК, имеющие силу Закона, «О земле» от 22 декабря 1995 г.; «О хозяйственных товариществах» от 2 мая 1995 г. и т.д.). Вместе с тем, именно в этот период была принята общая часть ГК РК и, соответственно, была создана достаточно серьезная правовая база, которая составляет основу действующего законодательства, регулирующего рыночные отношения в Республике Казахстан.

Началом третьего этапа в развитии и совершенствовании инвестиционного законодательства послужило принятие 28 февраля 1997 г. Закона РК «О государственной поддержке прямых инвестиций», которым определялись такие основные задачи, как внедрение новых технологий, передовой техники и ноу-хау; насыщение внутреннего рынка высококачественными товарами и услугами; государственная поддержка и стимулирование отечественных производителей; развитие экспорто-ориентированных и импортозамещающих производств; создание новых рабочих мест; улучшение окружающей природной среды и т.п.

Значение Закона о государственной поддержке прямых инвестиций состоит в том, что с его принятием, во-первых, началось формирование специального законодательства РК о прямых инвестициях; и, во-вторых, инвестиционное законодательство РК перешло на качественно новую ступень в своем развитии.

Дальнейшему совершенствованию инвестиционных отношений с участием иностранных инвесторов способствовало образование Совета иностранных инвесторов при Президенте РК. Совет создан для следующих целей: внесение на рассмотрение Президенту РК предложений по совершенствованию инвестиционного законодательства; разработка рекомендаций по улучшению инвестиционного климата, а также по стратегии привлечения иностранных инвестиций в экономику Казахстана; выработка предложений по интеграции экономики РК в мировые экономические процессы.

В отличие от других стран, инвестиционное законодательство которых сразу складывалось как законодательство о ценных бумагах и об инвестициях в ценные бумаги, в РК инвестиционное законодательство сформировалось как законодательство об инвестициях в реальные активы (в первую очередь в недропользование). Закон РК «О рынке ценных бумаг» от 5 марта 1997 г. впервые законодательно закрепил, что другой составной частью инвестиционной деятельности является инвестирование в ценные бумаги и другие финансовое активы. Так, были определены две основное группы инвесторов на рынке ценных бумаг:

1) инвесторы (физические или юридические лица, осуществляющие вложение собственных средств в ценные бумаги);

2) институциональные инвесторы (юридические лица, инвестирующие привлеченные ими деньги преимущественно в ценные бумаги).

Таким образом, главной особенностью третьего этапа в развитии инвестиционного законодательства включало в себя три основных блока специальных законодательных актов: законодательство об иностранных инвестициях, законодательство о прямых инвестициях (законодательство о государственной поддержке прямых инвестиций) и законодательство об инвестициях в ценные бумаги (законодательство о рынке ценных бумаг). Наряду с этим, отдельные группы составляло (да и в настоящее время составляет) законодательство о государственном инвестировании (в том числе законодательство о прямых государственных инвестициях и др.); и законодательство о социальных инвестициях (законодательство о некоммерческих организациях).

Предваряя рассмотрение вопроса о целесообразности выделения следующего четвертого этапа, хотелось бы отметить, что, на наш взгляд, Проект Закона РК «Об инвестициях», внесенный на рассмотрение Мажилиса Парламента РК в соответствии с постановлением Правительства РК от 15 октября 2001 г. № 1322 по сравнению с Законом РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 г. № 373-II, в большей степени сохранил особенности в правовом регулировании иностранных инвестиций.

Закон об инвестициях объединил нормы, регулирующие отношения, связанные с инвестициями, и установил общий правовой режим для иностранных и национальных инвестиций, предоставив гарантии инвесторам, осуществляющим свою деятельность в РК.

Данный этап ознаменовался также коренными изменениями в законодательстве о рынке ценных бумаг: приняты Закон РК «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003 г № 415-II. и Закон РК «О рынке ценных бумаг» от 2 июля 2003 г. № 461-II.

Конечно, за пределами регулирования инвестиционного закона остался целый круг инвестиционных отношений, и, прежде всего, отношений, связанных с осуществлением деятельности на рынке ценных бумаг, осуществлением государственного (бюджетного) инвестирования, но уже можно сказать о преодолении разрозненности инвестиционных норм. На данном этапе специальное инвестиционное законодательство, ядром которого является Закон об инвестициях, окончательно сформировалось в самостоятельную отрасль законодательства РК.

Международные инвестиционные договоры РК. Договоры (соглашения) о поощрении и взаимной защите инвестиций в западной юридической литературе кратко именуются двустронними инвестиционными договорами, которые пришли на смену договорам о дружбе, торговле, мореплавании, появившимся более 200 лет назад.

Относительно содержания двусторонних инвестиционных договоров существуют различные модели: американская, немецкая, французская, английская, датская, китайская и др.

Нам предоставляется важным уточнить, что Казахстан в отдельных случаях заключил договоры о поощрении и взаимной защите капиталовладений (США, ФРГ), а в других случаях - соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций (Турция, Финляндия, Китай, Польша, Венгрия, Литва, Испания, Украина, Италия, Монголия, Египет и др.).

Все международные соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций имеют примерно одинаковую структуру: определения; поощрения инвестиций и разрешение на инвестирование; защита инвестиций и их правовой режим; экспроприация и компенсация; переводы платежей, связанных с инвестициями; суброгация (передача прав); споры между одной договаривающейся стороной и инвестором другой договаривающейся стороны; споры между одной договаривающейся стороной и инвестором другой договаривающейся стороны; споры между договаривающимися сторонами; более благоприятные условия; консультации и обмен информацией; применение соглашения; поправки; вступление в силу; срок действия и прекращение действия.

Все эти соглашения о защите инвестиций включают четыре основных обязательства, которые государства принимают на себя в связи с деятельностью на их территории инвесторов другого государства. В частности, договаривающиеся стороны обязуются создавать благоприятный режим для капиталовложений инвесторов и связанной с ними деятельностью; обеспечивать надлежащую защиту иностранной собственности; предоставлять иностранному инвестору возможность беспрепятственного перевода своих доходов. Государства соглашаются также на рассмотрение споров по вопросам капиталовложений с инвестором в международном арбитраже.

Как мы отмечали ранее, в договорах Казахстана с Германией и США речь идет о поощрении и взаимной защите капиталовложений. На наш взгляд, важное практическое значение будет иметь то, что стороны вкладывают в понятие «капиталовложения». В ст. 1 договора РК с Германией установлено, что термин «капиталовложения» охватывает все виды имущественных ценностей:

- собственность в виде движимых и недвижимых предметов, а также другие имущественные права, такие как ипотечные права и право залога;

- право на долевое участие и другие формы участия в компаниях;

- право требования по денежным средствам, использованным для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность;

- право интеллектуальной собственности, такие, как, в частности, авторские права, патенты, полезные модели, промышленные образцы и модели, товарные знаки, фирменные наименования, производственные и коммерческие тайны, технология, «ноу-хау» и «гудвил»;

- концессии, включая концессии на разведку и добычу природных ресурсов.

Как видим, права интеллектуальной собственности охватывают, кроме традиционных институтов, и такое понятие, как «гудвил». В частности, об этом записано в договорах (соглашениях) Казахстана с Финляндией, Германией, Чешской Республикой, Румынией, Ираном, Малайзией, Великобританией и Северной Ирландией, Республикой Кореей, Турцией, Индией, Грузией и Азербайджаном.

В западных юридических словарях дается следующее определение: Goodwill (репутация, популярность) - преимущество, возникающее из-за репутации и торговых связей предприятия, особенная вероятность того, что существующие потребители будут продолжать постоянно пользоваться продукцией данного предприятия.

В договоре Казахстана и США установлено, что термин «капиталовложения» означает любые капиталовложения на территории одной из Сторон, принадлежащие либо контролируемые непосредственно или косвенно гражданами или компаниями другой Стороны, такие, как акции, долговые обязательства, контракты по оказанию услуг и осуществлению капиталовложений; этот термин включает:

1) материальное и «неосязаемое» имущество, в том числе такие права, как ипотечное право, право удержания имущества за долги, налоговое право;

2) компанию или пакет акций, или другой интерес (участие) в компании, либо участие в ее активах;

3) притязание на денежные средства или выполнение договора, имеющего экономическую ценность и связанного с капиталовложением;

4) интеллектуальную собственность, включающую в частности права на:

- литературные и художественные произведения, в том числе звукозаписи

- изобретения во всех областях человеческой деятельности,

- промышленные образцы,

- топологии интегральных схем,

- секреты производства, «ноу-хау», конфиденциальную информацию,

5) любое право, предоставляемое по закону или договору, а также любые лицензии и разрешения, выдаваемые в соответствии с законом.

В договоре Казахстана с Узбекистаном термин «инвестиций» охватывает и права владения и пользования землей (в том числе и на основе аренды). В договоре с Венгрией в рассматриваемое понятие отнесена и добрая воля. По всей видимости, здесь речь идет о рассмотренном выше понятии «гудвил». В договоре с Финляндией термин «инвестиций» будет охватывать также: арендованные инвестиционные товары, связанные с предусмотренными настоящим договором инвестициями и используемые арендатором в соответствии с законодательством.

Соглашение с Румынией предусматривает, что термин «инвестиции» означает также займы, кредиты, целевые банковские и финансовые вклады и иные денежные требования, связанные с осуществлением инвестиций. Казахстанско-турецкое соглашение предусматривает, что термин «инвестиция» включает в себя: претензии на денежные суммы или любые другие права на законное исполнение, имеющее финансовую ценность, связанную с инвестицией.

Республика Казахстан с момента провозглашения независимости активно включалось в процесс заключения двусторонних соглашений о поощрений и взаимной защите инвестиций. Одним из первых были заключены и ратифицированы договоры между Республикой Казахстан и США о поощрении и взаимной защите капитоловложений; между Республикой Казахстан и Турецкой Республикой о взаимной содействии и защите инвестиций; между Республикой Казахстан и Федеративной Республикой Германия о поощрении и взаимной защите капиталовложений; между Правительством Республики Казахстан и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защиты инвестиций; между Правительством Республики Казахстан и Правительством Литовской Республики. После небольшого спада, процесс ратификации международных соглашений оживился только к концу 90-х годов.

Так, в 1995 г. были ратифицированы соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций с Правительством Украины; Королевством Испания; Правительством Монголии; Правительством Венгерской Республики; Правительством Республики Польша; Правительством Итальянской Республики; Правительством Арабской Республики Египет; в 1996 г. - с Правительством Исламской Республики Иран; Правительством Государства Израиль; Правительством Румыния; Правительством Северного королевства Великобритании; Правительством Республики Корея; в 1997 г. - с Чешской Республикой; Правительством Малайзии; Правительством Кыргызской Республики; Правительством Финляндской Республики; Правительством Азербайджанской Республики; Правительством Грузии; в 1998 г. - с Правительством Республики Индия; Швейцарским Федеральным Союзом; Правительством Российской Федерации; в 1999 г. - с Бельгийско-Люксембургским Экономическим Союзом; в 2000 г. - с Правительством Французской Республики и с Государством Кувейт; в 2001 г. - с Правительством Республики Болгария и Правительством Республики Таджикистан; в 2006 г. - с Правительством Латвийской Республики; Правительством Королевства Швеция и Правительством Исламской Республики Пакистан.

Наряду с этим Правительством РК были утверждены соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций между Правительством РК и Правительством Республики Узбекистан, генеральное соглашение между Правительством РК и Правительством Королевства Саудовская Аравия о сотрудничестве в торгово-экономической, инвестиционной, технической и культурной областях, а также в области спорта и по делам молодежи.

2.2 Нормативные акты Республики Казахстан по вопросам инвестиций и международно-правовое регулирование инвестиций

Из объемного блока законов следует выделить нормативные правовые акты, регулирующие отношения непосредственно в сфере иностранных инвестиций: Закон "Об иностранных инвестициях" от 27.02.1994 года (утративший силу); Закон "О государственной поддержке прямых инвестиций" от 28.02.1997 года (утративший силу); Закон "Об инвестиционных фондах" от 06.03.1997 года; Указ Президента РК "Об утверждении Перечня приоритетных секторов экономики Республики Казахстан для привлечения прямых отечественных и иностранных инвестиций" от 05.04.1997 года; Указ Президента РК "Об образовании Совета иностранных инвесторов при Президенте Республики Казахстан" от 30.06.1998 года; Указ Президента РК "Об утверждении Правил предоставления льгот и преференций при заключении контрактов с инвесторами, осуществляющими инвестиционную деятельность в приоритетных секторах экономики" от 06.03.2000 года; Закон «Об инвестициях» от 8 января 2003 года.

Прежнее законодательство об иностранных инвестициях содержало нормы, закреплявшие предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования иностранным инвестициям; целого комплекса гарантий, предоставляемых иностранным инвестициям (от изменения законодательства, от экспроприяции, от незаконных действий государственных органов и должностных лиц и др.); а также возможность установления дополнительных льгот для иностранных инвестиций в приоритетных секторах экономики и социальной сфере.

Наряду с этим, в законодательном порядке устанавливались и возможность введения ограничений. Во-первых, предусматривалось, что иностранные инвестиции могли вкладываться в любые объекты и виды деятельности, не запрещенные для таких инвестиций законодательными актами РК (но сами объекты и виды деятельности не были определены). Во-вторых, законодательством могли определяться территории, на которых инвестиционная деятельность иностранных инвесторов или предприятий с иностранным участием ограничивается или запрещается, исходя из необходимости обеспечения национальной обороны.

В частности, законодательством о национальной безопасности устанавливается, что в целях защиты национальных интересов РК, в том числе сохранения и укрепления промышленного потенциала, государство с соблюдением гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, осуществляет контроль за состоянием и использованием объектов экономики Казахстана, находящихся в управлении и собственности иностранных организации или организации с иностранным участием. Наряду с этим, предусматривается, что требования по обеспечению национальной безопасности в обязательном порядке учитываются при заключении контрактов по использованию за их исполнением. Наконец, в данном акте содержится такое положение, что не допускается заключение международных договоров, способных нанести ущерб национальной безопасности или ведущих к утрате государственной независимости РК и сужающих сферу суверенных прав РК. Следует сказать, что установленные ограничения для иностранных инвесторов являются стандартными и широко практикуются в мировой практике.

В условиях изменившейся инвестиционной политики, начавшейся с момента принятия Закона РК о государственной поддержке прямых инвестиций (ныне утратившего силу), возникла необходимость в предоставлении иностранным инвесторам дополнительных гарантий для осуществления ими деятельности. Следствием чего явилось образование Совета иностранных инвесторов при Президенте РК как консультативно-совещательного органа 28, с.32.

В целях обеспечения своевременного рассмотрения обращений иностранных инвесторов была образована межведомственная комиссия по рассмотрению обращений иностранных инвесторов, которая явилась консультативно-совещательным органом при Правительстве РК 32, с.48. Основной задачей Межведомственной комиссии было - оказание содействия в осуществлении мероприятий по совершенствованию инвестиционного климата в нашей стране, но в соответствии с постановлением Правительства РК от 15 мая 2005 г. № 467 данная комиссия прекратила свою деятельность.

На четвертом заседании Совета иностранных инвесторов была принята Декларация «О Кодексе этики иностранных инвесторов, работающих в Казахстане», одобрив которую, Совет иностранных инвесторов выразил желание, чтобы Правительство и другие государственные органы РК всегда эффективно использовали Совет и его рабочие группы, а также его тесное сотрудничество с основными деловыми и индустриальными ассоциациями работающих в Казахстане иностранных инвесторов 33, с. 68.

В отечественной литературе поднимается вопрос о необходимости специального государственного органа по управлению иностранными инвестициями, так как международная практика свидетельствует о том, что в отдельных странах такого органа нет. Однако такие процессы происходили и в Республике Казахстан: в 1992 г. было создано Национальное агентство по иностранным инвестициям РК, в 1993 г. оно было преобразовано в Национальное агентство по иностранным инвестициям при Министерстве экономики РК, в 1995 г. - в Комитет по использованию иностранного капитала при Кабинете Министров РК, в том же 1995 г. он был реорганизован в Комитет по использованию иностранного капитала при Министерстве финансов РК. В 1997 г. был образован Государственный комитет РК по инвестициям, потом в 2001 г. - в Комитет по инвестициям при Министерстве иностранных дел РК, и, наконец, в 2002 г. - в Комитет по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК.

Таким образом, Министерство индустрии и торговли РК, в целом, и Комитет по инвестициям, в частности, являются специальными органами в сфере государственного регулирования инвестиционной деятельности. Следует особо подчеркнуть, что переход государства в современных условиях становления и развития рыночных отношений от государственного воздействия на экономические отношения, так как экономика не может осуществляться на основе полного саморегулирования. Мировой опыт показывает о том, что потребность в государственном регулировании имеется и в условиях экономики рыночного типа, и при этой модели организации хозяйства государство в лице своих органов включено в той или иной степени практически во все формы экономической деятельности и при необходимости корректирует ее в целях защиты прав и законных интересов субъектов предпринимательской деятельности и потребителей, а также защиты публичных интересов общества и государства 34, с.58. Поэтому дальнейшее развитие и совершенствование государственного регулирования в сфере иностранных инвестиций будет осуществляться в сторону преобладания экономических мер над административными мерами.

Валютное регулирование осуществляется в соответствии с валютным законодательством РК. Цель валютного регулирования, согласно Закону РК «О валютном регулировании» от 13 июня 2005 г., заключается в содействии государственной политике по достижению устойчивого экономического развития и обеспечения экономической безопасности.

Налоговое регулирование выступает неотъемлемой частью государственного регулирования отношений с участием иностранных инвесторов. В качестве нормативного акта в сфере налогового регулирования является Налоговый кодекс РК от 01.01.2009 г.

Важную роль в регулировании инвестиционных отношений с участием иностранных инвесторов играет таможенное законодательство. Таможенное регулирование осуществляется Таможенным кодексом РК от 5 апреля 2003 г.

В настоящее время с принятием Закона об инвестициях возникают определенные вопросы относительно того, насколько полно учтены интересы иностранных инвесторов, и в какой мере могут осуществляться их права. Наиболее остро эта проблема проявляется в том, что в действующем законодательстве не получил должного закрепления порядок разрешения споров иностранных инвесторов. В данном законе, в отличие от ранее действовавшего Закона об иностранных инвестициях, порядок разрешения споров упрощен до минимума. Как таковая процедура рассмотрения спора в нем вообще не определяются, законодателем устанавливается правило общего характера о том, что разрешение споров производится в соответствии с международными договорами и законодательными актами РК в судах РК, а также в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон.

Подводя итоги, можно сказать, что одним из основных недостатков в регулировании иностранных инвестиций является несовершенное и нестабильное законодательство в этой области (имеется в виду, не только инвестиционное законодательство, но и законодательство о валютном регулировании, налоговое законодательство, таможенное законодательство и др.). Конечно, пробелы в регулировании восполняются заключением двусторонних международных соглашений о взаимном поощрении и защите инвестиций, возможностью определять отдельные положения и условия в инвестиционном договоре, но этого недостаточно.

Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций, возникло в конце 19 в., используя уже сложившиеся и ставшие уже традиционными к тому времени нормы и институты морского и торгового права. При регулировании иностранных инвестиций применялись правила международных торговых договоров, и первоначально формой регулирования межгосударственных отношений в области иностранного инвестирования выступали двусторонние соглашения о торговле, мореплавании, о концессиях и т.п. Например, Китай заключил серию двусторонних договоров с такими государствами, как Великобритания (1842 г.), США (1844 г.), Франция (1844 г.), Россия (1858 г.), Германия (1861 г.), Австро-Венгрия (1869 г.) и Япония (1871 г.), которые регулировали правовой режим иностранных предпринимателей.

Начиная с середины 20 в., США и другие капитало-экспортирующие страны стали заключать специальные международные договоры и соглашения по регулированию инвестиционных отношений на двусторонней основе. Можно выделить два основных направления в двустороннем регулировании инвестиционных отношений, сложившихся в 60-90 г.г. прошлого века: США заключают соглашения о гарантиях инвестиций; Германия - договоры о поощрении, содействии и защите иностранных инвестиций. В соглашениях США о гарантиях инвестиций, как правило, регулировались вопросы защиты иностранных инвестиций от политических рисков, тогда как двусторонние договоры Германии охватывают более широкий комплекс отношений, включая и другие гарантии, предоставляемые иностранным капиталовложениям. В конце 1980 г. число двусторонних инвестиционных соглашений в мире составляло всего 181, тогда как к концу 1999 г. оно достигло 1856 (при этом почти 40 процентов из 170 договоров, подписанных в течение 1998 г., приходится на соглашения между развивающимися странами). В международной инвестиционной системе главными «центрами силы» выступают США, государства ЕС и Япония, именно они являются основными инвесторами и получателями инвестиций (как на публичном, так и на частном уровнях), при этом взаимное переплетение капитала этих инвестиционных центров идет быстрее, чем в мире целом.

Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций включает в себя: двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций, региональное регулирование иностранных инвестиций и многостороннее регулирование иностранных инвестиций.

Глава 3. Вклад Республики Казахстан в дело совершенствования норм международных инвестиционных договоров

3.1 Совершенствование Казахстаном двусторонних инвестиционных договоров

Республика Казахстан с момента провозглашения независимости активно включилась в процесс заключения двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций. Одними из первых были заключены и ратифицированы договоры между Республикой Казахстан и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений; между Республикой Казахстан и Турецкой Республикой о взаимном содействии и защите инвестиций; между Республикой Казахстан и Федеративной Республикой Германия о поощрении и взаимной защите капиталовложении; между Правительством Республики Казахстан и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций; между Правительством Республики Казахстан и Правительством Литовской Республики. После небольшого спада, процесс ратификации международных соглашений оживился только к концу 90-х годов.

Так, в 1995 г. были ратифицированы соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций с Правительством Украины; Королевством Испания; Правительством Итальянской Республики; Правительством Монголии; Правительством Венгерской Республики; Правительством Республики Польша; Правительством Арабской Республики Египет; в 1996 г. - с Правительством Исламской Республики Иран; Правительством Государства Израиль; Правительством Румыния ; Правительством Северного королевства Великобритания; Правительством Республики Корея; в 1997 г. - с Чешской Республикой; Правительством Малайзии; Правительством Кыргызской Республики; Правительством Финдляндской Республики; Правительством Азербайджанской Республики; Правительством Грузии; в 1998 г. - с Правительством Республики Индия; Швейцарским Федеральным Союзом; Правительством Российской Федерации; в 1999 г. - с Бельгийско-Люксембургским Экономическим Союзом; в 2000 г. - с Правительством Французской Республики и с Государством Кувейт; в 2001 г. - с Правительством Республики Болгария и Правительством Республики Таджикистан; в 2006 г. - с Правительством Латвийской Республики; Правительством Королевства Швеция и Правительством Исламской Республики Пакистан. Наряду с этим Правительством Республики Казахстан были утверждены соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций между Правительством РК и Правительством Республики Узбекистан, генеральное соглашение между Правительством РК и Правительством Королевства Саудовская Аравия о сотрудничестве в торгово-экономической, инвестиционной, технической и культурной областях, а также в области спорта и по делам молодежи.

Д.К. Лабин считает, что вначале двусторонние договоры именовались договорами о защите капиталовложений, но позднее их стали именовать соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Отчасти это было сделано для того, чтобы поставить стороны в равное правовое положение. На первое место было поставлено поощрение инвестиций, а затем уже их защита. М.М. Богуславский здесь указывает, что цель любого такого соглашения - именно поощрить взаимное осуществление капиталовложений путем создания благоприятного инвестиционного климата. Как замечает в этой связи Н.А. Ушков, государства в силу своего суверенитета свободны, заключать любые договоры, не противоречащие императивным нормам общего международного права, в том числе договоры, содержащие обязательство о представлении режима наиболее благоприятствуемой нации.

В заключенных РК соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций инвесторам государств-участников предоставляется на взаимной основе два режима: режим наибольшего благоприятствования или национальный режим. Г.С. Сатарова отмечает, что инвестор имеет право выбора режима в каждой конкретной ситуации в зависимости от того, какой из них является для него более благоприятным. Например, в соглашениях между Правительством Республики Казахстан и Правительством Азербайджанской Республики и Правительством Грузии о поощрении и взаимной защите инвестиций устанавливается, что каждая договаривающаяся сторона на своей территории предоставит инвестициям инвесторов другой договаривающейся стороны режим, который является справедливым и равным и не менее благоприятным, чем тот, который она предоставляет инвестициям своих собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства. Из этого правила есть исключение: данный режим не распространяется на преимущества, которые одна из договаривающихся сторон предоставляет инвесторам отдельных стран в связи с совместным участием в любом таможенном союзе или экономическом союзе свободной торговли или в других формах регионального сотрудничества; а также на преимущества, которые одна из договаривающихся сторон предоставляет инвесторам отдельных стран на основании соглашения об избежание двойного налогообложения или других соглашений по налоговым вопросам. Правовые механизмы, предусмотренные межгосударственными соглашениями об избежание двойного налогообложения, призваны, в частности, облегчить налоговое бремя компаний, реализующих вне страны крупные инвестиционные проекты.

Большинством двусторонних соглашений РК (кроме договора с США) предусматривается, что иностранные инвестиций (капиталовложения) осуществляются в соответствии с законодательством принимающего государства. Такой подход позволяет принимающему государству ограничивать или запрещать иностранные инвестиции в определенных сферах экономики, либо предоставлять национальным инвесторам дополнительные льготы и преференции по сравнению с иностранными инвесторами. К числу позитивных моментов нужно отнести и то, что инвестор может свободно выбрать между режимом наибольшего благоприятствования и национальным режимом, в зависимости от того, какой из них будет для него более благоприятным в отдельно взятой конкретной ситуации. Несколько отличный подход закреплен в казахстанско-американском Договоре о поощрении и взаимной защите капиталовложений - государства обязуются предоставлять режим наибольшего благоприятствования или национальный режим, как на стадии осуществления инвестиций (прединвестиционной стадии), так и в любое время после этого (постинвестиционной стадии).

М.М. Богуславский в качестве основных причин заключения двусторонних соглашений называет следующие: 1) благодаря такому договору каждое из заключивших его государств получает возможность обеспечить реализацию прав отечественных граждан в другой стране; 2) для иностранного инвестора из любой страны, несомненно, несущего определенный риск, принципиально важно, что государство, принимающее инвестиции, предоставляло надлежащую защиту и обеспечивало бы безопасность его капиталовложений в этой стране; 3) договорное регулирование дает определенную гарантию применения предусмотренного соглашением режима для инвестиций вне зависимости от того, какие изменения, в том числе и законодательстве, могут иметь место в стране-партнере по договору в будущем. Соглашаясь в принципе с этим утверждением, считаем, что основное назначение двусторонних соглашений заключается во взаимном принятии на себя обязательств независимыми и суверенными государствами, которое носит достаточно определенный и конкретный характер в отличие от положений общего и рекомендательного характера региональных или многосторонних соглашений.

3.2 Участие Казахстана в совершенствовании норм региональных и универсальных международных договоров об инвестициях

Региональное регулирование иностранных инвестиций в Республике Казахстан осуществляется в рамках сотрудничества независимых государств. Так, за 5 лет существования Содружества независимых государств (СНГ) заключено свыше 1300 соглашений о сотрудничестве в производственной, социальной и гуманитарных сферах, включая вопросы коллективной безопасности (в частности, Соглашение «О принципах сближения хозяйственного законодательства государств - участников Содружества»; Соглашение «О содействии в создании и развитии Производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных Транснациональных объединений и др.»). Документальным примером регионального взаимодействия может быть Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, заключенное между правительствами Азербайджанской Республики, Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Молдова, Российской Федерации, Республики Таджикистан, Туркменистана, Республики Узбекистан и Украины (г. Ашгабат, 24 декабря 1993 г.).

В развитии этого соглашения советом глав государств была одобрена «Конвенция о защите прав инвестора», целью которой является создание общего гарантированного инвестиционного пространства. Конвенция о защите прав инвестора была подписана 28 марта 1997 г. в Москве, законом РК от 30 декабря 1999 г. № 24-2 была ратифицирована и вступила в действие для Республики Казахстан 16 мая 2000 г. Конвенцией о защите прав инвесторов определяются правовые основы осуществления различных видов инвестиций, зарегистрированных на территории стран-участниц и гарантии на осуществление инвестиций и получаемые от них доходы. В общем, конвенция направлена на содействие привлечению инвестиций в национальные экономики государств-участниц и создание согласованного подхода к вопросам, связанным с осуществлением инвестиций. Наряду с этим, среди конвенций, участницами которых являются страны СНГ, можно особо назвать Конвенцию о транснациональных корпорациях, подписанную 6 марта 1998 г. и Конвенцию о межгосударственном лизинге, подписанную 25 ноября 1998 г.

Вместе с тем, процесс интеграции в рамках СНГ носит в большей степени формальный характер и осложняется многими факторами (как объективными, так и субъективными). В частности, А.Маковский проанализировал участие стран СНГ на примере 8-ми конвенций, имеющих отношение к унификации гражданского законодательства, и пришел к выводу, что только в 3-х конвенциях из 8-ми участвует более половины стран СНГ, при этом из них не участвуют: Армения и Таджикистан - в 2-х конвенциях; Казахстан и Кыргызстан - в 3-х конвенциях; Молдова и Украина - в 4-х конвенциях; Азербайджан - в 5-ти конвенциях; Грузия, Россия и Узбекистан - в 6-ти конвенциях; Туркменистан - в 7-ми конвенциях. Примечательно, что в Конвенции о координации деятельности государств-участников СНГ на рынках ценных бумаг, подписанной 25 ноября 1998 г. не участвует ни одно государство (но эта Конвенция вступила в силу для подписавшей ее Республики Беларусь). С сожалением приходится констатировать, что пока странам СНГ не удается сформировать единое экономическое пространство и эффективное региональное регулирование иностранных инвестиций осуществляется в других сообществах (например, в странах ЕС, странах ОПЕК, странах Андской группы), но все-таки экономические интересы должны возобладать над политическими и сотрудничество стран СНГ в ближайщее время выйдет на качественно новый уровень развития.

Наибольших успехов в деле интеграции на региональном уровне достигили страны Европейского союза (ЕС). Членами ЕС на 2005 г. являются Австрия, Бельгия, Великобритания, Германия, Греция, Дания, Ирландия, Испания, Италия, Люксембург, Нидерланды, Португалия, Франция, Финляндия, Швеция, Кипр, Чехия, Эстония, Венгрия, Латвия, Мальта, Польша, Словения, Словакия, Литва. Конечной целью ЕС является создание таможенного, экономического и политического союзов. На этих направлениях странам-членам удалось достичь полной отмены пошлин во взаимной торговле; установления единого внешнего таможенного тарифа; отмены количественных ограничений в торговле друг с другом и с большинством развивающихся стран (кроме торговли отдельными видами сельхозпродукции); свободного передвижения людей, товаров и капиталов через границы; осуществление единой торговой политики; координируемой валютно-финансовой системы с созданием общей расчетной единицы (экю) и планируемым переходом к единой денежной единице, унификации социальных прав и гарантий для населения, единой патентной системы и т.д. В целом, можно сделать вывод о том, что страны ЕС, сохранив суверинитет и независимость, смогли образовать общий рынок со свободным движением лиц, капиталов, товаров и услуг.

Многостороннее регулирование иностранных инвестиций начало складываться после второй мировой войны, тогда как первые попытки к заключению многосторонней конвенции в этой области были предприняты еще ранее. Так, в 1929 г. в Париже по инициативе Лиги Наций была созвана конференция с целью заключения международной многосторонней конвенции по обращению с иностранцами и их собственностью. По смыслу положений проекта, иностранцам и их собственности должен был предоставляться правовой режим, более благоприятный, чем национальный. В 1965 г. была принята Вашингтонская конвенция «О порядке урегулирования инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами», в соответствии с которой был создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД).

Вашингтонская конвенция вступила в силу 14 октября 1966 г., по состоянию на сентябрь 2001 г. ее подписали 149 государств (в том числе Республика Казахстан, для которой она вступила в силу 21 октября 2000 г.). Из 149 подписавших государств ратифицировали данный договор - 134, соответственно 15 государств подписали, но не ратифицировали Конвенцию (для сравнения можно привести такие цифры: в 1996 г. Вашингтонскую конвенцию подписали 139 государств, из них 120 государств ратифицировали этот договор). Конвенция исключает обращение за разрешением споров в национальные суды сторон и ссылки на государственный суверенитет. В практике ИКСИД защита вещных прав иностранного инвестора осуществляется путем толкования коллизионных норм с применением автономной квалификации (осуществляемой независимо от материальных норм внутреннего права, на основе обобщения понятий разнонациональных систем). При этом Конвенцией предусматривается уникальная в практике мирового коммерческого арбитража система внутреннего контроля: проигравшая дело сторона вправе обратиться к Генеральному секретарю ИКСИД с ходатайством об аннулировании решения (требование это может быть основано только на строго определенных основаниях, прежде всего процессульных нарушениях, и для его рассмотрения создается специальный комитет, который вправе отменить решение полностью или частично).

В октябре 1985 г. на сессии МБРР в Сеуле была подписана Конвенция «Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» (Сеульская конвенция), которая обеспечивает гарантии соблюдения международных соглашений и договоренностей в инвестиционной сфере. В соответствии с положениями этой конвенции Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ) является юридическим лицом и имеет право заключать договоры (контракты); приобретать и продавать имущества (движимое и недвижимое); и т.п. Основная задача МАГИ - стимулировать поток инвестиций между странами-членами и, особенно, развивающиеся страны, дополняя, таким образом, деятельность МБРР, МФК и других международных финансовых учреждений. Для достижения этой цели МАГИ: предоставляет гарантии, включая совместное и повторное страхование от некоммерческих рисков в отношений инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране-члене из других стран-членов; проводит соответствующую дополнительную деятельность по оказанию содействия потоку инвестиций в развивающиеся страны-члены и между ними; пользуется такими другими дополнительными полномочиями, которые могут потребоваться для достижения этой цели. Сеульская конвенция вступила в силу в апреле 1988 г. (после ратификации 21 государством и внесения средств в размере не менее одной трети уставного капитала), сегодня в МАГИ участвуют около 150 государств.