Возможны различные варианты решения этой проблемы. Самый простой путь - расширить перечень случаев обязательного назначения судебной экспертизы. Однако такое решение, отвечая потребностям практики сегодняшнего дня, не будет иметь необходимого "запаса прочности": по мере изменения характера преступности и появления новых видов преступлений, по мере расширения возможностей судебной экспертизы в плане решения задач, ныне еще недоступных для решения, и возникновения новых видов и родов экспертиз перечень случаев обязательного назначения экспертиз будет неизбежно "самовольно" расширяться следственной практикой и требованиями суда. В сущности, снова возникнет ситуация сегодняшнего дня.

Другой, несколько более сложный путь - формулирование в УПК правовой нормы, в которой было бы выражено общее требование, общие условия, при которых назначение экспертизы становится обязательным. Сконструировать такую норму непросто, для этого потребуется точнее определить случаи, при которых экспертиза проводится обязательно, но опять-таки в общей форме, без их конкретного наименования.

Наконец, третий, так сказать, комбинированный путь - конструирование нормы, которая в своем содержании объединила бы первый и второй подходы: содержала бы перечень наиболее распространенных случаев обязательного проведения судебной экспертизы и формулу, позволяющую расширять этот перечень в зависимости от обстоятельств дела и его характера.

7.1.3 Законодательная регламентация экспертной инициативы

Статья 204 (ч. 2) УПК РФ предоставляет эксперту возможность инициативных действий: Если при производстве судебной экспертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, но по поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении. Проявление инициативы - право, а не обязанность эксперта.

Право на инициативные действия, несомненно, занимает важное место в системе прав эксперта и отвечает интересам правосудия, но, как и всякое право, оно останется чисто декларативным, если закон не предусмотрит мер реализации этого права, если ему не будут соответствовать чьи-то обязанности по реализации инициативных предложений эксперта. Между тем, существующее положение вещей не влечет за собой подобных обязанностей ни со стороны органа, назначившего экспертизу, ни со стороны кого-либо еще. Закон не предусматривает и обеспечения условий для проявления экспертной инициативы, удовлетворения связанных с нею ходатайств эксперта, пределов экспертной инициативы и т.п.

Наиболее часто экспертная инициатива проявляется в профилактической деятельности судебного эксперта. Эта область экспертной деятельности вообще обойдена действующим законом молчанием.

Профилактические предложения эксперта, содержащиеся в заключении, могут иметь своим источником само экспертное задание, когда соответствующие вопросы об условиях или обстоятельствах, способствовавших совершению преступлений, ставятся перед экспертом органом, назначившим экспертизу. Выходя за рамки экспертной задачи, они могут быть следствием проявленной экспертом инициативы. Но и в том и в другом случае они адресуются исключительно органу, назначившему экспертизу, и их реализация отдается на усмотрение этого органа, что нельзя признать правильным, учитывая социальное значение профилактических мер вообще. При этом орган, назначивший экспертизу, в реализации таких предложений фактически бесконтролен, он не обязан уведомлять эксперта о судьбе его профилактических предложений. И даже если профилактические предложения эксперта будут отражены в представлении следователя или определении суда, это не является гарантией и тем более свидетельством их действительной реализации.

Вопрос об оперативной реализации профилактических предложений эксперта имеет еще один важный аспект: речь идет о выявлении в процессе экспертного исследования таких обстоятельств, которые требуют немедленного устранения, поскольку они свидетельствуют о еще существующей угрозе жизни и здоровью людей, причинении значительного материального ущерба и т.п. (высокая вероятность повторного взрыва на предприятии, выхода из строя жизненно важных систем производства или жизнеобеспечения и др.). Обычный порядок принятия профилактических мер через орган, назначивший экспертизу, в связи с его медлительностью, в подобных случаях может привести к непоправимым последствиям; здесь должна быть узаконена иная процедура, обеспечивающая незамедлительную реакцию на профилактические предложения эксперта.

7.1.4 Правовой статус руководителя экспертного учреждения

В действующем законодательстве закреплено право руководителя экспертного учреждения самому выбрать конкретного эксперта (экспертов) из числа своих сотрудников (ч. 2 ст. 199 УПК РФ). Указания на какие-либо иные права в УПК фактически отсутствуют, если не считать упоминания о выполнении им таких, в сущности, формальных функций, как разъяснение эксперту его прав и предупреждение эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Между тем, экспертная практика требует наделения руководителя экспертного учреждения целым комплексом прав и, что не менее важно, обязанностей. Часть из них определена ведомственными актами, но поскольку они не находят своего обоснования в законе, они не имеют должной обязательной силы и, к тому же, распространяются обычно лишь на одно ведомство.

Среди прав руководителя наибольшее сомнение и споры вызывает его право на контроль за сроками, полнотой и качеством экспертиз. В государственном судебно-экспертном учреждении такое право (и обязанность) руководителю предоставлено ст. 14 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"; однако деятельность негосударственных экспертных учреждений этим законом, естественно, в соответствующем объеме не охватывается.

Вопрос может быть сформулирован так: в каком объеме и в каких пределах руководитель обладает правом контроля за качеством экспертиз и каковы его возможности по обеспечению должного качества экспертных заключений?

Целесообразность предоставления руководителю права контроля за качеством экспертиз выглядит очевидной, ибо это один из путей не только своевременного обнаружения экспертных ошибок, но и повышения качества, эффективности экспертизы. Однако предоставление такого права порождает коллизию с принципом независимости судебного эксперта, с критерием внутреннего убеждения эксперта в правильности своих выводов. К тому же, сразу возникает вопрос о путях реализации такого права руководителя, об обязательности его требований к эксперту, о путях разрешения возможных при этом конфликтных ситуаций между руководителем и экспертом.

Каково положение с реализацией этого права руководителя в настоящее время там, где он этим правом располагает?

Если при проверке результатов экспертного исследования руководитель обнаруживает допущенную, по его мнению, ошибку, он обращает на эту ошибку внимание эксперта и предлагает устранить ее, что может потребовать в некоторых случаях проведения исследования заново.

В зависимости от характера замечаний руководителя возможно возникновение различных ситуаций.

1. Если замечание относится к явным упущениям эксперта, которые не могут вызвать со стороны эксперта принципиальных возражений, то ситуация разрешается просто: эксперт устраняет допущенное упущение. Это относится к процессуальным упущениям: отсутствует подпись эксперта о его предупреждении об ответственности за дачу ложного заключения или за отказ от дачи заключения; нет подписи после выводов, не снабжены пояснительными надписями иллюстративные материалы и т.п. Обнаруженная руководителем явная неполнота заключения, когда один или несколько вопросов остались без ответа, также не может вызвать конфликта: требование восполнения заключения, естественно, должно быть выполнено.

2. Замечание относится к примененным методам исследования, которые, по мнению руководителя, менее эффективны, чем те, которые следовало применить. Здесь возможны два пути развития ситуации:

1) если бы были применены указанные руководителем методы, результат оказался бы тем же, но был бы получен быстрее и/или экономнее;

2) применение указанных руководителем методов позволило бы получить качественно иные результаты, расширило бы возможности экспертизы, чего не удалось достичь с помощью методов, примененных экспертом.

В первом случае замечание носит, в сущности, методический характер, преследует цель повышения профессионального уровня эксперта, направлено на его учет в будущем и не должно повлечь за собой конфликта. Во втором случае многое зависит от авторитета руководителя как эксперта, от убедительности его аргументации. При согласии эксперта с доводами руководителя конфликта также не возникает, при несогласии возникнет следующая ситуация.

3. Эксперт не согласен с замечаниями руководителя, которые могут относиться к примененным методам, к самым различным иным элементам исследования, наконец, к самим выводам эксперта, когда, например, руководитель считает, что не было оснований для категорического вывода, а результаты исследования позволяли прийти лишь к вероятному заключению. Возникшая ситуация носит явно конфликтный характер и на практике могла бы разрешаться различными способами:

а) руководитель образует комиссию экспертов с участием эксперта, производившего исследование, и предлагает провести экспертизу заново;

б) при отказе эксперта принять участие в работе комиссии она проводит исследование без него.

Если комиссия приходит к тем же выводам, что и проводивший исследование эксперт, проблемы не возникает: любое из двух заключений может быть направлено органу, назначившему экспертизу. Если же комиссия приходит к иному заключению, то перед руководителем возникает дилемма: направить ли этому органу одно заключение комиссии или и его, и заключение эксперта, проводившего исследование, поскольку в этом случае речь фактически идет о заключении двух разных экспертиз, и это тем более существенно, когда эксперт, проводивший исследование единолично, не согласен с заключением комиссии экспертов. Кроме того, возникает более принципиальный вопрос: имел ли право руководитель назначать сам такую новую комиссионную экспертизу?

По смыслу закона, на этот вопрос следует ответить отрицательно: если проводить экспертизу вновь, то она будет фактически являться повторной, а повторную экспертизу может назначить только следователь (суд, прокурор и т.п.), но никак не руководитель судебно-экспертного учреждения.

Итак, и УПК и Федеральный закон "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" недостаточно урегулировали вопрос о последствиях несогласия руководителя экспертного учреждения с выводами эксперта. Закон не наделяет руководителя экспертного учреждения правом назначить другого эксперта (по аналогии с начальником следственного отдела в уголовном процессе, который может отстранить следователя и передать дело другому), коль скоро экспертиза уже произведена*(407).

Отметим, что, кроме того, та же ст. 14 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" запрещает давать эксперту указания, предрешающие содержание выводов по конкретной судебной экспертизе. Комментируя эту норму, Е.Р. Россинская задается справедливым вопросом: "Как может руководитель осуществлять свои контрольные функции по данной конкретной экспертизе и при этом не давать эксперту указания, предрешающие, как сказано в данной статье, содержание выводов? Руководитель, давая вполне обоснованные и правильные указания эксперту, может заранее предвидеть, что изменение методики исследования повлияет на вывод, а в других случаях не знать, каков будет этот вывод"*(408).

Итак, представляется, что закон должен для руководителя экспертного учреждения, как минимум, предусмотреть возможность при его несогласии с выводами эксперта назначить другого эксперта и, если в результате их выводы не совпадут, направить органу, назначившему экспертизу, оба заключения.

Аналогичные проблемы возникают и при необходимости, по мнению руководителя, провести не однородную (криминалистическую, автотехническую и т.п.) экспертизу, как значится в постановлении или определении о назначении экспертизы, а комплексную экспертизу и даже, может быть, межведомственную. Вправе ли подобное решение принять руководитель судебно-экспертного учреждения, как это зачастую бывает на практике?

Вопрос о возможности руководителя в указанных случаях назначать производство в своем учреждении повторной либо комплексной экспертизы может быть решен путем введения в закон права дачи заключения от имени юридического лица - экспертного учреждения. В этом случае не возникает вопроса о назначении повторной экспертизы, поскольку речь уже идет не о заключении иных экспертов - физических лиц, а о подготовке заключения от имени учреждения, ответственность за правильность которого несет персонально руководитель учреждения, образовавший эту комиссию. Повторное исследование объектов экспертизы становится не процессуальным актом, а внутриучрежденческим делом.

Вопрос об "учрежденческой" экспертизе не нов. Еще в 1974 г. с подобным предложением выступил проф. А.И. Винберг, который писал: "В экспертном учреждении стирается понятие автономии частного эксперта, которая заменяется коллективным творчеством и ответственностью государственного учреждения как юридического лица, отвечающего за свои профессиональные кадры, за современную научную методику исследования объектов, за качество контролируемых заключений, за комиссионно-комплексную научную организацию труда в области экспертной работы"*(409). К этому следует добавить, что при таком решении будут исключены конфликты на почве контроля за качеством экспертиз, повысится авторитет экспертных заключений, меньше станет неосновательно назначаемых повторных экспертиз. Причем дача заключения от имени учреждения вовсе не означает ликвидации института эксперта - физического лица, одно будет дополнять другое.

В ряде стран (Чехия, Польша и др.) законодательство признает юридическое лицо субъектом экспертного исследования. Так, учреждения, ведающие эмиссией денег, дают заключения по делам о фальшивомонетничестве, банки - по делам о банковских мошенничествах и т.п.

В качестве субъекта экспертного исследования - юридического лица - следует признать, прежде всего, государственные экспертные учреждения всех ведомств. Такое право по усмотрению законодателя может быть предоставлено и государственным учреждениям, выполняющим разовые экспертные задания - учреждениям Государственного банка РФ, Гидрометслужбе, НИИ и др.

В принципе, такое право может быть предоставлено и негосударственным экспертным учреждениям, возможно, с теми или иными ограничениями. По мере дальнейшей демократизации уголовного судопроизводства, последовательной реализации принципа состязательности, роль таких учреждений возрастает, поскольку защита все чаще привлекает их для дачи экспертных заключений (и заключений специалистов) в противовес заключениям государственных судебно-экспертных учреждений.

Р.С. Белкин в свое время выступил с предложением об учреждении особой коллегии (или гильдии) присяжных судебных экспертов, которое и поныне не утратило своей актуальности: "До революции уголовно-процессуальное законодательство предусматривало статус так называемого присяжного судебного фотографа. Он проводил исследование документов и давал соответствующие заключения. Думается, что следует рассмотреть вопрос об учреждении корпуса присяжных судебных экспертов, включающего наиболее опытных квалифицированных судебных экспертов, независимо от их ведомственной принадлежности, списки которых будут иметься во всех следственных и судебных органах страны. Это существенно облегчит для них выбор нужного эксперта, упростит проблему оценки заключений конкурирующей экспертизы, назначения компетентной повторной экспертизы. В такой перечень могут быть включены и специалисты в области редко используемых областей науки и техники, например математики, астрономии, геологии и пр., когда поиск нужного эксперта в современных условиях сопряжен, как правило, со значительными трудностями"*(410).

7.1.5 Регламентация производства комплексной экспертизы

Действующий УПК РФ о комплексной экспертизе упоминает весьма скупо (ст. 201), но и это уже - шаг вперед: УПК РСФСР о комплексной экспертизе вообще не упоминал*(411). Расширение возможностей судебной экспертизы непосредственно связано с повышением эффективности комплексного исследования объектов экспертизы. В этом проявляется влияние такого глобального процесса современности, как взаимопроникновение научных методов исследования, интеграция научного знания. Насущные потребности экспертной практики настоятельно требуют регламентации таких вопросов, как:

1) объем компетенции в смежных областях знания экспертов, участвующих в производстве комплексных экспертиз;

2) порядок формулирования выводов участников комплексной экспертизы;

3) порядок производства межведомственных комплексных экспертиз, определение в этом случае ведущего судебно-экспертного учреждения (подразделения);

4) правовой статус ведущего эксперта (эксперта-интегратора) - организатора и руководителя деятельности комиссии экспертов, определение его функций, прав и обязанностей (потребности экспертной практики диктуют необходимость такой процессуальной фигуры, о которой упоминается в ряде ведомственных актов, но законом она не предусмотрена, что порождает обоснованные сомнения в ее правомерности и, как следствие, разнобой в практике);

5) возможность проведения комплексной экспертизы одним экспертом, профессионально владеющим знаниями в нескольких областях науки или техники.

Последний вопрос требует особого пояснения. Не секрет, что нередко судебный эксперт оказывается вполне компетентен сразу в нескольких видах экспертиз. Так, эксперт-почерковед обычно владеет методиками технико-криминалистических экспертиз документов, эксперт-психиатр может оказаться "по совместительству" и психологом и т.д. Вполне логично в подобных случаях поручать, по возможности, производство комплексной экспертизы такому "универсальному" специалисту, способному, к тому же, охватить и рассмотреть поставленную перед ним проблему с разных сторон, сопоставив полученные им разнородные результаты. Как указывает по этому поводу Е.Р. Россинская, "в настоящее время дипломированный эксперт с высшим судебно-экспертным образованием имеет право производить от трех до семи видов судебных экспертиз уже после окончания высшего учебного заведения"*(412).

Однако ст. 201 УПК упоминает субъектов комплексной экспертизы только во множественном числе, что на практике обычно трактуется как прямой запрет на производство такой экспертизы одним экспертом-"многостаночником". Тем же дефектом страдает и ст. 23 Закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". На наш взгляд, это категорически неправильно, и соответствующая норма явно нуждается в семантическом уточнении: комплексная экспертиза совсем не обязательно должна быть комиссионной, но может выполняться и одним экспертом, обладающим познаниями в необходимых родах судебной экспертизы. Эту точку зрения разделяют многие другие авторы*(413).

7.1.6 Определение правового статуса участников экспертного исследования

Одна из современных тенденций развития судебной экспертизы заключается в ее математизации и компьютеризации. На современном этапе эксперт зачастую вынужден прибегать к помощи специалистов - математиков, программистов, системщиков. Однако их правовой статус законом не регламентирован, что порождает на практике самые различные толкования: от признания указанных лиц экспертами до игнорирования вообще всякого упоминания о них в заключении эксперта. Следует также определить статус технических в собственном смысле этого понятия помощников эксперта, а также привлекаемых иногда для разъяснения отдельных вопросов или применения некоторых специальных методов исследования других сотрудников данного или иного экспертного учреждения, экспертами в буквальном смысле в данном конкретном случае не являющихся. Требуется установить, в каком качестве они при этом выступают, за что несут ответственность, какое отражение их участие должно получить в заключении эксперта.

Необходимо определить и правовой статус следователя, которому закон предоставляет право присутствовать при производстве судебной экспертизы, получать разъяснения эксперта по поводу проводимых им действий (ч. 1 ст. 197 УПК).

Никак не конкретизируется, в каких случаях и при производстве каких судебных экспертиз вправе участвовать следователь, что он при этом может делать и чего делать не должен. Может ли он по ходу исследования вмешиваться в работу эксперта, ставить перед ним вопросы, помимо указанных в постановлении о назначении экспертизы, изменять их, требовать применения определенной методики, экспертных методов, разъяснений от эксперта - либо он должен лишь наблюдать за его работой, ни во что не вмешиваясь? К сожалению, и новый УПК ответа на эти вопросы не дает.

Комментируя эту статью УПК, О.С. Орлова и С.П. Щерба указывают, что "присутствие следователя при производстве судебной экспертизы может быть вызвано необходимостью: а) разъяснить эксперту цели и содержание экспертного исследования; б) выяснить непосредственно у эксперта, не требуются ли дополнительные материалы или сравнительные образцы; в) удостовериться в сохранности объектов и сравнительных образцов, переданных для исследования; г) обратить внимание эксперта на сохранение объектов, имеющих значение для дела; д) поставить эксперта в известность о получении дополнительных доказательств, касающихся предмета судебной экспертизы; е) оказать содействие эксперту в получении и фиксации объяснений обвиняемого (подозреваемого), участвующего в производстве судебной экспертизы; ж) получить от эксперта промежуточные (предварительные) результаты исследования для проверки версий; з) уяснить содержание и полноту используемых экспертом методик исследования и др."*(414).

Многие из этих положений выглядят далеко не бесспорными. Цели экспертного исследования (а) эксперт-профессионал наверняка понимает не хуже следователя. Чтобы выяснить, не нужны ли дополнительные материалы или образцы (б), достаточно связаться с экспертом, а присутствовать при самом производстве экспертизы особой нужды нет. То же относится и к извещению эксперта о получении дополнительных доказательств (д) - следователь может сделать это по обычным каналам связи.

Удостовериться в сохранности (в) - как это понимать? Лично привезти пакет с материалами и присутствовать при его вскрытии? Пусть даже и так, но это вовсе не означает присутствовать при производстве судебной экспертизы (и совершенно не требует закрепления на уровне нормы УПК).

Обратить внимание эксперта на его обязанность следить за сохранностью объектов и образцов (г)? Но это и так входит в обязанности эксперта, что прямо подчеркивается ч. 4 ст. 57 УПК РФ и ст. 16 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". И опять же, для этого не требуется присутствия следователя при производстве экспертизы.

Получение от эксперта каких-то промежуточных или предварительных результатов исследования (ж) в чисто оперативных целях, вероятно, может принести определенную пользу; однако возникает вопрос: не противоречит ли это ч. 1 ст. 205 УПК, прямо запрещающей допрос эксперта до представления им заключения?

Наконец, способность следователя уяснить содержание и полноту используемых экспертом методик (з), в общем случае, сомнительна в связи с тем, что специальные познания, составляющие содержание этих методик и используемые экспертом, могут оказаться весьма далеки от сферы компетентности самого следователя.

Итак, реально остается лишь п. "е": содействие эксперту в получении и фиксации объяснений обвиняемого (подозреваемого), участвующего в производстве судебной экспертизы - реально это имеет смысл в тех случаях, когда эксперт нуждается в этих объяснениях и сам просит об этом. Отметим, кстати, что интерес для эксперта могут представлять и пояснения самого следователя, но права получать их от присутствующего следователя закон в явном виде эксперту не предоставляет.

Ничуть не менее интересны и важны для эксперта могут быть и текущие пояснения потерпевшего и свидетеля, однако их присутствие при производстве экспертизы вообще законом не предусмотрено, ст. 198 допускает это только для подозреваемого, обвиняемого и защитника.

Не все ясно и с правом подозреваемого, обвиняемого (и защитника) присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту (п. 5 ч. 1 ст. 198). Имеют ли они право давать эти объяснения по собственной инициативе или только в ответ на вопросы эксперта? И почему бы им не разрешить задавать эксперту вопросы - что могло бы прояснить какие-то подробности и детали экспертизы сразу - вместо того, чтобы post factum заявлять ходатайства о допросе эксперта либо о назначении дополнительной или повторной экспертиз?

7.1.7 Соотношение "обычных", "профессиональных" и "специальных" познаний

Упоминая специальные знания, которыми обладает эксперт (и специалист), законодатель не дает определения этому понятию, считая, очевидно, его понятным интуитивно. Между тем, вопрос о соотношении обычных и специальных познаний представляет отдельный интерес.

С дальнейшим проникновением специфической научно-технической информации в широкие массы населения, с внедрением технических новинок в быт общества, знания, ранее доступные лишь сравнительно узким слоям научно-технической интеллигенции, становятся все более обыденными. Так, Е.Р. Россинская отмечает, что в конце 1980-х гг. "на разрешение экспертизы вполне мог быть поставлен вопрос, каково предназначение клавиатуры или магнитного диска, входящих в комплект ЭВМ"*(415), ныне решаемый на уровне обычного знания.

Из общедиалектических соображений ясно, что возможен и обратный процесс, - и он тоже имеет место. Новые научные идеи и направления сменяют обыденные представления, базирующиеся на рутинном здравом смысле, - так появляются новые специальные знания; однако этот обратный процесс субъектами доказывания зачастую игнорируется. Так, нередко следователи для установления субъективной стороны состава преступления анализируют поведение лица в стрессовой ситуации, полагаясь на свой житейский опыт и здравый смысл и игнорируя возможности использования специальных познаний в области психологии.

Отнесение знаний к обыденным либо специальным зависит от образовательного и интеллектуального уровня субъекта, его жизненного и профессионального опыта. Каждый конкретный случай требует анализа характера требуемых познаний, причем то, что кажется простым и обыденным, может на самом деле оказаться сложным и требовать внимания специалиста.

Особый интерес представляет вопрос о том, могут ли считаться специальными познания в области юриспруденции, и вытекающая из него проблема назначения так называемой юридической (или даже судебно-юридической экспертизы).

До недавнего времени практически все специалисты сходились во мнениях: юридические знания не являются специальными, но представляют собой знания профессиональные, которыми субъект доказывания должен обладать по определению*(416). Однако закон отнюдь не указывает, что юридические знания не могут быть специальными, так что подобные трактовки, по сути, опираются на неявно действующую в процессуальном праве презумпцию: "Судьи знают право"*(417).

Отметим, прежде всего, что подобная презумпция заведомо не касается многих субъектов доказывания, отнесенных выше ко второй группе: потерпевшего, обвиняемого и др. Для них юридические, правовые познания вовсе не являются профессиональными, так что попытка привлечь лицо, таковыми специальными познаниями обладающее (в качестве эксперта или специалиста), вполне естественна. Но и для судьи, прокурора, следователя, дознавателя в современных условиях подобная презумпция оказывается опровержимой.

Пленум ВС СССР в постановлении от 16 марта 1971 г. N 1 "О судебной экспертизе по уголовным делам" разъяснял, что "суды не должны допускать постановку перед экспертом правовых вопросов, как не входящих в его компетенцию (например, имело ли место хищение либо недостача, убийство или самоубийство и т.п.)".

Однако далеко не все правовые вопросы доступны для непосредственного понимания суда (следователя, прокурора) - и следует безусловно согласиться с Е.Р. Россинской, считающей такой подход устаревшим.

Процессы дифференциации научного знания, сопровождающие развитие науки вообще, не обошли стороной и юридические науки, тем более что с момента вынесения вышеуказанного постановления Пленума ВС СССР прошло более тридцати лет. В настоящее время судья, прокурор, следователь, дознаватель уже не в состоянии в необходимой степени ориентироваться во всех тонкостях современного законодательства, обширного и постоянно изменяющегося. В этих сложных условиях в каждой из отраслей права можно условно очертить круг общеизвестных для практикующих юристов, наиболее часто востребуемых ими знаний и специальных знаний. В то же время знание тонкостей современного законодательства может оказаться существенным для правильной квалификации деяния и постановления справедливого приговора*(418).

Анализ практики рассмотрения дел в Конституционном Суде РФ показывает, что во многих случаях в качестве экспертов вызываются высококвалифицированные юристы (доктора и кандидаты юридических наук), и на их разрешение ставятся вопросы чисто правового характера, касающиеся трактовки и использования отдельных норм материального и процессуального права. Сведущих в отдельных отраслях права лиц уже давно привлекают для дачи консультаций по уголовным делам, фактически используя их специальные познания и оформляя их мнение в виде письменного заключения специалиста; причем привлечение таких специалистов может производиться не только защитой, но и стороной обвинения.

Чем сложнее дело, тем чаще для его успешного разрешения нужны специальные юридические знания. Незнание следователями и судьями тонкостей современного законодательства зачастую приводит к "развалу" уголовного дела, и причина здесь не в их некомпетентности, не в том, что они не воспользовались какой-то справочной литературой. Она в том, что для ответов на возникающие вопросы недостаточно найти нужный нормативный акт и изучить его, но во многих случаях необходимо провести исследование, основанное на специальных знаниях.

По мнению Е.Р. Россинской, "эти исследования уже обладают двумя необходимыми чертами судебной экспертизы: исследование, основанное на использовании специальных знаний; дача заключения, имеющего статус источника доказательств. Остается только оговорить возможность назначения таких экспертиз, но, как было показано выше, в законе нет запрета на их производство. Представляется, что назрела необходимость узаконить производство правовых (или юридических) экспертиз в тех случаях, когда для установления истины по уголовному делу необходимы исследования с применением специальных юридических знаний", которыми не обладают следователь и суд. Эти экспертизы "должны иметь свои задачи, предмет и объекты, методы и методики исследования, которые еще предстоит разработать"*(419).

7.1.8 Эксперт и специалист в процессе исследования доказательств

Существенные поправки, внесенные в УПК РФ уже после его вступления в силу, сделали вопрос о соотношении полномочий и обязанностей эксперта и специалиста особенно актуальным. Спектр возможностей специалиста отныне стал значительно шире, появились и возможности состязательного привлечения специалиста для оценки тех или иных доказательств*(420).

Охарактеризуем вкратце те изменения, которые произошли в процессуальном статусе и положении специалиста.

Уточнение процессуального статуса специалиста выразилось, в первую очередь, в появлении в российском уголовном процессе понятий заключения и показаний специалиста. Статья 80 (ч. 1) УПК РФ определяет заключение эксперта как представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами. В то же время ч. 3 той же ст. 80 определяет заключение специалиста как представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. Отметим три важные особенности так определяемого понятия.

Во-первых, законодатель недвусмысленно указывает, что вопросы специалисту ставятся не лицом, ведущим производство, а именно сторонами. Это отражает возросшую роль состязательности в уголовном процессе - стороны обладают свободой привлечь именно того специалиста, которого считают нужным, и задать ему именно те вопросы, которые сочтут уместными.

Отметим, что и ранее ст. 53 (п. 3 ч. 1) УПК РФ разрешала защитнику самостоятельно привлекать специалиста, однако ни о каком письменном заключении в УПК речь не шла и этот документ не имел никакого официального статуса. Неясен был даже вопрос, кто конкретно должен определять, является ли данное конкретное лицо специалистом или нет. Нам известны случаи, когда судья, к которому обращались с ходатайством допустить к участию в судебном следствии специалиста, явившегося в суд по инициативе защиты (в порядке ч. 4 ст. 271), отклонял это ходатайство, мотивируя это тем, что допрос специалиста в УПК не предусмотрен, а кроме того, лично он не видит оснований считать данное лицо специалистом. Понятно, что защита, стремясь заранее застраховаться от подобных отказов, предупреждала специалиста о необходимости принести с собой возможно больше документов, подтверждающих его квалификацию: авторских свидетельств, аттестатов, дипломов*(421) и пр. Формальность подобной процедуры тем более очевидна, что УПК говорит не о квалификации специалиста (подтверждаемой всевозможными документами), но о том, что он обладает специальными знаниями, а это далеко не то же самое.

Теперь же ситуация должна измениться. Допрос специалиста хоть и не выделен в отдельную регламентирующую его статью УПК, но прямо упомянут в ч. 4 ст. 80, специально разъясняющую в том числе и его применение в судебном следствии в порядке ч. 4 ст. 271. А поскольку сторона имеет право привлекать специалиста самостоятельно, и вопрос о том, является ли данное лицо специалистом, также должен решаться именно привлекающей его стороной.

Во-вторых, заключение специалиста получило важнейший официальный статус - статус доказательства (п. 3.1 ч. 2 ст. 74), что неминуемо повлечет за собой серьезные процессуальные последствия. Представленное защитником заключение специалиста следователь, прокурор или суд обязаны будут приобщить к делу и подвергнуть проверке и оценке наравне с другими доказательствами.

Наконец, в-третьих, отметим продолжающийся процесс сближения понятий "эксперт" и специалист.

До принятия нового УПК РФ многие криминалисты указывали на неразумность законодательного запрета привлечения в качестве эксперта лица, уже привлекавшегося в качестве специалиста по тому же делу (и наоборот), - запрета, вынуждавшего искать на практике искусственные обходные пути его преодоления*(422). В новом УПК этот запрет снят; однако теперь, признав доказательственное значение суждений специалиста, нашедших свое воплощение в его заключении и показаниях, законодатель фактически признал и то, что специалист может не только участвовать в собирании, закреплении и исследовании доказательств, но и - подобно эксперту! - сам создавать новый источник доказательств.

Итак, эксперт и специалист в рамках одного уголовного дела уже могут быть одним физическим лицом; однако если ранее процессуальный статус этого лица как эксперта либо специалиста существенно различался, то теперь это различие стало куда более зыбким.

Действительно, вернемся к определению этих понятий:

Эксперт - лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном настоящим Кодексом, для производства судебной экспертизы и дачи заключения (ч. 1 ст. 57 УПК РФ). Специалист - лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 1 ст. 58 УПК РФ).

Мы видим, что и эксперт, и специалист суть лица, обладающие специальными знаниями. Профессиональный их статус в этом качестве одинаков, более того, в рамках одного дела физически эти роли в разные моменты времени может исполнять один человек. Основная разница между процессуальным статусом эксперта и специалиста, имевшая место до недавнего времени, заключалась в том, что:

- эксперт проводит исследование, дает заключение, создавая тем самым новый источник доказательств;

- специалист содействует в собирании и фиксации доказательств, дает пояснения, не проводя исследований, новых источников доказательств не создает, дача им заключения не предусматривалась;

- эксперт назначается судом (следователем, прокурором) по собственной инициативе или по ходатайству сторон; специалист привлекается судом или сторонами по собственной инициативе.

Теперь же полномочия и статус специалиста изменяются настолько сильно, что столь четкую границу провести между ним и экспертом становится заметно труднее.

Специалист теперь сам вправе дать заключение, которое должно быть признано полноценным источником доказательств. Что же, основная разница теперь заключена в том, что эксперт проводит исследования, а специалист - нет?

Действительно, очевидно, цель законодателя была именно такова. Однако ст. 58 прямо упоминает применение специалистом технических средств в исследовании материалов дела, и формулировка эта достаточно расплывчата, чтобы под нее можно было многое "подтянуть". Например, документ, приобщенный к делу, сам становится одним из "материалов дела", так что выходит, что специалист вправе по просьбе следователя при помощи технических средств сам произвести его почерковедческое исследование (точнее, оказать следователю содействие в этом, но сути дела это не меняет), и даже составить соответствующее заключение!

Таким образом, мы приходим к парадоксальному выводу, что в ряде случаев специалисту можно, позволено даже больше, чем эксперту: он, как и эксперт, проводит исследование "материалов дела", он составляет заключение - и он же мог участвовать в собирании и фиксации доказательств (далее становящихся материалами дела); а вот эксперту самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования категорически возбраняется ст. 57 УПК (п. 2 ч. 4).

Думается, правовой статус специалиста должен быть очерчен в законе более четко - с тем, чтобы подобных казусов не возникало.

Хотелось бы обратить внимание еще на одно важное следствие изменившегося процессуального положения специалиста - возможности использования его познаний для оценки экспертного заключения. Подробнее этот вопрос будет рассмотрен ниже.

7.2 Эксперт как субъект доказывания

Науку часто смешивают с знанием. Это грубое недоразумение. Наука есть не только знание, но и сознание, т.е. умение пользоваться знанием как следует (Василий Ключевский).

7.2.1 Внутреннее убеждение судебного эксперта

Проблема внутреннего убеждения судебного эксперта привлекла внимание криминалистов еще в 50-х гг. Одним из первых высказал свои взгляды по этому поводу В.П. Колмаков. Он считал, что внутреннее убеждение эксперта - "это не инстинкт, не безотчетная интуиция; это сознательное и свободно сложившееся убеждение, имеющее объективные основания, позволяющие сделать только один - истинный - вывод". К числу этих оснований он относил установленные экспертом при исследовании фактические данные и общие данные той отрасли науки, на основании которой производится исследование. "Решающее значение в формировании заключения, - писал он, - таким образом, приобретают следующие факторы: 1) высокая подготовленность по своей специальности и практический опыт эксперта; 2) мотивированность и логичность суждений эксперта, изложенных в обобщающей (синтетической) части акта экспертизы так, чтобы следователь и суд могли проследить ход его мысли; 3) достаточный объем и надлежащее количество представленного на исследование материала; достоверные обстоятельства, установленные по делу"*(423).

В дальнейшем исследование проблемы внутреннего убеждения эксперта шло, в основном, по двум направлениям: гносеологическому и психологическому. В первом случае анализировался преимущественно механизм познавательной деятельности эксперта, на базе которого формируется его внутреннее убеждение, во втором - процесс формирования самого внутреннего убеждения и его структура.

Внутреннее убеждение эксперта - категория субъективная. Его содержание составляет уверенность эксперта в правильности и единственной возможности сделанных им выводов. Это - своеобразное эмоционально-интеллектуальное состояние эксперта как познающего субъекта, наступающее в итоге всей его деятельности по решению конкретной экспертной задачи. В специальном доказательстве объективной основы внутреннего убеждения эксперта нет необходимости, поскольку субъективное вообще не может не иметь объективной основы, и внутреннее убеждение эксперта в этом отношении не является исключением.

Объективные основания внутреннего убеждения судебного эксперта составляют в своей совокупности систему, элементами которой являются:

- профессиональные знания эксперта, в содержание которых с необходимостью входят его мировоззренческие принципы и установки, научные познания, знание им коллективной экспертной практики в этой области, необходимые навыки в применении нужных методов и методик исследования, знание критериев и путей проверки полученных результатов; наконец, личный экспертный опыт (несомненно, на уровне профессиональных знаний положительно сказывается участие эксперта в научных исследованиях по своей специальности, систематическое знакомство со специальной новой литературой, осведомленность о ведущихся разработках в смежных областях);

- профессиональные качества эксперта: наблюдательность, внимание, глубина, гибкость, логичность и критичность ума, самостоятельность мышления, способность преодолеть предубеждение, предвзятость и т.д.;

- "фактические данные, признаки и свойства изучаемых экспертом объектов, обстоятельства дела, относящиеся к предмету экспертизы и указывающие на происхождение и реальные условия существования изучаемых объектов"*(424);

- весь процесс экспертного исследования, его условия, промежуточные и конечные результаты, их оценка с точки зрения полноты, логической и научной обоснованности, достоверности как единственно возможных в данных условиях.

С содержательной стороны имеется некоторое различие между внутренним убеждением эксперта, дающего категорическое заключение, и эксперта, формулирующего свои выводы в вероятной форме. В первом случае - это убежденность в том, что выводы истинны, однозначны и не допускают иного толкования. Во втором - убежденность в невозможности по тем или иным причинам дать категорический ответ на поставленный вопрос. Общепризнанным является положение о том, что внутреннее убеждение - это не критерий правильности заключения, а результат оценки доказательств, о чем в литературе писалось неоднократно.

Можно ли из субъективного характера внутреннего убеждения делать вывод, что оно носит исключительно индивидуальный характер, что не может быть коллективного внутреннего экспертного убеждения?

В такой прямой постановке этот вопрос был рассмотрен в фундаментальном "Курсе криминалистики" Р.С. Белкиным, сделавшим вывод о правомерности его постановки*(425). В самом деле, при производстве комиссионной экспертизы, когда эксперты приходят к одинаковым выводам и формулируют общее заключение, налицо как раз коллективное внутреннее убеждение, формулирующееся при оценке полученных результатов, обмене по их поводу мнениями, уточнении отдельных положений. Оно выражает общую убежденность всех экспертов - субъектов данной экспертизы, что повышает степень уверенности каждого из них в правильности сделанных выводов, а как следствие - авторитетность коллективного заключения. Если заключение в допустимых законом случаях будет исходить от экспертного учреждения как юридического лица, то в таком заключении найдет свое выражение коллективное внутреннее убеждение эксперта (или экспертов) и руководителей экспертного учреждения.

7.2.2 Понятие и виды экспертных ошибок

Существенным условием повышения судебно-экспертной деятельности является предупреждение экспертных ошибок, сводящих на нет или ставящих под сомнение доказательственное значение заключения эксперта.

В общем виде экспертную ошибку можно определить как не соответствующее объективной действительности суждение эксперта или его действия, не приводящие к цели экспертного исследования, если и искаженное суждение, и неверные действия представляют собой результат добросовестного заблуждения. Последнее и отличает ошибку от заведомо ложного заключения. Осознание ложности своих выводов или неправильности действий исключает заблуждение, как такое психологическое состояние, при котором субъект не осознает неправильности своих суждений или действий. Такое заблуждение является добросовестным: эксперт искренне полагает, что он мыслит и действует правильно, он честен.

Причина ошибочного заключения эксперта не всегда заключается в допущенных экспертом ошибках. Экспертное исследование может быть проведено безупречно, и сделанные экспертом выводы могут полностью соответствовать полученным результатам; но если исходные для экспертизы данные были ошибочными или исследуемые объекты не имели отношения к делу, были фальсифицированы и т.п. - заключение эксперта в аспекте установления истины по делу окажется ошибочным. В этом случае мы имеем дело не с экспертной ошибкой: причиной ошибочного заключения служит либо ошибка органа, назначившего экспертизу, либо его умышленно неправильные действия, правонарушение. Исходя из этого, в дальнейшем речь будет идти лишь об экспертных ошибках в том смысле, в каком мы определили это понятие.

По своей природе экспертные ошибки неоднородны и могут быть разделены на три класса:

1) ошибки процессуального характера;

2) гносеологические ошибки (логические и фактические);

3) деятельностные (операционные) ошибки.

Ошибки процессуального характера заключаются в выходе эксперта за пределы своей компетенции и, в частности, вторжении в сферу вопросов правового характера, в несоблюдении по незнанию процессуальных требований к заключению, в выражении экспертной инициативы в не предусмотренных законом формах, в обосновании выводов не результатами исследования, а материалами дела и т.п.

Гносеологические ошибки коренятся в сложностях экспертного познания. Как известно, познание может быть содержательным и оценочным. Соответственно и ошибки могут быть допущены при познании сущности, свойств и признаков исследуемых объектов и при оценке содержательного познания, итогов экспертного исследования, их интерпретации.

Гносеологические ошибки можно подразделить на логические и фактические (или предметные).

Логические ошибки - это "ошибки, связанные с нарушением в содержательных мыслительных актах законов и правил логики, а также с некорректным применением логических приемов и операций"*(426).

Предметные, или фактические, ошибки - искаженное представление об отношениях между предметами объективного мира. Как справедливо отмечает Н.И. Кондаков, "если логические ошибки, как правило, могут быть открыты и исправлены без знания предмета, о котором идет речь, то предметные ошибки, которые относятся к содержанию умозаключения, могут быть замечены и исправлены только тем, кто знаком с самим предметом, о котором идет речь"*(427). О подобных ошибках пишет В.Ф. Берзин, указывая, что в практике имеют место "случаи необоснованного использования для обоснования экспертного вывода признаков, "нейтральных" для решения поставленной задачи. Например, в совокупность признаков, которые являются основанием для установления исполнителя рукописи, включаются признаки, характеризующие автора рукописи. Вывод об одной совокупности предметов основывается на признаках состава материалов предметов. Орудие взлома идентифицируется не только по признакам следа-отображения, но и по частицам краски"*(428). Естественно, что подобные фактические ошибки может обнаружить лишь лицо, компетентное в подобного рода вопросах.

Деятельностные (операционные, операциональные) ошибки связаны с осуществляемыми экспертом операциями и процедурами с объектами исследования и могут заключаться в нарушении предписанной последовательности этих процедур, в неправильном использовании средств исследования, в получении некачественного сравнительного материала и т.п.

7.2.3 Причины экспертных ошибок

Причины экспертных ошибок могут быть двоякого рода: объективные, т.е. не зависящие от эксперта, и субъективные - коренящиеся в образе мышления и/или действиях эксперта. Разумеется, такое деление причин экспертных ошибок носит условный характер, поскольку и сами субъективные причины имеют объективное основание.

Дать исчерпывающий перечень объективных и субъективных причин экспертных ошибок не представляется возможным, поэтому ограничимся указанием наиболее часто встречающихся или типичных.

1. Объективные причины экспертных ошибок:

1) отсутствие разработанной экспертной методики;

2) несовершенство используемой экспертной методики;

3) применение ошибочно рекомендованных методов;

4) отсутствие полных данных, характеризующих идентификационную ценность признаков, устойчивость их отображения в следах;

5) использование приборов и инструментов, неисправных или не обладающих достаточной разрешающей способностью.

2. Субъективные причины экспертных ошибок:

1) профессиональная некомпетентность эксперта;

2) профессиональные упущения эксперта;

3) дефекты органов чувств эксперта, преимущественно органов зрения;

4) неординарные психологические состояния эксперта;

5) характерологические черты личности эксперта (неуверенность в своих знаниях, умении, опытности; повышенная внушаемость; мнительность и т.п.);