Гражданский процесс

Власти, компетентные рассматривать просьбу об исполнении судебного решения, производят оценку общей суммы затрат по засвидетельствованию, переводу и удостоверению в соответствии с п. 3 абз. 2 при условии, что об этом одновременно просит сторона. Такие затраты будут рассматриваться в качестве издержек и расходов по ведению дела*(253).

Двусторонние международные договоры также могут регулировать вопросы исполнения решений договорившихся стран.

28.5.5 Исполнение решений иностранных арбитражей

Помимо решений иностранных судов ГПК предусматривает исполнение решений иностранных третейских судов (арбитражей).

На уровне международных договоров исполнение решений иностранных арбитражей регулируется Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.).

Термином "арбитражные решения" охватываются арбитражные решения, вынесенные арбитрами, назначенными по каждому отдельному делу, и постоянными арбитражными органами. Названная выше Конвенция подробно регламентирует основания отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения. Эти основания, отражая суть арбитражного производства, отличаются от рассмотренных в этом параграфе оснований отказа в признании и исполнении решений иностранных судов. В частности, применительно к арбитражным решениям Конвенция вводит такие основания для отказа в признании и исполнении, как:

- решение вынесено по спору, не предусмотренному или не подпадающему под условия арбитражного соглашения или арбитражной оговорки в договоре;

- состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, закон которой применялся, и Т.ДЛ254)

В соответствии с Федеральным законом "Об исполнительном производстве" исполнительными документами на территории Российской Федерации являются, в частности, исполнительные листы, которые суд выдает на основании решений иностранных судов и арбитражей*(255).

Новый ГПК регулирует признание и исполнение решений иностранных третейских судов и арбитражей, практически распространяя на них правила о признании исполнения решений иностранных судов, за некоторыми исключениями (ч. 1 ст. 416 ГПК). Сторона, ходатайствующая о признании или об исполнении решения иностранного третейского суда (арбитража), должна представить подлинное решение иностранного третейского суда (арбитража) или его должным образом заверенную копию, а также подлинное арбитражное соглашение или его должным образом заверенную копию. В случае, если арбитражное решение или арбитражное соглашение изложено на иностранном языке, сторона должна представить заверенный перевод этих документов на русский язык (ч. 2 ст. 417 ГПК).

В признании и исполнении решения иностранного третейского суда (арбитража) может быть отказано:

1) по просьбе стороны, против которой оно направлено, если эта сторона представит компетентному суду, в котором испрашиваются признание и исполнение, доказательство того, что:

- одна из сторон арбитражного соглашения была в какой-либо мере недееспособна или это соглашение недействительно в соответствии с законом, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого доказательства - в соответствии с законом страны, в которой решение было принято;

- сторона, против которой принято решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве либо по другим причинам не могла представить доказательства либо решение принято по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения. В случае, если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением, могут быть отделены от постановлений по вопросам, не охватываемым таким соглашением, часть решения суда, в которой содержатся постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением, может быть признана и исполнена;

состав третейского суда или арбитражное разбирательство не соответствовали арбитражному соглашению либо в отсутствие такового не соответствовали закону страны, в которой имел место иностранный третейский суд (арбитраж);

решение еще не стало обязательным для сторон или было отменено или его исполнение было приостановлено судом страны, в которой или в соответствии с законом которой оно было принято;

2) если суд установит, что спор не может быть предметом арбитражного разбирательства в соответствии с федеральным законом или признание и исполнение этого решения иностранного третейского суда (арбитража) противоречат публичному порядку Российской Федерации.

В случае, если в суде заявлено ходатайство об отмене или о приостановлении исполнения решения иностранного третейского суда (арбитража), суд, в котором испрашиваются признание и исполнение, может отложить принятие своего решения, если сочтет это надлежащим (ст. 417 ГПК).

Глава 29. Общая характеристика зарубежного гражданского процесса

29.1 Характеристика основных систем зарубежного гражданского процесса

29.1.1 Типы гражданского процесса

Существующие зарубежные правовые системы могут быть подразделены на две семьи: романо-германскую и семью общего права*(256). Применительно к гражданскому процессу такое деление на правовые семьи означает наличие соответственно континентального и англосаксонского типов гражданского процесса. В английской науке используются другие названия двух указанных типов гражданского процесса - adversarial и inquisitorial, которые могут быть переведены как состязательная и следственная системы. Состязательная система существует в Англии, США, т.е. в странах общего права. Следственная система характерна для гражданского процесса стран континентальной Европы (романо-германская правовая семья). Поэтому приводимая ниже характеристика двух правовых семей непосредственно относится и к двум типам зарубежного гражданского процесса. Более же общий взгляд на проблему объясняет причины тех или иных черт гражданского процесса зарубежных стран.

29.1.2 Романо-германская правовая семья и следственный тип гражданского процесса

Основой данной правовой семьи явилось римское право, развивавшееся благодаря усилиям университетов латинских и германских государств (отсюда и название - "романо-германская правовая семья")*(257). Вследствие колонизации, а также добровольной рецепции романо-германская система получила распространение во многих странах, приобретая те или иные специфические черты, обусловленные конкретно-историческим опытом. В настоящее время романо-германская правовая система характерна прежде всего для стран континентальной Европы, Латинской Америки, многих стран Африки, Ближнего Востока, Индонезии.

Романо-германская правовая система обладает определенными особенностями:

1) римское право как источник романо-германской правовой семьи обусловило приоритет гражданского права, которое возникло в названных странах раньше других отраслей права и в настоящее время является наиболее совершенным. Все остальные отрасли права, в том числе и гражданское процессуальное право, возникли позже и менее разработаны;

важнейшим принципом современной романо-германской системы является господство закона во всех сферах жизни. В этих странах проводилась и проводится кодификационная работа. Как правило, основным источником гражданского процессуального права служит одноименный кодекс. Суды при осуществлении правосудия должны руководствоваться прежде всего законом;

судебной практике отводится место, подчиненное праву. Здесь судьи не выносят решений в виде общих распоряжений, что характерно для прецедентного права. Вместе с тем известны примеры, когда суды восполняли пассивность законодателя и в странах романо-германской системы. Одновременно действие в странах романо-германской правовой системы двух принципов - подчинениясудьи только закону (как проявление верховенства закона) и недопустимости отказа в правосудии - диктует применение аналогии. Решение же, принятое по аналогии (что допускается, например, в Италии), создает прецедент*(258). Иногда устанавливается обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентом (Германия, Аргентина, Швейцария, Португалия)*(259). Согласно ст. 384 ГПК Италии Кассационный суд выводит принципы, которыми должен руководствоваться суд, принимающий дело к новому рассмотрению*(260). Таким образом, судебная практика играет немаловажную роль в странах романо-германского права, но господствующее положение отведено закону;

судебное решение должно быть мотивированным. В одних странах совершенство решения проявляется в его лаконизме и сжатости до одной фразы (Франция, Бельгия, Люксембург, Голландия, Испания, Португалия), в других - решение развернутое (Германия, Греция, Италия, Швейцария, Швеция)*(261). Мотивированность пришла на смену существовавшим долгое время решениям в виде властного приказа, не требующего аргументации. Во многих странах романо-германской системы допускается изложение судьей особого мнения.

Если английские процессуалисты продолжают называть континентальный гражданский процесс следственным, то польские ученые говорят о его смешанном характере. Они полагают, что следственный процесс существовал в Европе (во Франции, Испании, Португалии, Нидерландах, на Апеннинском полуострове и т.д.) примерно до середины XIX в., а затем был заменен смешанным процессом*(262).

В основу данного вывода польский процессуалист М. Чешлак кладет наличие двух основных принципов, определяющих принадлежность процесса к той или иной его форме. Так, принцип спорности (состязательный процесс) исходит из спора между сторонами, суд же играет роль арбитра. Этой форме процесса свойственны: открытость, устность, представительство в суде, коллегиальность и свободная оценка доказательств. Следственный процесс, наоборот, определяется принципом следствия с характерным для него производством по долгу службы, тайностью, письменностью, недопущением процессуального представительства, единоличным судейством и т.д. Система же, в которой существует хотя бы примерное равновесие элементов спора и следствия, является смешанной и представляет собой компромисс между двумя классическими формами проиесса*(263).

В настоящее время для континентального гражданского процесса не свойствен следственный характер в чистом виде (например, во многих странах господствуют принципы гласности и устности вместо тайности и письменности либо сочетается то и другое). Поэтому резонно присоединиться к мнению польских ученых и говорить о наличии не следственного процесса в континентальной Европе, а смешанной системы гражданского процесса.

29.1.3 Страны общего права и состязательная система гражданского процесса

Общее право зародилось в Англии. Вследствие норманнского завоевания многочисленные исторически сложившиеся местные обычаи объединились в одну общую для всего английского народа систему права - общее право*(264). Затем колонизация и рецепция общего права привели к распространению его в других государствах (Индия, некоторые мусульманские страны и т.д.). США и Канада также относятся к странам общего права, но привнесли в свое право много отличного от английского образца. В настоящее время в наиболее чистом виде характеристики данной правовой семьи сохранились в Англии. Так, для английского права как наиболее яркого представителя рассматриваемой правовой семьи характерно следующее:

общее право создавалось судьями, точнее, королевскими Вестминстерскими судами Англии. Влияние римского права, научных доктрин было крайне ограниченно. Нормы общего права, рожденные при разрешении конкретных правовых споров, менее абстрактны, чем нормы романо-германского права, и не направлены на установление общих правил поведения на будущее. В настоящее время судьи также создают нормы права, в том числе регламентирующие процедуру рассмотрения гражданских дел. Например, Правила Верховного суда Англии (The Rules of the Supreme Court) разработаны комиссией, в которой преобладали судьи*(265);

в странах общего права нормы процессуального характера имеют больше значения, чем нормы материального права, поэтому римское право с его приоритетом гражданского права не могло оказать значительного влияния на развитие общего права;

до последнего времени закон не играл ведущей роли в развитии английского права, ему отводилась второстепенная роль после судебной практики. Однако данное положение претерпело изменения, и сейчас роль закона в Англии возросла. Вместе с тем английский законодатель исходит из норм, установленных судебной практикой, поэтому они более казуистичны, чем в романо-германском праве, которое основывается на научных доктринах. Для Англии нехарактерна кодификация;

судебный прецедент был и остается важнейшим источником права в Англии. Он и появился здесь раньше статутного права, т.е. права, принятого парламентом. Между понятиями "прецедент" и "сложившаяся судебная практика" нельзя ставить знак равенства. Прецедент в отличие от судебной практики, т.е. суммарного результата рассмотрения многих конкретных дел, создается отдельно вынесенным судебным решением. Причем это решение может быть принято только определенными судебными органами. Так, в Англии решения палаты лордов обязательны для всех судов, решения Апелляционного суда - для данного и нижестоящих судов, решения Высокого суда - для нижестоящих судов. Таким образом, по общему правилу суд связан решениями прежде всего вышестоящих судов. Нормы, сформулированные прецедентами, могут выполнять двоякую роль: а) формулировать положения, которых нет в нормативных актах; б) толковать и разъяснять статьи действующего права. Толкуя нормы права, суд может даже изменить их. В настоящее время статутное право и судебный прецедент - два важнейших источника английского права. Существование прецедента, его роль в развитии права обеспечивают наличие подлинной судебной власти, равной по престижу
законодательной и исполнительной;

в судебных решениях Высокого суда Англии подробно в свободной форме излагаются мотивы, иногда даже формулируются общие положения, выходящие за рамки конкретного дела.

Американское право, будучи отнесенным к правовой семье стран общего права, прошло длительный путь самостоятельного развития, потому имеет существенные отличия от английского варианта, хотя и произошло от него. Эти отличия прежде всего связаны с федеративным устройством США и конституционным регулированием многих правовых аспектов, в том числе вопросов правосудия. Американские юристы считают нормами права правила судебной практики, созданные при рассмотрении конкретного дела*(266). Однако американский судебный прецедент отличается от английского большей гибкостью. Так, Верховный Суд США и верховные суды штатов не связаны своими прецедентами. По мнению некоторых авторов, Верховный Суд напоминает скорее законодательный орган, особенно когда принимаемая им норма распространяется не на рассматриваемое дело, а на дела, которые могут возникнуть в будущем*(267).

Во многих американских штатах существуют гражданские и гражданские процессуальные кодексы, хотя они и представляют результат консолидации права, чем отличаются от европейских кодексов. Штат Луизиана вообще принадлежит к романо-германской правовой семье*(268).

Для США характерен еще один вопрос - о единстве права. Федеративное устройство государства, большая территория, связанная с этим распыленность юстиции приводят к невозможности концентрировать судебную власть. Английская юстиция сосредоточена в Лондоне, здесь расположены высшие судебные органы страны, что в свое время имело существенное значение для выработки английского общего права. В США практически действует 51 судебная система. Они отличаются и независимы друг от друга. Федеральная судебная система функционирует параллельно с судебными системами штатов, не включая их. Наличие Конституции США ограничивает свободу действий как судебных, так и законодательных органов в части внесения изменений в организацию правосудия.

Английские процессуалисты считают, что помимо перечисленных выше черт, отличающих общее право от романо-германского, для характеристики англосаксонского типа гражданского процесса кардинальное значение имеет активность сторон в сочетании с пассивностью суда в рассмотрении дела.

В Англии сами стороны с помощью своих адвокатов собирают доказательства и подготавливают дело к слушанию. В ходе судебного рассмотрения адвокаты ведут перекрестный допрос*(269) сторон, свидетелей, экспертов, представляют и исследуют доказательства и т.д. Более того, само гражданское дело в нашем понимании (исковое заявление с приобщенными доказательствами по делу) составляется сторонами, которые обмениваются между собой этими материалами.

Весь процесс находится под постоянным контролем сторон - это одна из главных характеристик состязательной системы. Суд же пассивен как в подготовке, представлении, слушании дела, так и при апелляционном пересмотре. Он, как правило, не назначает судебного эксперта, не вызывает свидетелей и т.д., а выступает скорее арбитром, который внимательно наблюдает за процессом, старается выявить картину происшедшего и на этой основе вынести решение. Спорящие стороны, или, как их часто называют, "правовые гладиаторы", должны вести свои дела по собственному усмотрению, но не выходя за рамки судебных правил. Бесспорно, суд не настолько пассивен, чтобы допустить нарушение установленных норм рассмотрения дела, его пассивность проявляется в том, что он не может взять инициативу рассмотрения дела в свои руки. Только стороны с их адвокатами обладают такой инициативой в полном объеме. При этом суд в системе противоборства сторон пользуется непререкаемым авторитетом. По мнению английских ученых, пассивность суда в подготовке и при рассмотрении дела обеспечивает справедливость решения. Проигравшая сторона не может обвинить судью в необъективности и предвзятости, ибо он только наблюдал исследование доказательств, собранных и представленных сторонами.

Вместе с тем в науке английского гражданского процесса говорится о том, что суд на определенных стадиях в определенных целях при определенных обстоятельствах должен играть более активную роль, но это следовало бы сделать без разрушения фундаментальных основ состязательной системы*(270). Правительство Англии намерено предоставить судам более активную роль в руководстве движением дела для сокращения времени досудебной подготовки*(271).

Интересной особенностью состязательного гражданского процесса являются представительские (Англия), групповые (США) иски: истцы или ответчики могут защищать не только свои интересы, но и интересы большой (иногда неопределенной) совокупности лиц, находящихся в аналогичном положении. Решение по такому делу имеет воздействие на права и обязанности каждого из членов группы, даже если они не участвовали в процессе и ничего не знали о нем.

В соответствии со ст. 23 Правил гражданского судопроизводства в федеральных судах США групповые иски должны отвечать определенным требованиям.

Во-первых, класс может быть настолько многочисленным, что делает невозможным участие всех членов класса в одном судебном разбирательстве. При этом законом не определяется минимальное число членов класса, решение этого вопроса оставлено на судебное усмотрение. В судебной практике встречаются дела с числом истцов более шести миллионов человек.

Во-вторых, для всего класса должны быть общие вопросы права и факта.

В-третьих, требования или возражения представителя стороны типичны для всего класса.

В-четвертых, представитель в суде должен адекватно защищать интересы всего класса.

В американском гражданском процессе выделяется три вида групповых исков*(272). Отдельно следует сказать о существовании производных исков (в российской науке их иногда называют "косвенные иски"). Специфика производных исков заключается в том, что акционеры предъявляют иск в защиту интересов корпорации, хотя и не уполномочены совершать подобные действия. В таких делах акционеры выступают в качестве истцов, а корпорация - в роли ответчика. Права акционеров производны, так как они обращаются в суд в защиту интересов корпорации.

Можно выделить общие характеристики состязательной и следственной систем гражданского процесса:

институт формальной истины (см. §_2);

обеспечение и поддержание сильной судебной власти. В Англии авторитет судьи очень высок в силу ряда факторов: нет разделения на отправление правосудия и управление им; судьи выполняют правотворческую функцию; судьи, а не парламент устанавливают порядок рассмотрения дел*(273). Гражданские суды Франции по ГПК 1975 г. были наделены дополнительными полномочиями для усиления судебной власти;

сложность гражданского процесса и гражданского процессуального законодательства диктует необходимость использования услуг профессиональных юристов для защиты интересов практически во всех странах. Состязательность в гражданском процессе - это состязательность адвокатов противоположных сторон;

специализация судов, которая проявляется в разделении общих судов на суды гражданские и уголовные. В свою очередь, гражданские суды структурно подразделяются на отделения с учетом характера рассматриваемых дел. Верховный Суд Англии включает три отделения: Отделение королевской скамьи, Канцелярское отделение, Отделение по семейным делам. Верховный Суд земли ФРГ включает Сенаты по гражданским и семейным делам.

Помимо общих территориальных судов насчитывается большое число специализированных судов и трибуналов. Только в Англии примерно две тысячи трибуналов, характеризующихся доступностью и несложностью процедуры рассмотрения дела. Некоторые специализированные суды США рассматривают дела без состязательной системы правосудия*(274). В Финляндии создано несколько специализированных судов. Так, действует три суда по водным делам, каждый в составе судьи-председателя и двух инженеров водного транспорта. Этим судам подведомственны споры о выдаче разрешений на использование водных путей и некоторые гражданские и уголовные дела*(275). В Германии действуют арбитражные, финансовые суды, суды по трудовым делам и по делам социального обеспечения. Во Франции к органам специальной юрисдикции можно отнести, например, торговые суды и суды предюмов. Для этой страны характерна тенденция передавать полномочия по вынесению решений управленческим учреждениям (так, дела о контроле чеков рассматриваются банковской комиссией, дела о несчастных случаях - страховой комиссией и т.д.)*(276).

Деление права на две правовые семьи весьма условно. Например, право Мексики многие ученые относят к романо-германскому типу по аналогии с другими латиноамериканскими странами. В то же время Мексика не только испытала влияние французского и испанского права, но и сохранила индейские правовые нормы, а образцом публичного права стала Конституция США*(277).

В целом в настоящее время для обеих систем гражданского процесса типично сближение, заимствование отдельных черт.

29.1.4 Наука зарубежного гражданского процесса

Особенности зарубежного гражданского процесса отражаются и на содержании одноименной науки. Так, превалирующая роль судебной практики является причиной того, что наука гражданского процесса Англии и США имеет характер практического комментирования без разработки теоретических вопросов*(278). Вопросы науки гражданского процессуального права в странах общего права не исследуются.

Французские ученые, изучая отдельные процессуальные институты, как правило, также не выходят за рамки анализа их значения для судебной практики.

В науке (особенно английской и американской) практически отсутствует четкое разграничение гражданского процессуального права как системы норм и гражданского процесса как деятельности суда; часто эти понятия рассматриваются в качестве взаимозаменяемых. Французское гражданское судопроизводство включает три предмета регулирования: судоустройство, компетенцию, процесс рассмотрения дел, кроме исполнительного производства*(279).

Отсутствие теоретических разработок по многим аспектам гражданского процессуального права приводит, например, к тому, что категории право- и дееспособности в Англии, США, Франции урегулированы слабо*(280). Однако существуют правовые институты, получившие особо полное развитие. Так, доказательственное право Англии и США считается наиболее развитым и совершенным, издано много научных трактатов, посвященных доказательствам*(281).

Таким образом, наука зарубежного гражданского процессуального права направлена прежде всего на изучение вопросов правоприменения.

29.1.5 Гражданское процессуальное право Японии

Своеобразно гражданское процессуальное право Японии. Долгое время, до середины XIX в., страна не имела контактов с Западом, пока не заняла ведущее место в мировой торговле. Во второй половине XIX в. была проведена кодификация, в 1890 г. принят ГПК, составленный, скорее всего, под влиянием немецкого права*(282). После поражения во Второй мировой войне Япония ввела много англоамериканских заимствований в гражданский процесс. Наиболее важным явилось заимствование института перекрестного допроса.

Для современного японского гражданского процесса характерен ряд своеобразных черт:

действует Гражданский процессуальный кодекс;

закон запрещает создание специализированных судов. Однако действуют семейные суды, рассматривающие, правда, и гражданские, и уголовные дела, но связанные с семьей и несовершеннолетними*(283);

отсутствуют специальные конституционные суды. Любой суд, даже нижестоящий, может решать вопрос о конституционности акта. Установлен обычный порядок обжалования решений нижестоящих судов о неконституционности актов, где Верховный Суд выступает высшей инстанцией;

Верховный Суд является высшим судебным органом, имеет равное положение с высшими правительственными органами и парламентом и не находится под контролем министра юстиции*(284);

в гражданском процессе сочетается коллегиальное и единоличное рассмотрение дел; устность рассмотрения гражданских дел сочетается с письменными началами процесса. Например, если председательствующий в суде задает любые вопросы сторонам, последние обычно отвечают, что им хотелось бы ответить позже посредством письменного заявления*(285);

в гражданском процессе распространены различные виды мировых соглашений, поэтому судебная деятельность в области отношений частных лиц сводится чаще всего к их примирению, а не разрешению дела по существу*(286). Это связано с психологией японцев, для многих из которых по- прежнему вызов в суд является позором, поэтому обращение к суду за защитой прав граждан случается не столь часто, как в Европе.

29.1.6 Мусульманское гражданское процессуальное право

Не менее интересно и самобытно мусульманское гражданское процессуальное право. Мусульманские правоведы формировали многие принципы, правила гражданского процесса на основе изучения преданий об отправлении правосудия пророком Мухаммедом, который долгое время лично рассматривал как мусульманские, так и не мусульманские споры*(287).

Для современного судопроизводства большинства мусульманских стран характерно следующее:

1) мусульманское право не действует полновластно, оно дополняется законами и обычаями. Действующие в некоторых странах ГПК, как правило, реципированы, но в законодательстве закрепляются правила мусульманского процессуального права;

2) дуализм мусульманских и светских судов. В отдельных государствах отменены мусульманские суды, а в Ливии, например, они были упразднены, а затем снова созданы. В тех странах, где население придерживается различных направлений и толков мусульманского права, может быть создано несколько параллельных мусульманских судов*(288).

Таким образом, гражданский процесс любой страны самобытен, так как вбирает в себя не только черты основных правовых систем, но и собственный конкретно-исторический опыт.

29.2 Современное состояние некоторых институтов зарубежного гражданского процесса

29.2.1 Установление истины по делу

Одной из основных целей гражданского процесса является установление истины по делу. Официально не отрицается, что суд (как в состязательном, так и в следственном процессе) должен установить истину по делу. Вопрос в том, что понимается под истиной. В основе зарубежного гражданского процесса лежит формальная, или судебная, истина. Формальная истина означает, что суд выносит решение исходя из определенной степени убежденности в правильности своего решения на основе веры в правдивость свидетельских показаний и признания стороны. При этом судья не ставит перед собой вопрос, полностью ли соответствуют свидетельские показания или признание стороны действительности, - важно, чтобы суд поверил им. Наверное, поэтому западные процессуалисты задаются вопросом: гражданский процесс - это борьба спорящих сторон или установление истины по делу?

Как свидетельствуют сами американские и английские юристы, любая из сторон, используя различные источники, порой стремится ввести суд и другую сторону в заблуждение, все ее усилия направлены на поддержание своих требований и обеспечение отказа даже в правомерных требованиях противоположной стороны.

Поскольку судебное решение выносится на основе того, верит или нет суд тем или иным доказательствам, постольку важное значение придается присяге - говорить правду, только правду, ничего, кроме правды. Присяга призвана удерживать свидетелей от дачи ложных показаний. В связи с этим немаловажное значение имеет и расположение места для допроса свидетелей. Так, в Англии и Шотландии, как правило, свидетель, давая показания, стоит на возвышении и находится под постоянным контролем судьи.

Во Франции различается три вида судебной присяги:

решительная присяга (одна сторона обещает отказаться от своих требований, если другая подтвердит под присягой факт, на котором она основывает противоположные требования);

восполнительная (если недостаточно доказательств по делу);

- присяга in item (относительно размера исковых требований при невозможности его определения другим путем)*(289).

В настоящее время, по свидетельству зарубежных ученых, одни юристы требуют верить в правду утверждения, сделанного стороной или свидетелем, другие считают, что факты должны быть "более вероятны, чем нет"*(290).

Второй тезис лежит в основе теории вероятности доказательств, которая могла зародиться лишь при господстве формальной истины. Теория вероятности, в самых общих чертах, предполагает: если суд в силах сказать о доказательствах, что это "более вероятно, чем нет", то решение по делу может быть вынесено. Предлагаются различные приемы вплоть до математических расчетов вероятности доказательств.

Эволюция процессуального права в некоторых западных странах демонстрирует тенденцию к увеличению гарантий установления материальной (объективной) истины. Особо, по мнению польских ученых, эта тенденция проявилась во Французском гражданском процессуальном кодексе 1975 г.*(291)

2. Источники зарубежного гражданского процессуального права

Принадлежностью страны к той или иной правовой семье обусловлены специфические черты источников гражданского процессуального права*(292). Если же отойти от привычной схемы изложения источников путем перечисления актов и их характеристики, то можно выделить и общие тенденции их развития:

нормы гражданского процессуального права распылены в законодательстве, что приводит к неоднозначному их толкованию, дает широкий простор для судебного усмотрения и усиливает в процессе роль адвоката;

наличие самостоятельных регламентов для различных подразделений судебной системы и для рассмотрения некоторых категорий дел. В квазисудебных органах процедура рассмотрения дел, как правило, отличается от процедуры разбирательства споров в общих судах;

гражданское процессуальное законодательство постоянно совершенствуется, хотя сам этот процесс в разных странах отличается своеобразием. В Англии намечается стремление к стандартизации процедуры рассмотрения дел в различных судах. Для этого предлагается принятие единого процессуального кодекса, предусматривающего только такие различия, которые необходимы в соответствии с требованиями особых видов дел*(293). Поиск путей стандартизации происходит за счет усложнения процедуры рассмотрения дел в судах графств (первое звено судебной системы), что приводит к утрате былого назначения данных судов, созданных в свое время для бедных. Во Франции произошло усложнение процедуры рассмотрения дел в трибуналах, заменивших мировые суды, что также отдалило эти суды от простых граждан;

4) изменение роли законодательства и прецедента, их соотношения. В странах общего права недостатки регулирования гражданского процесса восполняются судебными прецедентами, которые по- прежнему играют важную роль в качестве источника права. Вместе с тем возникновение новых процессуальных институтов возможно только с помощью законодательства. Во Франции, стране романо- германского типа права, наоборот, происходит усиление судейского нормотворчества наравне с остающимся в силе принципом главенства закона. При этом совершенствуется юридическая техника (например, при принятии нового ГПК). С принятием ГПК в 1975 г. во Франции сложилась своеобразная правоприменительная ситуация: одновременное действие нового и старого гражданских процессуальных кодексов;

5) по-прежнему в законодательстве не наблюдается тенденции к сокращению сроков рассмотрения дел, волокиты, судебных расходов. По ГПК Франции произошло снижение процессуальных гарантий интересов спорящих сторон, что проявилось в установлении границы цены иска, до которой не допускается апелляционное обжалование, и в возрастании штрафов за "недобросовестную жалобу", где право решать вопрос о "недобросовестности" оставлено за судом*(294);

6) усиление роли досудебного примирения сторон. Например, в Норвегии требуется, чтобы до обращения в суд по большинству гражданских дел предпринималась попытка примирения сторон в согласительном совете, который образуется при каждом муниципалитете. Члены этих советов избираются, как правило, не из юристов. Ряд дел (иски к государству или муниципальным властям, дела об имуществе супругов, установлении отцовства, патентах и некоторые другие) не рассматриваются в согласительных советах*(295).

29.2.2 Конституционный контроль

В зарубежных странах по-разному решается вопрос о наделении судов функцией контроля в отношении законодательных актов. В Аргентине, США, Японии все суды обладают функцией конституционного контроля. Суды США осуществляют контроль за конституционностью законов и за применением норм общего права. Любое судебное решение может быть отменено как противоречащее Конституции. Верховный Суд США вправе объявлять недействительными законы Конгресса, формальные акты и действия правительства при их противоречии Конституции. Такое решение Верховный Суд выносит, если вопрос о конституционности связан с конкретным судебным делом*(296).

В Индии и Канаде Верховные Суды наделены полномочиями по конституционному контролю. Так, контроль за соблюдением Конституции является основной функцией Верховного Суда Индии.

Суды Великобритании не осуществляют функций конституционного контроля, в чем проявляется принцип парламентского верховенства. Статутом можно отменить противоречащее ему положение общего права, суд же обязан подчиниться парламенту*(297).

В Италии действует независимый орган судебного самоуправления - Высший совет магистратуры и конституционной юстиции в лице Конституционного Суда. Структурно в итальянской Конституции положение о Конституционном Суде выделено в особую главу, а не входит в главу об организации и осуществлении правосудия. Создание этого органа привело к уменьшению роли Кассационного суда в отмене подзаконных актов при их несоответствии закону и в представлении законов к отмене в связи с их неконституционностью*(298).

В Германии действует Федеральный Конституционный Суд - высшая инстанция применительно к другим государственным структурам. С одной стороны, он независим от правительства, с другой - не входит в судебную систему*(299).

В Австрии Конституционному Суду подведомственны споры между отдельными землями, их конфликты с федеральными властями, споры о компетенции между судами и административными органами, жалобы о соответствии законов Конституции, законности принятых постановлений и проч.

В Бельгии в 1988 г. Арбитражный суд преобразован в Конституционный Суд, который осуществляет контроль за соблюдением конституционных прав и свобод отдельных граждан, национальных общин и меньшинств.

Конституционный Суд Италии вправе принимать решения о неконституционности законодательных норм и тем самым отменять их*(300).

29.3 Принципы осуществления правосудия в зарубежных странах 1. Коллегиальное и единоличное рассмотрение гражданских дел в судах

При осуществлении правосудия происходит сочетание принципа единоличного и коллегиального начал в рассмотрении гражданских дел. Коллегиальность проявляется двояко:

а) разрешение гражданско-правового спора коллегией судей;

б) участие присяжных в рассмотрении гражданского дела.

В странах общего права при рассмотрении гражданских дел по первой инстанции, как правило, действует принцип единоличного рассмотрения дел. Исключение из этого принципа существует в США, где некоторые категории дел рассматриваются тремя судьями, один из которых должен быть членом вышестоящего окружного суда. И наоборот, при пересмотре дел палата лордов в Англии действует в составе пяти-семи судей, Верховный Суд США - в составе девяти судей*(301).

В странах континентальной Европы при рассмотрении дел по первой инстанции принцип коллегиальности проявляется по-разному. Так, во Франции в деятельности как общих, так и специализированных судов принцип коллегиальности общепризнан, однако в судах малой инстанции гражданские дела рассматриваются судьей единолично, правда, у этих судов незначительная гражданская юрисдикция. Для Франции характерно несколько форм ускоренного судопроизводства:

а) разрешение некоторых категорий дел судьей единолично;

б) привлечение судьи-рефери;

в) вынесение постановлений председателем суда в порядке временного судопроизводства по срочным жалобам с последующим коллегиальным обсуждением на состязательной основе*(302).

При кассационном пересмотре реализуется принцип коллегиальности (палата Кассационного суда рассматривает дела в составе семи судей, пленум - до тридцати). В Италии существует институт единоличного судьи - претора, который рассматривает гражданские дела в первой и второй инстанции*(303).

Суды первой инстанции в Австрии рассматривают дела единолично или в составе сената из трех судей в зависимости от цены иска и иных обстоятельств*(304).

При наличии принципа коллегиальности в апелляционном и кассационном пересмотре дел проявляется тенденция к сокращению судейского состава. Апелляционный суд Англии рассматривает жалобы на решения судов графств в составе двух судей; палаты французского Кассационного суда образуют сокращенные группы судей, т.е. меньше обычных семи членов, для предварительного анализа поступающих жалоб с последующим их отклонением как недопустимых или явно необоснованных*(305). Тенденция к сокращению численности судей, рассматривающих дела в кассационном и апелляционном порядке, продиктована соображениями ускорения процессов, но не означает отказа от коллегиальности как принципа правосудия.

Участие присяжных в гражданском процессе - другой аспект принципа коллегиальности рассмотрения гражданских дел в суде. Однако суд присяжных, некогда символизировавший суды стран общего права, перестает играть былую роль. В настоящее время в Англии присяжные практически не участвуют в рассмотрении гражданских дел.

В США институт присяжных по гражданским делам еще сохраняется, что объясняется закреплением его в федеральной Конституции. Упразднение института присяжных было бы возможным только при принятии соответствующей поправки к ней.

Присяжных тщательно опрашивают, устанавливают их пригодность к исполнению обязанностей, могут отвергать, предупреждают о запрете обмениваться между собой мнениями по поводу дела до совещания. Решения, выносимые присяжными, имеют характер общего вердикта без мотивации и детализации*(306).

Помимо уже указанной тенденции к снижению роли присяжных в осуществлении правосудия по гражданским делам наблюдается также уменьшение численности присяжных при рассмотрении дел (меньше классического жюри в составе 12 человек), "расшатывание" правила обязательного единогласия присяжных при вынесении вердикта*(307).

29.3.1 Независимость судей

Центральное место среди принципов правосудия отводится независимости судей как неотъемлемому элементу статуса судей и судебной власти.

Во-первых, это связано с порядком назначения судей, их пребыванием в должности, с правилом несменяемости судей. Судьи высших судов могут быть отстранены от должности лишь за недостойное поведение по посланию обеих палат парламента. С 1700 г. по такому посланию был отстранен лишь один судья. Для членов Верховного Суда и палаты лордов установлен пенсионный возраст (75 лет), что также гарантирует правило несменяемости судей*(308). В Италии изменение судебного состава Кассационного суда происходит лишь путем "естественной убыли" (достижение 70 лет, добровольная отставка, продолжительная болезньУ(309). В США, наоборот, в некоторых штатах судьи состоят в должности лишь от двух до шести лет. В судах штатов судьи могут как назначаться, так и избираться. Во Франции установлен двухгодичный срок полномочий для рядовых судей и трехгодичный - для председателей торговых судов.

Во-вторых, порядок назначения жалованья судьям играет немаловажную роль. Жалованье в Англии назначается парламентом, который уполномочивает правительство увеличивать (но не уменьшать) размер оплаты с учетом инфляции*(310). Естественно, важен не только порядок назначения жалованья, но и его размер. Последнее также гарантирует независимость судей. Так, во Франции на 1 февраля 1985 г. минимальная годовая заработная плата судьи в 4,5 раза превышала прожиточный минимум. Размер прожиточного минимума определяется декретом правительства. Помимо основного оклада судьи получают квартирные и семейные надбавки, надбавки за дополнительную деятельность и прочЛЗЧЧ)

В-третьих, в Англии разработаны нормы общего права, определяющие судебный иммунитет в процессе для того, чтобы оградить судью от исков за какие-либо слова, произнесенные во время исполнения судебных функций, либо действия, совершаемые входе судебного разбирательства*(312).

В-четвертых, в английском праве есть группа норм, ограждающих судью от вмешательства в его деятельность*(313). Во французском законодательстве предусматривается наказание в отношении лиц, которые своими действиями, словами, в письменной форме пытаются дискредитировать деятельность суда или судебные решения. Судьи пользуются защитой от любых угроз и посягательств при исполнении ими судебных обязанностей.

В-пятых, как и во многих других странах, в Англии действует особый порядок привлечения судей к дисциплинарной ответственности. Во Франции судья без его согласия не может быть переведен с одного поста на другой, не допускается наложение дисциплинарных санкций на судью за выносимые им решения. Решения о применении санкций такого рода принимаются только коллегиально Высшим советом магистратуры*(314).

В-шестых, участие английских судей в политической жизни ограничено, что характерно и для других стран.

Таким образом, существуют различные пути достижения независимости судей. С одной стороны, независимость судей укрепляет судебную власть в обществе, с другой - наличие судебной власти поддерживает независимость суда.

29.3.2 Принцип состязательности

Наличие состязательности в странах континентальной Европы - один из наиболее веских аргументов, подтверждающий смешанный, а не следственный характер гражданского процесса.

В странах романо-германского права состязательность сторон сочетается с более или менее активной ролью суда, который может требовать явки сторон для объяснений, назначать экспертизу, вызывать свидетелей, истребовать документы*(315).

В англосаксонском гражданском процессе, где состязательность проявляется наиболее полно, стороны и их адвокаты ведут дела "партизанскими" методами. Это выражается в том, что стороны не претендуют на нейтральность, объективность, они преследуют свои цели, делают все, чтобы добиться успеха в процессе. Когда инициатива рассмотрения дела в руках судей, не заинтересованных в исходе дела, они стараются исследовать все известные доказательства, чтобы установить истину по делу. Но если инициатива в представлении доказательств передана сторонам, т.е. самим заинтересованным лицам, вполне закономерно, что они отбирают только те доказательства, которые им выгодны. Сторона, против которой имеется большинство доказательств, как бы выполняя роль следователя в судебном процессе, пытается найти и представить наиболее веские доказательства*(316).

Термин "партизанские" методы ведения дела общепринят в английской и американской правовой литературе и символизирует такое ведение процесса, когда сторона пытается выиграть дело даже с помощью дискредитации свидетеля, сокрытия фактов и др.

Английские и американские процессуалисты полагают, что "партизанские" методы приводят к тому, что суд располагает всеми доказательствами, ибо обе стороны представляют то, что выгодно каждой, а значит, представляют все доказательства по делу*(317). И в то же время использование "партизанских" методов порой мешает мирному разрешению спора, усиливает напряженность в отношениях сторон.

Самым ярким проявлением "партизанских" методов ведения дела выступает перекрестный допрос, который охватывает вопросы о фактах и личности допрашиваемого. Многих людей страшит сама мысль о появлении в суде в качестве свидетеля, возможность подвергнуть себя подчас унизительной процедуре перекрестного допроса.

Очевидные положительные стороны состязательности перекрываются одним существенным минусом - дороговизной адвокатской помощи. Расходы порой диспропорциональны предъявленным требованиям. Они могут возрастать в пять раз, если сторона обращается за защитой своих интересов, например, не в суд графства, а в вышестоящий суд. Поэтому далеко не все граждане могут по достоинству оценить преимущества состязательности, хотя во многих странах установлены льготы по оказанию правовой помощи малоимущему населению.

Помимо льгот, установленных для малоимущего населения, важно движение, которое получило название "право общественного интереса". Право общественного интереса может быть определено как совокупность правовых норм, регулирующих отношения по оказанию помощи тем, чьи интересы недостаточно полно представляются в суде. Такие правовые нормы содержатся в различном законодательстве.

В начале XX в. в США были открыты под эгидой правительства общественные учреждения по правовой защите, существовавшие на взносы частных атторнеев. Между тем многие юристы предпочитали работать в рамках привычной системы, поэтому финансирование названных учреждений не было достаточным. Важным шагом в деятельности фирм общественного интереса стало создание в 1909 г. Национальной Организации за Продвижение цветного населения (The National Association for the Advancement of Coloured People). В 1930 г. названная организация получила премию в сто тысяч долларов для проведения кампании в поддержку негров, наиболее страдавших в экономической, политической и правовой жизни Америки.

В 1939 г. был организован Фонд Правовой Защиты и Образования Национальной Организации за Продвижение цветного населения (NAACP Legal Defence and Education Fund, Inc.). К середине 50-х гг. этот Фонд выиграл 34 из 38 дел в Верховном Суде. Эти победы позволили привлечь опытных юристов и способствовали общественному признанию. В 1976 г. существовало уже 72 фирмы права общественного интереса, 50% из которых образованы за период с 1971 по 1973 г.*(318)

Если суммировать высказывания зарубежных ученых по поводу права общественного интереса, то можно выделить составляющие его элементы:

деятельность фирм, адвокатов, других организаций по оказанию бесплатных или по сниженным ставкам правовых услуг;

защита плохо представляемых интересов (например, охрана окружающей среды, прав потребителей и проч.);

защита недостаточно представляемых групп людей (расовых и национальных меньшинств, бедных и проч.);

процессуальные меры защиты общественного интереса*(319).

29.3.3 Принцип публичности судебного разбирательства

Гражданские дела в большинстве стран слушаются открыто. В этом проявляется сходство различных типов гражданского процесса. Закономерным является наличие исключений из данного принципа. Например, в Англии суд вправе по своему усмотрению слушать дело при закрытых дверях, если оно касается государственных секретов, несовершеннолетних, морали*(320). В Верховный Суд Англии разрешен доступ всем желающим. Из всех отделений Высокого суда только Канцлерское отделение рассматривает дела при закрытых дверях, что уходит корнями в право справедливости и не соответствует общим чертам современного английского процесса. Публичность как принцип правосудия проявляется в Канцлерском отделении в опубликовании судебных решений.

Во Франции согласно ст. 22 ГПК гражданские процессы открыты, кроме тех случаев, когда закон требует или разрешает их проведение в закрытом заседании. Стороны, в случае их согласия, могут просить о слушании дела в закрытом заседании. По общему правилу гражданское дело может слушаться закрыто, если оно посягает на частную жизнь (дела о разводе, о разделе имущества, о лишении и восстановлении родительских прав, о получении внебрачным ребенком фамилии отца)*(321).

29.3.4 Другие принципы правосудия

В гражданском процессе зарубежных стран действуют и другие принципы правосудия: равенство граждан перед законом и судом, диспозитивность, процессуальный формализм, непосредственность судебного разбирательства*(322) и проч.