Подготовка аналитических материалов для принятия решения о целесообразности разработки проекта Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам пенсионного обеспечения"

Представляется, что зарубежный законодатель намеренно оставляет работникам, работодателям и правоприменителям значительную свободу в отнесении конкретных схем к тому или иному льготируемому виду для того, чтобы стимулировать участие работников и работодателей в дополнительном пенсионном обеспечении на устраивающих их условиях и повысить уровень их пенсионного обеспечения при выходе на пенсию. Однако, в российских условиях, где отсутствуют традиции самоограничения при наличии рыночной свободы, подобная неопределенность могла бы стать причиной появления значительного числа «серых схем», примеров чему мы знаем немало.

Представляется, что основное деление пенсионных схем (планов) на схемы (планы) с установленными взносами, установленными выплатами и смешанные (гибридные) фактически осуществляется по такому критерию как действие или отсутствие действия принципа солидарности при реализации социальных рисков (пенсионных оснований). При этом первый вид пенсионных схем (планов) опосредует отношения, близкие к тем, которые возникают на основании договора банковского вклада между кредитными организациями и вкладчиками. Второй - опосредует отношения, близкие к тем, которые возникают на основании договора страхования жизни, а третий - опосредует отношения, близкие к тем, что возникают на основании смешанного договора (договор банковского вклада + договора страхования жизни).

Вследствие подобных обстоятельств, представляется естественным наличие у пенсионных договоров, заключаемых в рамках указанных схем, следующих отличительных особенностей, отмеченных в литературе Е. Якушев. Рынок дополнительного пенсионного обеспечения (по состоянию на июль 1994 года) // Финансовая газета, 1994, № 37.: (1) пенсионные договоры, заключаемые в рамках первого вида схем (сберегательных), предусматривают возможность досрочного расторжения и наследования пенсионных накоплений в случае смерти участника до окончания срока действия договора; (2) пенсионные договоры, заключаемые в рамках второго вида схем - с солидарной ответственностью (страховых), не предусматривают возможность досрочного расторжения договора, так как в них присутствует перераспределение пенсионных накоплений в пользу оставшихся участников; (3) пенсионные договоры, заключаемые в рамках смешанных пенсионных схем, предусматривают последствия, характерные для сберегательной схемы на этапе накопления и для страховой - на этапе выплат.

В то же время, в виду повышенной конституционной значимости пенсии как источника жизнеобеспечения человека, в ряде аспектов пенсионные договоры должны существенным образом отличаться от своих гражданско-правовых прототипов - договоров вклада и страхования жизни, повышенным уровнем государственных гарантий, обеспечивающих надлежащее исполнение договорных обязательств. Однако, на практике в настоящее время это не всегда происходит. Это свидетельствует о том, что федеральный законодатель имеет в настоящее время широкое поле для реализации своих полномочий в сфере нормативного правового регулирования отношений по негосударственному пенсионному обеспечению, депутаты органов законодательной власти субъектов Российской Федерации - для законодательной инициативы в данном направлении.

Всякая деятельность прежде всего характеризуется:

1) целями и задачами,

2) своими принципами,

3) способами осуществления,

4) теми гарантиями, которые обеспечивают надлежащее осуществление данной деятельности.

Основной целью деятельности фонда (в том числе деятельности по негосударственному пенсионному обеспечению), является социальное обеспечение, осуществляемое в форме пенсионного обеспечения граждан Статья 1, пункт 1 статьи 2 и абзац первый статьи 10 Закона о фондах.. Пенсионное обеспечение предоставляется гражданину при наличии пенсионных оснований - обстоятельств, с которыми законодательство Российской Федерации и (или) пенсионный договор (последнее - в случае негосударственного пенсионного обеспечения), связывают возникновение у гражданина права на пенсионное обеспечение. В соответствии с законодательством Российской Федерации такими обстоятельствами являются - старость, инвалидность, потеря кормильца и пр. Деятельность фонда по негосударственному пенсионному обеспечению решает специальную задачу пенсионного обеспечения - осуществление пенсионного обеспечения граждан за счет средств, по общему правилу, частных лиц.

Социальный характер цели деятельности фондов наделяет ее конституционной значимостью. Действительно, социальное обеспечение (в качестве составной части социальной защиты), представляет собой конституционный институт. В силу конституционных норм пенсии являются теми гарантиями социальной защиты, наличие которых обязательно в социальном государстве, обеспечивающем достойную жизнь и свободное развитие личности Пункт 2 статьи 7, пункт 1 статьи 39 и подпункт «ж» пункта 1 статьи 72 Конституции Российской Федерации..

Так как в число пенсионных оснований могут входить те, что определяются пенсионным договором, то есть, свободным волеизъявлением его сторон, существует тесная связь негосударственного пенсионного обеспечения и такой конституционной ценности, как свободное развитие личности. О том же свидетельствует и присутствие в легальном наименовании фонда (то есть, фактически - в сокращенной легальной его характеристике), термина «негосударственный», что предполагает по общему правилу осуществление фондами своей деятельности на основе таких основных принципов частного права как свобода и равенство. Присутствие в легальном наименовании фонда термина «пенсионный» предполагает, в силу конституционного характера института «пенсия», необходимость существования государственных гарантий надлежащего осуществления фондом своей деятельности. А так как деятельность фонда по негосударственному пенсионному обеспечению осуществляется, как уже говорилось выше, на основании договора - свободного волеизъявления его сторон, то в правовом регулировании отношений по негосударственному пенсионному обеспечению должны в существенно степени доминировать частно-правовые, а не публично-правовые нормы.

Фонды осуществляют все три вида своей основной деятельности в рамках принципа защищенности (независимости). А именно, каждый вид деятельности осуществляется, по общему правилу, независимо от остальных. В частности деятельность по негосударственному пенсионному обеспечению осуществляется ими независимо от осуществления деятельности по обязательному пенсионному страхованию и по профессиональному пенсионному страхованию. Это позволяет более эффективно защитить обусловливающие этот вид деятельности интересы.

Отметим, что во всех трех видах деятельности фонда присутствует как частный, так и публичный интерес. Но в первом виде деятельности доминирует частный интерес граждан, а втором и третьем доминируют публичные интересы - интересы государства и общества. Отсюда можно, что закрепленный в законе принцип независимости каждого вида деятельности фонда является определенной гарантий реализации следующего принципа правового государства - принципа разделения частной и публичной сфер отношений Концепция правового государства призвана утвердить автономию личности, т.е. определить сферу проявления свободы человека, вмешательство государства в которую признавалось бы не только нецелесообразным, но и противозаконным (Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 1996. С. 376). Дополнительно отметим, что Ханна Арендт во второй главе «Пространство публичного и сфера частного» своей книги «VITA ACTIVA, Или о деятельной жизни» -Спб,2000; указывает что: «Простое различение между приватным и публичным соответствует сфере домохозяйства с одной стороны, пространству политического с другой, а эти области существовали как различные, строго отделяемые друг от друга единицы по меньшей мере с начала античного города-государства…» (http://bi.n-europe.eu/library/book.php?id=195)..

Для надлежащего осуществления своих основных видов деятельности фонд занимается и вспомогательными (сопутствующими) видами деятельности. К подобным видам деятельности, в частности, можно отнести: (1) деятельность по инвестированию (размещению) пенсионных средств в приносящие доход активы, (2) аккумулирование пенсионных взносов и средств пенсионных накоплений, (3) ведение пенсионных счетов, (4) осуществление актуарных расчетов (актуарное оценивание), и иные виды деятельности, необходимые для достижения своих основных целей и решения своих задач. В силу социальной (публичной) значимости основных видов деятельности фонд невправе не заниматься теми видами сопутствующей деятельности, без которых невозможно осуществлять основную деятельность. У вспомогательных (сопутствующих) видов деятельности отсутствует такая характеристика (принцип) деятельности, как свобода ее осуществления, что позволяет именовать данную деятельность в качестве «функции» (несвободной деятельности). Осуществление фондом вспомогательной деятельности на основе функционирования также позволяет в определенном смысле защитить основные виды его деятельности.

Именно вследствие того, что при инвестировании (размещении) пенсионных средств в значительной степени отсутствует свобода инвестирования (размещения) - фонды прежде всего не вправе, а обязаны вести такую деятельность (функционировать), причем используя только разрешенные государством активы, государство в законе обоснованно не признало подобную деятельность предпринимательской Пункт 8 статьи 25 Закона о фондах.. Для предпринимательской деятельности конституционно значимыми признаком (принципом) является прежде всего ее свобода (самостоятельность).

Итак, в качестве основных принципов деятельности фонда по негосударственному пенсионному обеспечению можно выделить следующих три взаимосвязанных принципа:

1) принцип социально-ориентированной свободы Следует согласиться с Н. С. Бондарем, что в рамках социальной государственности должно гарантироваться не просто свобода, а социально-ориентированная свободу (Н. С. Бондарь. Власть и свобода на весах конституционного правосудия: защита прав человека Конституционным Судом Российской Федерации - М., 2005. С. 484.),

2) принцип государственной гарантированности надлежащего осуществления этой деятельности,

3) принцип доминирования в существенной степени при правовом регулировании данной деятельности частно-правовых норм.

Особо отметим, что все три принципа деятельности фонда - социально-ориентированная свобода, государственная гарантированность деятельности и доминирование в существенной степени частно-правовых норм, в части своих основных элементов существуют и реализуются не отдельно друг от друга, а в системном единстве - во взаимосвязи и взаимообусловленности.

Рассмотрим теперь более подробно первые два принципа (третий был исследован ранее).

Социально-ориентированная свобода представляет собой свободу, которая опосредована социальными ограничениями, задающими ее направленность. Однако социальная направленность свободы не может выхолащивать ее основные черты. Так, реализация в деятельности фондов принципа социально-ориентированной свободы в такой части свободы как «свобода от» предполагает правовую и организационную защищенность фондов от произвольного вмешательства в их деятельность органов публичной власти. Иное противоречит также и принципу доминирования частно-правового регулирования. В части же «свободы для» социально-ориентированная свобода деятельности фондов предполагает в частности определенную свободу в выбора фондами финансовых инструментов (в рамках, установленных на основании закона), для решения своих задач.

В то же время, социальная направленность свободы деятельности фондов в ряде случаев требует обязательности вступления их в те или иные конкретные правоотношения (например, обязательность для фондов, при наличии у них необходимых возможностей, заключения с гражданами и (или) юридическими лицами - в пользу граждан, пенсионных договоров). В тоже время выбор такой формы обязательности вступления фонда в правоотношения по негосударственному пенсионному обеспечения как обязательность заключения договора - по общему правилу основного инструмента частного права, свидетельствует также и о действии другого принципа - принципа доминирования в существенной степени частно правового регулирования.

Принцип социально-ориентированной свободы деятельности фонда реализуется в первую очередь в правиле о наделении фонда правовым статусом юридического лица.

Юридическое лицо является субъектом гражданского права, основанного на свободе (автономии) воли. Свобода (автономия) воли представляет собой конституционно значимую ценность (в составе права на свободное осуществление экономической деятельности, закрепленного в пункте 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации). В публичных целях - в частности, в целях социального государства, эта свобода (автономия) в соответствии с пунктом 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации может быть ограничена на основании федерального закона. В отношении фонда ограничение его свободы осуществлено посредством ограничения правосубъектности, А именно, в Законе о фондах предусмотрено, что фонд действует только в форме юридического лица, представляющего собой специальную форму некоммерческой организации, вследствие чего его основной целью не может быть получение прибыли.

Другим отражением принципа социально-ориентированной свободы в деятельности фонда являются: (1) осуществление по общему правилу деятельности на основании договора, ряд условий которого в социальных целях определяется не усмотрением его сторон, а государством, (2) осуществление фондом вспомогательных видов деятельности в режиме функционирования (несвободной деятельности).

В том же институте юридического лица находит свое отражение и принцип государственной гарантированности надлежащего осуществления фондом его деятельности. Действительно, юридическое лицо создается в порядке государственной регистрации, которая является определенным способом государственного контроля за созданием субъектов гражданского оборота в целях гарантирования их правовой определенности. Подобная определенность крайне важная в сфере исполнения обязанностей по социальному обеспечению - следует знать «координаты» точки приложения этих обязанностей (знать к кому конкретно предъявлять требования при возникновении спора, каким имуществом соответствующее лицо отвечает по своим обязательствами, где его местонахождение и пр.).

Кроме того, целям реализации принципа государственной гарантированности деятельности фонда служит и закрепленное в законе правило о необходимости получения лицензии (государственного разрешения) для осуществления фондом своей деятельности. Лицензирование представляется собой ограничение конституционной свободы экономической деятельности и в случае деятельности фондов это ограничение осуществлено в социальных целях. В то же время, любые ограничения конституционной свободы экономической деятельности, в том числе и те ограничения, которые накладываются лицензированием, должны быть соразмерны конституционно значимым целям данных ограничений (нечрезмерны). В настоящее время, негосударственные пенсионные фонды могут получить лицензию только в том случае, если они предполагают осуществлять сразу два вида деятельности - по негосударственному пенсионному обеспечению и по обязательному пенсионному страхованию. Таким образом, те из фондов, которые хотят заниматься только негосударственным пенсионным обеспечением, лишаются возможности полусить лицензию на данную деятельность. То есть, обязательное пенсионное страхование становится «принудительным довеском», навязываемым государством. Подобное ограничение свободы экономической деятельности следует, как представляется, считать чрезмерным, то есть, противоречащим Конституции Российской Федерации.

Способами осуществления фондами своей деятельности является совершение и исполнение ими различных гражданско-правовых сделок, прежде всего - договоров. Подобные способы осуществления деятельности вытекают из их правового статуса как субъекта гражданского права - юридического лица. Вместе с тем фонды, являясь по своим целям и своей организационно-правовой форме некоммерческими организациями, осуществляют совершают и исполняют нехарактерные для таких организаций сделки.

Действительно, в историческом разрезе классическими сделками некоммерческих организаций всегда были сделки безвозмездные, то есть не предполагающие встречное удовлетворение. К ним относятся дарение, пожертвование имущественных благ и иные безвозмездные действия в интересах малоимущих бенифициаров (выгодоприобретателей). Фонды же для осуществления своей основной деятельности, напротив, совершают не безвозмездные, а возмездные сделки - те, в которых встречное удовлетворение присутствует. Они получают средства от вкладчиков, но не безвозмездно, а на условиях последующей выплаты пенсий. Эти средства фонды могут передавать управляющим компаниям - также не безвозмездно, а на условиях получения дохода, и так далее. Подобные способы осуществления деятельности (на основе возмездных сделок), характерны для коммерческих организаций.

Основными из этих сделок являются пенсионные договоры, а все остальные сделки негосударственного пенсионного фонда являются сделками, обеспечивающими надлежащее исполнение данных договоров. Осуществляя свою деятельность способами, характерными для коммерческих организаций, фонды стремятся к достижению целей, которые не только не имеют, но и по своей природе не могут иметь предпринимательский (коммерческий) характер. Деятельность фондов направлена не на получение дохода, а на решение социальной задачи - на материальное обеспечение человека в старости, при инвалидности и пр. Получение дохода является для фонда только средством, а не его основной целью.

Определенный конфликт между целью фонда и применяемыми им средствами не является чем-то новым для российского законодательства, Пример тому - потребительские кооперативы, в том числе кредитные кооперативы, а также общества взаимного страхования, государственные социальные внебюджетные фонды и пр. Они также как и фонды действуют полностью или частично на основании возмездных сделок. Однако, существующий в деятельности данных организаций конфликт между их целями и теми средствами, которыми данные цели достигаются, всегда требовал для своего успешного разрешения достаточно подробного регулирования отношений, связанных с правовым положением таких юридических лиц, в том числе с конкретными элементами их организационно-правовой формы. Следует отметить, что это необходимое правовое регулирование для фондов в настоящее время отсутствует, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении государством своей конституционной обязанности по гарантированию социального обеспечения.

В частности, осуществление фондами своей деятельности способами, характерными для коммерческих организаций, требует значительных инвестиций в данную деятельность и, соответственно, определенных установленных государством правовых гарантий для инвесторов, подобных тем, что существуют для коммерческих организаций (уставный фонд (капитал) и пр.) См. подробнее о природе этих гарантий в работе: М. А. Ковалевский. Природа уставного капитала акционерного общества - М., 1997. Таких правовых гарантий сейчас практически нет.

Отсутствуют и действенные гарантии прав получателей пенсий. Не смотря на то, что в социальном и экономическом аспекте деятельность фондов по негосударственному пенсионному обеспечению во многом близка к деятельности кредитных организаций в сфере сберегательного дела, государственные гарантии прав граждан - владчиков в кредитных организациях в настоящее время существенно выше, чем предоставляемые государством гарантии прав граждан, в позу которых с фондом заключен и (или) исполняется пенсионный договор (далее - граждане - участники Термин «участник» использован в Законе о фондах в отношении таких граждан.). Действительно, контроль Банка России в отношении кредитных организаций в части средств вкладов граждан по своему объему несопоставим с тем контролем, который осуществляется лицензирующим органом в отношении фондов в части средств, предназначенных для граждан-участников. Кроме того, в настоящее время в отношении средств граждан-вкладчиков в кредитных организациях действует обязательное страхование, которому нет аналога в отношении средств, предназначенных для исполнения фондами обязательств перед гражданами-участниками Необходимо указать на то, что подобные же претензии можно предъявить и к государственным гарантия прав граждан, в пользу которых со страховыми организациями заключены договоры страхования жизни..

§ 2. Анализ организационно-правовых форм организаций, решающих задачи, близкие по своему экономическому содержанию к задачам фондов

Особое значение для эффективного достижения фондом закрепленных в законодательстве целей и задач его деятельности является содержание и гарантии его правосубъектности как юридического лица. Они характеризуют место фонда в правовом общении и фактическую возможность надлежащей реализации принадлежащих ему прав и обязанностей. При этом содержание и гарантии правосубъектности фонда во многом определяются особенностями его организационно-правовой формы.

Первоначально в российском законодательстве понятие «негосударственный пенсионный фонд» появилось не в качестве обозначения особой организационно-правовой формы юридического лица. Оно было введено как родовое понятия для юридических лиц, созданных в различных организационно-правовых формах, которые осуществляют однородную деятельность - деятельность по негосударственному пенсионному обеспечению граждан и защите их сбережений от инфляции Указ Президента Российской Федерации «О негосударственных пенсионных фондах» от 16.09.1992 № 1077 // Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации, 1992, № 12, ст.925. (аналогично тому, как юридические лица, осуществляющие банковскую деятельность именуются кредитными организациями, а те, что осуществляют страховую деятельность - страховыми организациями).

Негосударственным пенсионным фондам и их органам было запрещено заниматься коммерческой деятельностью, что казалось бы предполагало создание их в организационно-правовых формах некоммерческих организаций. Однако, в это время - в начальный период перехода к рынку, развитие получало преимущественно законодательство о коммерческих организациях, а достаточно подробное законодательство о некоммерческих организациях отсутствовало. Это явилось одной из основных причин регистрации подавляющего большинства негосударственных пенсионных фондов в формах, предусмотренных для коммерческих организаций 85 процентов созданных к 1994 году негосударственных пенсионных фондов было коммерческими организациями (М. Алехин. Негосударственное пенсионное обеспечение в России //Экономика и жизнь, 1994. № 16).. Запрет на осуществление коммерческой деятельности, препятствуя выступлению в качестве негосударственных пенсионных фондов ранее созданных и ведущих свою предпринимательскую деятельность коммерческих организаций (по действовавшей в то время терминологии - предприятий), не препятствовал осуществлению такой деятельности созданными специально созданными для этой цели коммерческими организациями, так как соответствующие нормы толковались в том смысле, что коммерческим организациям не запрещено осуществлять некоммерческую деятельность. Было предусмотрено лицензирование деятельности негосударственных пенсионных фондов.

Так как в начале 90-х годов прошлого века существовала гиперинфляция и практически отсутствовали специальные льготы для субъектов отношений в сфере негосударственного пенсионного обеспечения, то на практике негосударственные пенсионные фонды рассматривались скорее как источники средств для инвестиций, чем как некоторые социальные институты. Портфель их инвестиций состоял в основном из депозитных вкладов в банки, прямых коммерческих кредитов (займов) и операций с недвижимостью. Кроме того, некоторые из этих организаций использовались их учредителями для так называемой «оптимизации» обязательных платежей - в частности для выплаты серых зарплат при «сравнительно честной» неуплате страховых взносов в государственные внебюджетные фонды (в первую очередь - в Пенсионный фонд Российской Федерации) В. Варяняк. Технология работы негосударственных пенсионных фондов // Экономика и жизнь, 1994. № 44.. Встречались и такие негосударственные пенсионный схемы, где пенсионные выплаты осуществлялись не в денежной, а в натуральной форме - в форме например, патронажных услуг, льготного медицинского обслуживания, ритуальных услуг и т. д. М. Алехин. Цит. соч. Подобные обстоятельства свидетельствуют о том, что данный период был скорее периодом выживания для негосударственных пенсионных фондов, чем периодом их последовательного становления в качестве социальных институтов при надлежащей публичной поддержке.

Следующий этап становления пенсионных фондов начался с принятием в 1998 году Федерального закона «О негосударственных пенсионных фондах», основные положения которого действуют и в настоящее время.

Одним из принципиальных особенностей данного закона явился переход от определения негосударственного пенсионного фонда в качестве юридического лица, занимающегося деятельностью по негосударственному пенсионному обеспечению и имеющего практически любую организационно-правовую, к его определению в качестве лица не только занимающегося специальной деятельностью, но и имеющего специальную организационно-правовую форму. В статье 1 Закона о фондах негосударственный пенсионный фонд характеризуется как особая организационно-правовая форма некоммерческой организации социального обеспечения.

Следующим важным этапом в становлении фондов явилась осуществленная в 2001-2003 годах реформа обязательного пенсионного страхования. Данная реформа была основана на идеях включения негосударственных пенсионных фондов в сферу указанного страхования в целях введения в ней конкуренции. Для этого использовалась модель государственно-частного партнерства, реализованная в фактически рамках некоторой вертикально-интегрированной системы с участием фондов, возглавляемой публичным социальным (пенсионным) фондом с его территориальными отделениями Подобные идеи ранее - в 1993 году, были реализованы в России в сфере обязательного медицинского страхования, предполагающего в настоящее время участи в данном страховании частных страховых медицинских организаций также в составе некоторой вертикально-интегрированной системы - См. Закон Российской Федерации «О медицинском страховании граждан в Российской Федерации» ( в редакции Закона Российской Федерации от 2 апреля 1993 года № 4741-1), а также работу: М. А. Ковалевский. Правовой режим деятельности вертикально-интегрированной системы юридических лиц: фондов обязательного медицинского страхования и страховых медицинских организаций, как основа управления финансовыми средствами обязательного медицинского страхования // Актуальные проблемы правового регулирования медицинской деятельности. Материалы 2-й Всероссийской научно-практической конференции. Москва, 26 марта 2004 г.. Для этого было изменено закрепленное в статье 2 Закона о фондах правило об исключительности деятельности фонда по негосударственному пенсионному обеспечению и расширен перечень видов деятельности, которыми фонд был вправе заниматься. В результате, негосударственным пенсионным фондам была разрешена деятельность в качестве страховщика по обязательному пенсионному страхованию, а также деятельность в качестве страховщика по профессиональному пенсионному страхованию. Все это повысило публичную значимость такого института как негосударственный пенсионный фонд.

Повышение публичной значимости фонда должно было найти отражение в изменениях, внесенных в положения о его организационно-правовой форме. Однако адекватных изменений, в особенности в отношении структуры и правового положения органов управлении фондов, осуществлено не было.

Организационно-правовая форма юридического лица (форма юридического лица) представляет собой совокупность закрепленных в законе, иных нормативных правовых актах и уставных документах этого лица правовых норм, определяющих основы правового положения данного лица во внешних и внутренних отношениях. Этими нормами регулируются отношения по его созданию - в частности по установлению целей и видов деятельности юридического лица, отношения по реорганизации и ликвидации, а также отношения, связанные с осуществление юридическим лицом деятельности, включающие в себя отношения, связанные с органами управления юридическим лицом - отношения по формированию его воли и изъявлению данной воли вовне, отношения по управлению относящимся к нему физическим, финансовым и человеческим капиталом.

Осуществим сравнительный анализ организационно-правовой формы фондов с организационно-правовыми формами организаций, занимающихся сходными видами деятельности.

Наличие сберегательных пенсионных схем в деятельности негосударственных пенсионных фондов сближает в экономическом аспекте деятельность негосударственных пенсионных фондов с деятельностью кредитных организаций, привлекающих средства граждан во вклады. Так как фонды являются некоммерческими организациями, то их деятельность наиболее близка к деятельности некоммерческих кредитных институтов. Одним из таких институтов является институт кредитных потребительских кооперативов. Эти организации привлекают личные сбережения их членов на условиях платности и возвратности Статья 15 Федерального закона «О кредитных потребительских кооперативах граждан»..

Вместе с тем не следует забывать, что определенные черты, близкие к деятельности фондов в рамках сберегательных пенсионных схем, имеет и деятельность кредитных некоммерческих организаций (по привлечению привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц Статья 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», ). При этом необходимо иметь в виду, что в своей правовой позиции Конституционный Суд Российской Федерации, сравнивая правовое положение кредитных некоммерческих коммерческих организаций - кредитных потребительских кооперативов, с правовым положением кредитных коммерческих организаций установил следующее: «… Аналогичные функции выполняют и кредитные коммерческие организации, что, однако, осуществляется ими на основе совершенно иных принципов, в условиях значительно большего денежного оборота, а следовательно, под более жестким контролем со стороны государства и при наличии строгих обеспечительных мер…» Абзац 3 пункта 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14.01.2003 № 2-О.

С другой стороны, использование негосударственными пенсионными фондами кроме сберегательных также и страховых пенсионных схем сближает в экономическом аспекте их деятельность с деятельностью некоммерческих страховых институтов - обществ взаимного страхования, по осуществлению страхования жизни. За рубежом подобную деятельность общества взаимного страхования осуществляют достаточно активно, но российский законодатель в настоящее время Федеральным законом «Об обществах взаимного страхования» запретил российским обществам взаимного страхования осуществлять деятельность по страхованию жизни, что, как представляется, не имеет конституционно-значимых оснований.

На эффективности использования в гражданском обороте особенностей определенной организационно-правовой формы юридического лица оказывает существенное влияние такое обстоятельство как проявившаяся в конкретных отношениях природа экономического субстрата данного лица. А именно, является ли данный субстрат в этих отношениях преимущественно корпорацией (объединения, системой) лиц или корпорацией (объединением, системой) имуществ?

Экономический субстрат юридического лица представляет собой систему, состоящую из таких элементов как физический капитал (имущество в виде вещей), финансовые средства (источники имущества) и человеческий капитал (участники, работники, выгодоприобретатели), созданную для достижения определенных целей. Если для достижения этих целей наиболее значимым элементом системы является человеческий капитал - то есть, в данной системе он доминирует, то соответствующий субстрат целесообразно именовать корпорацией лиц. Если же в экономическом субстрате доминируют имущественные элементы - физический и финансовый капитал, то соответствующий субстрат целесообразно именовать корпорацией имуществ. Возможны случаи, когда в экономическом субстрате отсутствует явное доминирование имущественных элементов или человеческого капитала. Тогда соответствующий субстрат будем именовать смешанной корпорацией.

Аналогичным образом будут именоваться и юридические лица, опосредующие соответствующие экономические субстраты - корпорация лиц, корпорация имуществ и смешанная корпорация. Так как одной из основный целей использования конструкции юридического лица в праве является обеспечение стабильности имущественных отношений, то в корпорации лиц основное бремя гарантий этой стабильности ложится на человеческий капитал и личные доверительные отношения между людьми См. по этому поводу правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, содержащуюся в абзаце 4 пункта 2 его Определения от 14.01.2003 № 2-О., в корпорации имуществ - на имущественные элементы для которых устанавливается минимально возможный размер, а в смешанной корпорации - в равной степени на человеческий капитал и имущественные элементы.

Примером юридического лица - корпорации лиц, может служить полное товарищество, в котором стабильность отношений в основном гарантируется не складочным капиталом (его размер может быть произвольным), а субсидиарной ответственностью товарищей. При этом право участия в полном товариществе носит личный (доверительный) характер и поэтому, в частности, по наследству не передается.

Общество с ограниченной ответственностью и акционерное общество представляют собой пример корпораций имуществ - стабильность отношений, в которых участвуют данные юридические лица, гарантируется их имущественными элементами, для который установлен минимально возможный размер - минимальный размер уставного капитала. Участники же общества с ограниченной ответственностью и участники акционерного общества (его акционеры), не несут имущественной ответственности по долгам общества. При этом право участия в данных обществах не носит личного (доверительного) характера, субсидиарная (дополнительная) ответственность участников отсутствует, а права участия в обществе (акции) передаются по наследству.

Примерами смешанной корпорации может служить коммандитное товарищество и общество с дополнительной ответственностью.

Эффективность правового регулирования отношений, связанных с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией юридического лица, существенным образом зависит от того, насколько правовое регулирование этих отношений соответствует их природе, и, в первую очередь, учитывает к какому виду - к корпорации имущества, к корпорации лиц или к смешанной корпорации относится его субстрат.

Определим далее: какова природа экономического субстрата негосударственного пенсионного фонда?

§ 3. Фонд как корпорация имуществ и его правоспособность

В соответствии с Законом о фондах субстрат фонда можно квалифицировать как корпорацию имуществ (возможно с очень слабыми признаками смешанной корпорации).

Действительно, для достижения целей фонда наиболее значимыми элементами его субстрата являются имущественные элементы. Так как пенсии представляют собой определенный источник имущества, то без наличия в субстрате фонда имущественных элементов невозможно гарантировать надлежащее пенсионное обеспечение гражданам Нелишним будет здесь отметить, что имущественные элементы субстрата являются эффективной гарантией наличия такой составной части человеческого капитала, как работники фонда.. Специальной гарантией наличия имущественного субстрата, достаточного для достижения целей фонда служат институты минимального размера и денежной формы совокупного вклада учредителей (учредителя) фонда. В соответствии со статьей 19 Закона о фондах на день подачи фондом документов в уполномоченный федеральный орган для получения лицензии на осуществление деятельности по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию, этот вклад должен быть внесен в фонд денежными средствами и составлять не менее 30 миллионов рублей.

Вместе с тем, законом предусмотрено наличие у субстрата фонда такой составляющей человеческого капитала как учредители фонда и вкладчики - лица, заключившие пенсионные договоры и уплачивающее пенсионные взносы в фонд. Без учредителей невозможно формирование такой минимальной имущественной гарантии как совокупный вклад учредителей (вклад учредителя) фонда, а вкладчики могут обеспечить устойчивость деятельности фонда путем внесения специальных целевых взносов (статья 17 Закона о фондах).

Кроме того, такие субъекты негосударственного пенсионного обеспечения как участники, создавая фонд, обязаны иметь настолько существенный интерес в устойчивости деятельности фонда Этот интерес, как представляется, должен быть адекватен в первую очередь социальному характеру целей деятельности фонда и значимости пенсии как источника средств к существованию для участников. Действительно, пенсией в силу ее природы во многом гарантируется не только конституционное право на достойную жизнь, но и вообще их право на жизнь. Вопрос о том, насколько часто на практике характер реального интереса участника соответствует указанному социальному интересу, оставляется здесь открытым., что этот интерес не может не быть учтен при управлении средствами фонда - в частности путем предоставления данной составляющей человеческого капитала в субстрате фонда права участия во внутреннем контроле за эффективностью подобного управления. Вместе с тем, наличие закрепленных в законе требований к минимальному размеру и форме имущества фонда, а также к его источникам - с одной стороны, и отсутствие в законе конкретных прав вкладчиков и процедур включения представителей участников в состав органов управления фондом - с другой, свидетельствуют о том, что баланс между имущественными и личными элементами в экономическом субстрате фонда смещается скорее в сторону имущественных элементов.

Отметим, что в отношении негосударственного пенсионного фонда в полной мере действует общее правило о специальной правоспособности юридического лица, закрепленное в пункте 1 статья 49 ГК Российской Федерации, в силу которого, а также в виду правила пункта 2 этой же статьи, некоммерческая организация может заниматься только такими видами деятельности, которые не противоречат федеральному закону и предусмотрены ее учредительными документами. В специальных случаях виды деятельности, которые вправе осуществлять некоммерческая организация, прямо предусматриваются федеральным законом. Этим некоммерческие организации существенным образом отличаются от организаций коммерческих, которые могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Наделение некоммерческих организаций специальной правоспособностью является определенной гарантией достижения тех социальных, культурных или иных общеполезных целей, которые учредители преследуют при ее создании. Освобождение такого юридического лица от любых уставных ограничений - предоставление ему полной свободы действий, могло бы привести к игнорированию интересов учредителей Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации часть первая (постатейный) / А.К. Губаева, Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев и др.; Отв. ред. Н.Д.Егоров, А.П.Сергеев - 3-е изд., перераб. и доп. - М., 2006 ( комментарий к статье 49 - автор И. В. Елисеев).. Кроме того, если публичная значимость целей некоммерческой организации существенна, это предполагает предоставление ей государством определенных льгот (во многих случаях налогового характера), В таких условиях ограничение правоспособности позволяет повысить эффективность публичного контроля за деятельностью подобной организации и надлежащим использование предоставленных ей льгот. И чем больше публичная значимость этих целей, а также чем больше размер предоставляемых льгот, тем жестче публичный контроль, и соответственно тем более узкой должна быть правоспособность некоммерческой организации.

Установление законодателем специальной правоспособности для некоммерческих организаций означает ограничение и тех способов, которыми может поддерживаться существование материальной базы данных организаций. Основным способом обеспечения жизнеспособности «классических» некоммерческих организаций является предоставление им материальной помощи на безвозмездной основе Безвозмездной - в плане отсутствия встречной передачи имущества, а не встречного получения некоторых немущественных (моральных) благ., в частности, в следующих формах: (1) в форме членских взносов (для организаций, основанных на членстве); (2) в форме финансирования из бюджета собственника имущества организации (для учреждений); (3) в форме договора дарения или пожертвования С. М. Ковалевский. Институт некоммерческих организаций: правовые аспекты // Кодекс-info, 1999, № 9 . С.7..

Однако, как уже говорилось ранее, являясь по своей организационно-правовой форме некоммерческими организациями, фонды совершают и исполняют нехарактерные для таких организаций сделки, носящие не безвозмездный, а возмездный характер, что должно учитываться в особенностях их организационно-правовой формы.

Статья 50 ГК Российской Федерации и пункт 1 статьи 2 Федерального закона «О некоммерческих организациях» (далее - Закона о некоммерческих организациях) дают следующее определение понятия некоммерческой организации: «Некоммерческая организация - это юридическое лицо, не преследующее извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не ставящее своей целью её распределение между своими участниками».

Отметим, что для таких некоммерческих организаций как потребительские кооперативы законодатель, в виду особенностей их деятельности, состоящей удовлетворении материальных и иных потребностей участников кооператива (в том числе способами, нехарактерными для классической деятельности некоммерческих организаций, но характерными для предпринимательской деятельности - путем использования имущества, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг участникам), изменил данное правило. Доходы, полученные потребительским кооперативом от предпринимательской деятельности, осуществляемой им в соответствии с законом и уставом, распределяются между его членами (пункт 5 статьи 116 ГК Российской Федерации). При этом члены кооператива, приобретающие товаров в потребительской кооперации, пользующиеся ее услугами, осуществляющие поставки сельскохозяйственных продукции и сырья потребительской кооперации и (или) иное участие в ее хозяйственных операциях в качестве потребителя или поставщика, признаются участниками (статья 1 Федерального закона «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации»). Как представляется именно эти особенности послужили той причиной, по которой законодатель исключил из сферы действия Федерального закона «О некоммерческих организациях» потребительские кооперативы (пункт 3 статьи 1).

Потребительский кооператив представляет собой корпорацию лиц, так как в нем стабильность отношений в основном гарантируется не паевым капиталом или неделимым фондом (их размер может быть произвольным), а субсидиарной ответственностью членов кооператива. При этом право членства носит личный характер и поэтому, в частности, по наследству не передается. Другим следствием личного характера права членства является закрепленные в законе правила, в соответствии с которыми для возникновения у лица права членства в потребительском кооперативе необходимо принятие его в потребительское общество в предусмотренном уставом потребительского общества порядке (статьи 1 и 10 Федерального закона «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации»).

Подобные обстоятельства подтверждаются и судебной практикой. Например, в отношении кредитных потребительских кооперативов Конституционный Суда Российской Федерации прямо указал (и эта правовая позиция, как представляется, сохраняет свое действие для иных видов потребительских кооперативов), что деятельность таких кооперативов базируется «… на преимущественно личных доверительных контактах их членов…» Абзац 4 пункта 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14.01.2003 № 2-О. Фактически по той же причине Федеральный Арбитражный Суд Уральского округа не признал достаточным основание для возникновения у лица права членства в потребительском кооперативе одного лишь факта приобретении у члена кооператива пая в паевом фонде кооператива по договору купли-продажи, указав на необходимость соблюдения закрепленного в статье 10 Федерального закона «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации» и уставе кооператива порядка - подачи соответствующего заявления, вынесения решения советом потребительского общества и уплаты вступительного взноса, а также паевого взноса или его части Постановление Федерального Арбитражного Суда Уральского округа от 16 сентября 2004 года по делу № Ф09-3007/04ГК..

То обстоятельство, что полученная прибыль распределяется между участниками, позволило некоторым авторам рассматривать потребительский кооператив как промежуточную форму между коммерческими и некоммерческими организациями См.: Гражданское право. Часть 1/Под ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.П. - М., 1995. - С.146 ( автор Д. А. Медведев); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации часть первая (постатейный) / А.К. Губаева, Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев и др.; Отв. ред. Н.Д.Егоров, А.П.Сергеев - 3-е изд., перераб. и доп. - М., 2006 ( комментарий к статье 116 - автор И. В. Никифоров)..

Однако с этой точкой зрения согласиться нельзя. Как уже говорилось ранее одним из авторов настоящей работы, различие между коммерческими и некоммерческими организациями состоит в цели их создания и деятельности. Коммерческие организации создаются для систематического извлечения прибыли (посредством любых видов деятельности), а целью потребительского кооператива является удовлетворение материальных потребностей членов кооператива, и предпринимательская деятельность - только способ достижения этой цели. Хотя потребительские кооперативы и распределяют прибыль, но в ряде случаев закон прямо ограничивает распределение прибыли между их участниками С. М. Ковалевский. Институт некоммерческих организаций: правовые аспекты // Кодекс-info, 1999, № 10 . С.8.. Все эти обстоятельства обусловливают существенные различия в роли, месте и правовом режиме деятельности коммерческих организаций и потребительских кооперативов. Потребительский кооператив - это некоммерческая организация по своим целям, которая всего лишь использует в своей деятельности способы, присущие деятельности коммерческих организаций.

Нечто аналогичное в отношении распределения дохода (прибыли) и способов достижения своих целей имеет место и в случае негосударственного пенсионного фонда: полученный доход начисляется (то есть, фактически распределяется) на пенсионный счета негосударственного пенсионного обеспечения участников фонда (статья 3 Закона о фондах), а основная деятельность осуществляется фондом способами, характерными для предпринимательской деятельности - путем использования имущества в форме аккумулированных взносов, осуществленных в пользу участников, и оказания услуг участникам по пенсионному обеспечению. Хотя в отличие от потребительского кооператива полученный фондом от инвестирования (размещения) пенсионных средств доход (прибыль) и не является доходом (прибылью) от предпринимательской деятельности в виду прямого указания на это в Законе о фондах, но правило ГК Российской Федерации о целях некоммерческой организации содержит общий запрет на распределение любой прибыли, а не только той, что получена от предпринимательской деятельности.

В виду вышесказанного представляется достаточно проблематичным распространение общих норм ГК Российской Федерации о благотворительных и иных фондах (пункт 3 статьи 50, статьи 117 - 119) - нормах, для которых практически по прямому указанию законодателя послужил исходной моделью форма того фонда, который осуществляет благотворительную деятельность, на негосударственные пенсионные фонды, деятельность которых строится на возмездных, а не на безвозмездных началах.

§ 4. Природа способов, которые используются негосударственным пенсионным фондом для достижения своих целей, и их правовое значение. Органы управления фонда

Осуществление своей основной деятельности способами, характерными для предпринимательской деятельности, вместе с такой особенностью как распределение прибыли (дохода) между участниками, сближает экономическую природу деятельности потребительского кооператива и негосударственного пенсионного фонда. Это свидетельствует о необходимости не только определенной соотносимости норм, закрепляющих эти две формы некоммерческих организаций, но и соотносимости между данными формами и формами коммерческих организаций Как представляется, значительную часть того, что сказано в настоящей статье по поводу организационно-правовой формы фонда и, в частности, ее близости к организационно правовой форме потребительского кооператива, можно сказать и в отношении такой некоммерческой организации, как общество взаимного страхования. Отметим, что на близость форм потребительского кооператива и общества взаимного страхования было указано уже в 1998 году Н. С. Ковалевской в учебнике: Коммерческое право. Часть 2. Под ред. В. Ф. Попондопуло и В. Ф. Яковлевой, в главе, посвященной правовому регулированию страховой деятельности.. Так, например, представляется целесообразным исключить из сферы действия Федерального закона «О некоммерческих организациях» не только потребительские кооперативы, но и негосударственные пенсионные фонды. Что же касается соотносимости с формами коммерческих организаций, то по этому поводу можно сказать следующее.