Содержательные конструкции принципа состязательности в уголовном судопроизводстве

Идеальной представляется та ситуация, когда суд, рассматривая дело в состязательном процессе, установит в уголовно-правовом споре объективную истину и восстановит справедливость, о чем пишет А. Тушев: «решение суда все-таки должно базироваться на объективной истине. Иначе ни о какой справедливости не может быть и речи. Состязательность - это способ достижения истины».

«Без истины нет правосудия, истина есть единственно незыблемая основа справедливости", - заключает Г.В. Софронов». Однако, даже в тех условиях, когда объективная истина просто недостижима, суд обязан принять законное, обоснованное и справедливое решение - следовательно, между понятиями «истина» и «справедливость» нельзя ставить знака равенства. Кроме того, даже убежденные апологеты исчезнувших из уголовно-процессуального закона принципов всесторонности, полноты, объективности исследования обстоятельств уголовного дела и объективной истины признают на сегодняшний день, что «значительное расширение начал состязательности в уголовном судопроизводстве по существу исключило из доказательственного права истину как цель доказывания по уголовным делам».

Философская природа понятия «справедливость» бесспорна. В частности, Парменид и Демокрит говорили, что «все происходит в силу необходимости, необходимость - это то же, что судьба и справедливость, и провидение, и сила, созидающая мир»[15, с. 11]. В России наиболее плодотворным в плане исследований проблемы справедливости оказался XIX век. Характерной особенностью работ российских теоретиков явилось рассмотрение проблем права и справедливости в теснейшей связи с проблемами нравственности. Такой подход был обусловлен тем, что «в действительности право никогда не обособляется от нравственности». В.И. Хайруллин отмечает, что вряд ли следует признавать тождественность понятий справедливости и нравственности, поскольку более широко распространенным является мнение, что нравственность - общее понятие, тогда как справедливость - частное; последнее входит в состав первого».

Существует точка зрения, которая рассматривает справедливость как договор о полезном между людьми с целью не вредить друг другу и не терпеть вреда - возможно, данная теория наиболее близка юридической мысли. Отсюда происходят основные нравственные правила: не делай другим того, чего не хочешь, чтобы они делали тебе; делай другим то, что ты хочешь, чтобы они делали тебе. Между тем, в соответствии с данной теорией получается, что люди, не желающие или не могущие участвовать в таком договоре, «остаются за бортом» категорий справедливости и несправедливости. Кроме того, понятие справедливости как оценочное понятие истины каждым из субъектов, для всех субъектов разное. И только сложив все эти представления субъектов о добре и зле в единое целое, и выведя из этой совокупности общее единое благо, можно говорить о требовании справедливости для всего общества. Отсюда, справедливость в общем понимании это то, что объединяет всех людей в силу объективных свойств единства человеческой природы и субъективной полезности гармоничного взаимодействия людей между собой для достижения общих целей. Однако, в отношении каждой конкретной личности как «частицы» общества, справедливость оказывается наполненной различным содержанием. Таким образом, справедливость сама по себе не есть нечто определенное (объективное), но в отношениях между людьми она чаще всего предстает как определенный договор о том, чтобы не вредить друг другу и самим не терпеть вреда. Так, если суд выносит приговор, и этот приговор действует не на пользу взаимоотношений людей в обществе, то объективно это несправедливый приговор. Хотя субъективно, например, для оправданного судом человека, который реально совершил преступление, данное решение может оказаться весьма справедливым.

Б.Н. Чичерин трактовал справедливость в трех аспектах: во-первых, в его терминологии, справедливость это правда, т.е. справедливость понимается расширительно; во-вторых, к этому понятию он подходит с позиций воздаяния; в-третьих, правовед различает понятие юридической справедливости, юридического закона, нравственного закона, т.е. в его концепции справедливость предстает более конкретно: юридическое понятие справедливости не отождествляется с нравственным понятием. Разграничение правовой справедливости и нравственной справедливости - существенная особенность концепции Б.Н. Чичерина.

Н.Н. Алексеев, один из видных правоведов начала XX века, писал: «Глубочайшей основой идеи справедливости является мысль о том иерархическом порядке, в котором стоят по отношению друг к другу ценности, - мысль о постепенном их достоинстве, о возрастающих и убывающих степенях их совершенства. Правильное отношение этих степеней и есть отношение справедливое. Справедливость есть истинная мера относительно достоинства ценностей».

В советской юридической литературе к проблеме справедливости очень долго проявлялось сдержанное, а подчас и весьма отрицательное отношение. Как отмечал В.П. Нажимов, осуществление юридической справедливости при осуществлении правосудия по уголовным делам требует строго взвешенной соразмерности (адекватности) назначенного наказания тяжести совершенного преступления и личности осужденного. Причем это соответствие должно быть убедительно обосновано и понятно не только осужденному, но и всем присутствующим в судебном заседании, поскольку лишь в этом случае приговор суда будет признан справедливым и убедительным[16, с. 70].

По мнению Т.К. Рябининой, О.В. Петровой, Е.Д. Горевого справедливость это в первую очередь этическая, нравственная категория, объединяющая в единую морально-правовую систему производство по уголовным делам. Правосудие это и есть справедливый суд, право на который гарантируется Всеобщей декларацией прав человека (ст. 10). В российском уголовном процессе после десятилетий произвола и беззакония роль этого нравственного принципа возросла. Справедливость это понятие морального и правового сознания. Справедливость всегда отражает соотношение нескольких явлений с точки зрения распределения добра и зла между людьми. В понятие справедливости включается соотношение между правами и обязанностями, между деянием и наказанием и т.д.

Справедливость включает в себя гарантированность законом прав и свобод человека, равную и эффективную защиту каждого со стороны закона, - отражено в п. 5 Документа Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ.

Изучив уголовно-процессуальный закон, представляется возможным воспользовавшись логическим приемом, сформулировать определение справедливого приговора. Итак, справедливый приговор это такой приговор в соответствии с которым подсудимому назначено наказание, соответствующее тяжести преступления, личности подсудимого, причем наказание не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Республики Казахстан и по своему виду или размеру не является чрезмерно мягким или чрезмерно суровым.

Таким образом, проблемой современного уголовного судопроизводства является, на наш взгляд, обеспечение требования справедливости в условиях состязательного процесса, в котором действуют юридические фикции, презумпции, стороны наделены правом заключать мировое соглашение, ходатайствовать об исключении доказательств по основаниям, предусмотренным в законе и иным образом влиять на ход и результаты уголовного судопроизводства.

3. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРИНЦИПА СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ В ДОСУДЕБНОМ И СУДЕБНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ

3.1 Проблемы обеспечения юридической помощи в уголовном процессе

Среди таких норм следует назвать Всеобщую Декларацию прав человека от 10 декабря 1948 года [17]. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. Международный пакт о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966г., Основные принципы, касающиеся роли юристов, 1990 г.; Основные положения о роли адвокатов 1990г. и ряд других нормативных актов [18, с. 35]. Объем работы не позволяет привести и проанализировать все положения международных актов, затрагивающих адвокатскую деятельность, но мы думаем, что этот перечень не исчерпывающий, поскольку право на оказание юридической помощи представляет одно из основополагающих прав человека и гражданина.

Процесс имплементации норм международного права отражает тенденции интеграции государств в международное сообщество. Казахстан не должен оставаться в стороне от этих процессов. Обязательства принятые нашей республикой требуют неукоснительного соблюдения международных стандартов всеми государственными органами, в том числе и органами, ведущими уголовный процесс.

Однако из природы государства вытекает императивный характер органов уголовного судопроизводства, обеспечиваемый системой принудительных мер и наделением должностных лиц определенными властными полномочиями. Вместе с тем, расширение демократических принципов судопроизводства и диспозитивных начал требует нового подхода к вопросам функционирования органов уголовного преследования, суда и адвокатуры. Именно на обеспечение развития данной стратегической линии, направлены усилия адвокатского сообщества. Правоотношения возникающие в результате реализации своих полномочий органами, ведущими уголовный процесс, а также прав и законных интересов иных участников уголовного судопроизводства, обогащает адвокатуру богатым практическим опытом. Уголовно процессуальная власть придает деятельности ее должностных лиц и адвокатов обязательность, точность, слаженность и оперативность. Она цементирует их многостороннюю связь в интересах успешного решения задач уголовного судопроизводства.

Проблемы совершенствования системы органов уголовного судопроизводства всегда находятся в центре внимания нашего государства, которое заинтересовано в улучшении деятельности полиции, прокуратуры, судов, органов юстиции и адвокатуры. Все эти органы должны стоять на страже законности, интересов общества и государства, прав и свобод граждан. Государство обязано настойчиво добиваться, чтобы деятельность органов уголовного преследования, суда и адвокатуры базировалась на научных основах, а решения должностных лиц были законными, обоснованными и справедливыми. Следует, чтобы в каждом отдельном государственном органе проявлялись внимательное отношение к правам и интересам личности, благожелательное отношение и уважение к ее достоинству.

Анализ действующего Уголовно-процессуального кодекса и иных законодательных нормативных актов показывает, что в последние годы законодатель закрепил за защитником и представителем потерпевшего дополнительные полномочия, которые позволяют им активнее участвовать как в формировании доказательственной базы по расследуемому уголовному делу, так и в обеспечении квалифицированной юридической помощи лицам, вовлеченным в сферу уголовного судопроизводства.

В этой связи государством предпринимаются определенные меры по повышению роли и места адвокатуры в системе соблюдения прав и законных интересов личности в республике. Но вместе с тем, анализ юридической литературы и судебно-следственной практики показывает, что в деле обеспечения граждан республики юридической помощью существует ряд проблем, в основном нормативного и организационного характера. В этой связи особо акцентируется внимание на расширении прав адвокатов в уголовном процессе, придании процессу большей состязательности [19].

Совершенствование системы органов уголовного судопроизводства - непрерывный, целенаправленный процесс решения проблем, выдвигаемых жизнью. В ходе этого процесса постоянно повышается культура, обновляются стиль и методы деятельности адвокатов, улучшается исполнение стоящих перед ними задач. Определяется оптимальное соотношение между началами централизма государственных органов и демократизма адвокатуры, между коллегиальностью и единоначалием, обязанностями должностных лиц и правами защитников; между принципами их работы и взаимодействия друг с другом, а также с иными органами государства[20].

В настоящее время значительно расширены права защитника по активизации его роли в изыскании и предоставлении фактов, оправдывающих подзащитного или уменьшающих степень его вины. Для обеспечения эффективной защиты прав, свобод и законных интересов подозреваемого и обвиняемого от произвола, ошибок, обвинительного уклона органов дознания, следователей, прокуроров и судей уголовно-процессуальный закон возложил на защитника в уголовном процессе обязанность использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, и оказывать им необходимую юридическую помощь (разъяснять подозреваемому и обвиняемому их правовой статус в уголовном процессе, разъяснять сущность имеющего место подозрения или предъявленного обвинения, разъяснять значение благоприятных для подозреваемого и обвиняемого обстоятельств (оправдывающих, смягчающих или исключающих их ответственность) и значение неблагоприятных для них обстоятельств (отягчающих наказание и ответственность, уличающих в совершении преступлении); разъяснение прав и обязанностей следователя, прокурора, адвоката и других субъектов уголовного процессе; помощь подозреваемому и обвиняемому в составления жалоб, ходатайств и других документов).

Адвокат, как лицо, обладающее определенными правовыми знаниями, имеет более широкие возможности для защиты прав и законных интересов тех, кто обратился к нему за юридической помощью. Эффективность оказания квалифицированной юридической помощи зависит не только от наличия специальных юридических знаний, но и от практических навыков их применения, а такими качествами может обладать только соответствующий специалист. Деятельность адвоката направлена на оказание именно квалифицированной юридической помощи для защиты и содействия в реализации законных прав, свобод и интересов физических и юридических лиц в их отношениях с государственными органами, общественными организациями и между собой.

Исходя из положения части 1 статьи 74 УПК РК, возложившей на защитника обязанность использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, и оказывать им необходимую юридическую помощь. Осуществление адвокатом такой односторонней функции имеет особенно важное значение для обеспечения эффективной защиты прав и законных интересов личности от произвола правоохранительных органов.

По данным Министерства юстиции РК в республике за период с 2008 по 2011 гг. было оказано юридической помощи по ведению уголовных дел в среднем объеме 160387 поручений в год. Причем прослеживается определенная динамика роста: минимальный объем поручений был в 2006 г. - 136285, максимальный в 2009 г. - 183092, в 2007 и 2008 г.г. соответственно 16886 и 170455 поручений по ведению уголовных дел. Из общего количества поручений по ведению уголовных дел в среднем в год: 87410 поручений выполнено на следствии и дознании, 91032 - в суде первой инстанции, 89676 - в апелляционной инстанции и 3636 - в надзорной инстанции.

Между тем, при досудебном производстве роль адвоката в обеспечении прав и законных интересов личности нередко сводится лишь к формальному участию. Однако, действующий Уголовно-процессуальный кодекс исключает даже данное формальное участие и оказание юридической помощи в случаях когда лицо, вовлекаемое в сферу уголовно-процессуальных отношений, не признано в соответствии с законом подозреваемым или обвиняемым. Исключение составляют лишь случаи проведения упрощенного досудебного производства, где правом на приглашение защитника обладают заявитель с момента обращения, очевидцы и лицо совершившее преступление с момента вызова, хотя речь должна идти о приглашении адвоката. Однако, в связи с введением новой главы 23-1. Упрошенное досудебное производство, не все нормы действующего законодательства были приведены в соответствие с данной новеллой.

Так, конституционное право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса, в редакции статьи 28 УПК РК имеет оговорку, касающуюся обеспечения данного права в соответствии с положениями настоящего Кодекса. Так лицо, в отношении которого, по сути, уже осуществляется уголовное преследование, не может обратиться к адвокату за оказанием юридической помощи, поскольку еще не признано подозреваемым или обвиняемым, следовательно, лишено указанного права. Для того, чтобы добиться возможности обращения к адвокату, лицо должно согласиться на упрощенный порядок досудебного производства, и признать как факт совершения преступления, так и свою виновность. Поэтому, автор констатирует, что в практике применения гл. 23-1 уже имеются случаи, когда лицо после обращения к адвокату, отказывалось от признания своей вины.

Следует также учесть, что право обращения к адвокату до признания подозреваемым, обвиняемым, действует только по делам, подпадающим под упрощенный порядок досудебного производства (ст. 190-1 УПК РК), по тяжким и особо тяжким преступлениям данный порядок неприменим. Отсюда следует, что в подобных случаях ограничено конституционное право гражданина на получение квалифицированной юридической помощи, орган же осуществляющий производство по уголовному делу, зачастую интерпретирует положения закона в своих целях, допуская как ущемление прав лиц, так и нарушение предписаний закона, о которых участники процессуальных действий даже не догадываются.

В связи с указанными обстоятельствами, возникает необходимость во вступлении адвоката в уголовное судопроизводство не после признания лица подозреваемым, обвиняемым, а на более ранних этапах, когда у лица возникает необходимость в получении квалифицированной юридической помощи в связи с совершенным преступлением.

По нашему мнению, в целях обеспечения конституционного права граждан на квалифицированную юридическую помощь, сотрудники органа дознания или следствия при проведении с любым лицом действий, могущих изобличить его в совершении преступления, обязаны разъяснить и предоставить ему право на обращение к адвокату, для получения квалифицированной юридической помощи. Именно адвокат может доступно разъяснить лицу его права, а лицо в присутствии адвоката принять решение о необходимости участия защитника или письменно отказаться от услуг адвоката.

Такое нововведение не только будет способствовать реальной защите прав и законных интересов лиц, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства, но и исключит участившиеся в последнее время обращения органов уголовного преследования о допуске в качестве изобличающих доказательств материалов, полученных в ходе доследственной проверки. Такие ходатайства, как правило, заявляются при отказе обвиняемого, подсудимого от ранее данных на предварительном следствии показаний и судебная практика не всегда однозначно решает данный вопрос.

Кроме того, по правилам части 2 ст. 68 УПК РК только при задержании подозреваемого или применении к нему меры пресечения ему представляется право на свидание с защитником наедине и конфиденциально до первого допроса.

Даже в Нормативном постановлении ВС РК указывается на необходимость неукоснительного соблюдать требование закона о предоставлении подозреваемому защитника и с момента его задержания либо с момента применения меры пресечения до предъявления обвинения, а обвиняемому - с момента предъявления обвинения и его допуска к участию в деле, при этом на орган, ведущий уголовный процесс, возлагается обязанность обеспечить подозреваемому, обвиняемому реальную возможность иметь до первого допроса свидания с защитником наедине и конфиденциально, без ограничения их количества и продолжительности [21, с, 25].

Между тем как, правильно отмечает М.Ч. Когамов, законом не установлена процессуальная форма общения адвоката со своим подзащитным, поэтому он предлагает руководствоваться положениями закона РК от 30 марта 1999 года «О порядке и условиях содержания подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» [22, с. 177-178].

Получается, что в случаях, когда привлекаемое к уголовной ответственности лицо не задерживается в порядке ст. 132 УПК, или к нему не применяется арест, то практически до предъявления обвинения он не может пользоваться услугами адвоката. Хотя многие процессуальные действия по закреплению доказательственной базы по делу (как оперативно-розыскные, так и следственные) в основном проводятся до предъявления обвинения. В этой связи, как уже отмечалось нами выше, нарушаются положения ст. 13 Конституции РК о том, что каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. Поэтому необходимо переосмысление действующих законодательных положений, регламентирующих порядок допуска адвоката в уголовное судопроизводство.

Как отмечают отдельные казахстанские юристы, высокий уровень правосудия возможен только при обеспечении граждан доступной квалифицированной юридической помощью и равенстве всех участников судебного процесса, исключения в нем доминирующего положения прокурора. Предусмотренный процессуальным законом принцип состязательности не действует и в силу того, что ряд норм уголовно-процессуального закона ставит в неравное положение стороны уголовного процесса.

Одну из ключевых позиций в обеспечении квалифицированной юридической помощи в уголовном процессе занимают высокая активность и профессионализм адвокатов.

Следует признать, что многие адвокаты являются высококвалифицированными юристами, большинство из действующих адвокатов имеют богатый опыт работы в правоохранительных органах. В основном адвокаты принципиальные и порядочные люди, честно исполняющие свои профессиональные функции. Нередко их опыт и квалификация оказываются более высокими, чем у их процессуальных противников - следователей, дознавателей и прокуроров. Оказание лицу, обратившемуся за юридической помощью, содействия в решении правовых вопросов является долгом адвоката и существенно влияет на осуществление правосудия, и пренебрегать этим нельзя ни в коем случае.

Вместе с тем, в адвокатской среде имеются и недобросовестные лица, не выполняющие свои процессуальные обязанности, а некоторые, в погоне за более высоким гонораром, даже идущие на фальсификацию доказательств. Однако, как указывает ряд ученых, «у следователя всегда есть право жестко пресекать всякие попытки недобросовестного адвоката превысить предоставленные ему законом полномочия по сбору доказательств, попытки навязать признание тех из них, которые при тщательной проверке и оценке не удовлетворяют требованиям закона» [23, с. 91].

Нет и не может быть двух мнений о том, что любые, не запрещенные законом действия адвоката по защите подозреваемого, обвиняемого являются не только правомерными, но и более того обязательными для него, даже если защитник осознает, что на самом деле его клиент виновен в совершении преступления и заслуживает наказания. Эта безусловная прерогатива стороны защиты охраняется всей системой уголовно-процессуального законодательства и законодательства об адвокатской деятельности.

Тем не менее, изучение судебно-следственной практики показывает что порой, откровенное нарушение прав участников процесса, ограничение полномочий адвокатов при исполнении ими своих профессиональных обязанностей, даже неоднократно зафиксированное, как правило, не влечет за собой никаких правовых последствий ни для нарушителя, ни для лица, чьи права при этом были нарушены.

Нередко ущемление прав и законных интересов личности остается безнаказанным. Это происходит, в первую очередь, из-за имеющейся в системе органов уголовного преследования круговой поруки и защиты корпоративных интересов, которые практически повсеместно прикрывается интересами государства или интересами осуществления правосудия.

В этой связи мы поддерживаем, высказанную в казахстанской периодической печати точку зрения о необходимости введении понятия презумпции компетентности для органов, ведущих уголовный и гражданский процесс, и государственных служащих в целом.

В частности, по мнению И. Меерзон, введение презумпции компетентности должно повлечь за собой признание любого нарушения прав человека в уголовном процессе и при любых взаимоотношениях гражданина с государством, в лице его органов и государственных служащих умышленными действиями, направленными на ограничение, предусмотренных законом прав и свобод. При этом, выявленный хотя бы единичный факт нарушения прав и свобод личности, в ходе производства по делу, должен влечь недействительность всего производства в целом [24].

Такой подход, в первую очередь, определяется тем, что Республика Казахстан как полноправный член мирового сообщества приняла на себя обязательство обеспечить любому гражданину эффективные средства юридической защиты экономических, социальных, культурных, а также гражданских и политических прав и свобод. В случаях их нарушения государство обязуется обеспечить возможность правовой защиты для любого лица, нуждающегося в ней, устанавливать такие факты компетентными судебными, административными или законодательными властями, развивать потенциал судебной защиты, требовать от компетентных органов реализации средств правовой защиты при их предоставлении.

Эти общепризнанные принципы международного права положены в основу Конституции Республики Казахстан, согласно которой права потерпевших от преступлений и злоупотребления властью охраняются законом; государство гарантирует потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного вреда.

Важным процессуальным условием реализации права на судебную защиту (ст. 13 Конституции РК), а также гарантией доступа к правосудию является предоставление потерпевшему права на получение квалифицированной юридической помощи. Именно в таком ключе данное право рассматривается в Декларации основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 29 ноября 1985 г. Пункт «с» ст. 6 Декларации требует от правительств предоставления потерпевшим от преступления надлежащей помощи на протяжении всего судебного разбирательства. Это общее требование конкретизируется, в частности, в Документе Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению ОБСЕ от 29 июля 1990 г., где государства-участники заявили, что они гарантируют право потерпевшего запрашивать и получать адекватную юридическую помощь.

Суды в меру своих возможностей стремятся обеспечить надлежащий уровень защиты прав граждан, однако на досудебных стадиях производства по делу это происходит не всегда.

В юридической литературе уже давно высказывались предложения о необходимости внесения изменений и дополнений в статьи 75, 80, 174 УПК РК с целью конкретизации правового статуса потерпевшего, предоставления ему права на получение бесплатной юридической помощи. Так, по мнению С. Караманова, данная мера даст потерпевшему право на беспрепятственный доступ к правосудию на всех стадиях уголовного процесса, скорейшее возмещение всех видов нанесенного им ущерба, уравняет жертву с преступником в обеспечении квалифицированной правовой помощью, даст возможность жертве юридически грамотно излагать свои мнения и пожелания, организовать в необходимых случаях с помощью компетентных органов безопасность свою и своей семьи от запугивания и мести со стороны преступников и их связей и оперативно решать другие вопросы, возникающие по делу. Для реализации своего предложения С. Караманов считает целесообразным предусмотреть и специальную бюджетную программу о выделении средств для бесплатного оказания юридической помощи лицам, пострадавшим от преступных посягательств [25, с. 15].

С данной точкой зрения вполне можно согласиться, однако на сегодняшний имеющийся адвокатский корпус не в состоянии обеспечить участие по всем уголовным делам, по которым потерпевший заявит ходатайство о необходимости участия в деле адвоката, но по отдельным категориям дел такое участие необходимо.

В этой связи, особенно остро стоит проблема обеспечения юридической помощью социально уязвимых слоев населения, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства и не имеющих возможности самостоятельно оплачивать услуги адвокатов. О необходимости расширения полномочий адвоката в уголовном судопроизводстве, допуске к участию в деле, наряду с законным представителем, адвоката-представителя в целях повышения качества защиты прав и законных интересов беспомощных потерпевших в ходе расследования, излагал в своей докторской диссертации Т.Е. Сарсенбаев [26, с. 97-109].

Конечно, в случаях установленных законом, орган, ведущий уголовный процесс, обязан обеспечить оказание бесплатных юридических услуг, отдельной категории лиц (ст.71 и ч.2 ст.80 УПК РК) с оплатой труда адвоката за счет бюджетных средств. Однако, под данную категорию, подпадают далеко не все участники уголовного процесса, к тому же адвокаты неохотно оказывают эти услуги из-за долгой процедуры оплаты их труда из бюджета. Повышение ставок оплаты услуг адвокатов из средств республиканского бюджета в какой-то степени сняло остроту проблемы, но не решило ее до конца.

В этой связи автор поддерживает высказанное в юридической литературе предложение о создании в районах адвокатских контор в организационно-правовой форме государственного учреждения. Работа адвокатов в таких учреждениях оплачивалась бы из средств местного бюджета, а основной целью учреждений было бы оказание юридических услуг социально уязвимым слоям населения [27, с. 157-162].

Между тем не все казахстанские юристы согласны с созданием таких государственных учреждений, поскольку считают, что это приведет к зависимости адвокатуры от государственных органов, что недопустимо и не соответствует принципам её деятельности.

В этой связи, следует возразить приведенной точки зрения, поскольку имеющимся на сегодняшний день адвокатским корпусом мы не сможем решить проблему обеспечения юридической помощью социально уязвимых слоев населения, не имеющих возможности самостоятельно оплачивать услуги адвокатов. Несмотря на то, что законодательство обязывает орган, ведущий уголовный процесс, обеспечить оказание бесплатных юридических услуг этой категории лиц с оплатой труда адвоката за счет бюджетных средств, но адвокаты неохотно оказывают эти услуги из-за долгой процедуры оплаты их труда из бюджета. Кроме того, путем внесения изменений и дополнений, правом на такую помощь обладают и потерпевшие, являющиеся несовершеннолетними или по своему физическому или физическому состоянию лишены возможности защищать свои права и законные интересы, что увеличивает число лиц, нуждающихся в бесплатной квалифицированной юридической помощи.

Несмотря на то, что уголовно-процессуальный закон Республики Казахстан предоставляет несовершеннолетнему потерпевшему право иметь представителя, в том числе профессионального юриста-адвоката (ст. ст. 75, 80 УПК РК). Между тем в современных условиях, с развитием демократических основ уголовного судопроизводства Республики Казахстан содержание права несовершеннолетнего потерпевшего на юридическую помощь, на наш взгляд нуждается в пересмотре в сторону его расширения, совершенствования и приведения в соответствие с учетом реалий сегодняшнего дня.

Необходимо подчеркнуть, что в целом в Уголовно-процессуальном кодексе Республики Казахстан, путем внесения изменений, дополнений и различных поправок, осуществляется попытка в максимальной степени обеспечить баланс равновесия между сторонами защиты и обвинения, лежащий в основе действия уголовно-процессуального закона по кругу лиц. Между тем, по отдельным категориям уголовных дел предусматривается ведение особых производств, в том числе и в зависимости от участников, которые в силу своего специального уголовно-процессуального статуса обладают дополнительными гарантиями охраны и защиты своих прав и законных интересов. В частности, такое правило предусмотрено в отношении несовершеннолетних, вовлеченных в уголовное судопроизводство в качестве подозреваемых или обвиняемых.

В этой связи основные права, свободы и привилегии, установленные международным правом для несовершеннолетнего, стали предметом охраны уголовного законодательства нашего государства, в содержание которого в той или иной форме имплементировано большинство соответствующих норм Конвенции о правах ребенка. Между тем, в деятельности связанной с применением уголовно-правовых норм в отношении несовершеннолетних, нередко возникают спорные вопросы. Попытку разъяснения данных проблемных ситуаций берет на себя Верховный Суд РК, который на основе изучения сложившейся судебно-следственной практики по делам рассматриваемой категории дает свои нормативные рекомендации, выражающиеся в постановлениях. Например, вопросам вовлечения несовершеннолетнего в преступную и иную антиобщественную деятельность посвящено нормативное постановление Верховного Суда РК № 6 от 11.04.2002г. «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность» [28]. Данный подход свидетельствует о том, что высшая судебная инстанция нашей республики уделяет серьезное внимание защите прав несовершеннолетних, стремится исключить произвол и нарушение законности в деятельности правоохранительных органов и судов по делам несовершеннолетних и тем самым подчеркивает взаимосвязь уголовного и уголовно-процессуального права.

В свою очередь на законодательный процесс и правоприменительную практику в Республике Казахстан заметное влияние оказывают международные принципы и стандарты в области прав человека. Так, Генеральная Ассамблея ООН приняла 10 декабря 1985 года Минимальные стандартные правила, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних, известные как Пекинские правила. В стандартах подчеркивается, что особые правила производства по делам о преступлениях несовершеннолетних действуют наряду с основными процессуальными гарантиями, предусмотренными статьей 14 Пакта о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 года. Данные Правила устанавливают, что лица, ведущие производство по этим делам и наделенные властными полномочиями должны обладать соответствующей квалификацией [29].

Особое значение эти положения имеют применительно к несовершеннолетним, вовлеченным в различном качестве в уголовное судопроизводство, которое зачастую сопряжено с вторжением в их личную жизнь, ограничением свободы и личной неприкосновенности, применением мер пресечения и мер государственного принуждения, осуществление которых не может быть произвольным, по усмотрению тех или иных должностных лиц. Необходимость особой защиты данной категории участников обусловлена естественным стремлением человека к сохранению рода и благополучному воспроизводству последующих поколений.

О недопустимости лишения несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого права на защиту прямо указывает Верховный суд Республики Казахстан, который в п.5 и 6 своего нормативного постановления разъясняет: что « согласно пункту 2 части 1 статьи 71 и части 2 статьи 486 УПК участие защитника по делам о преступлениях несовершеннолетних обязательно на всех стадиях судопроизводства, начиная с момента задержания либо ареста несовершеннолетнего, либо с момента первого допроса в качестве подозреваемого или обвиняемого. Орган, ведущий уголовный процесс, в силу части 2 статьи 73 УПК не должен принимать отказ несовершеннолетнего от защитника, независимо от мотивов такого отказа. Если подозреваемый, обвиняемый, подсудимый достиг совершеннолетия к моменту расследования или рассмотрения дела в суде, то орган, ведущий уголовный процесс, вправе принять его отказ от защитника с точным соблюдением требований статьи 73 УПК. Органы уголовного преследования и суды в соответствии с требованиями части статьи 13 Конституции Республики Казахстан и статьи 28 УПК во всех случаях должны обеспечить право несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на получение квалифицированной юридической помощи.

Установив, что в ходе предварительного расследования право несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого на защиту было нарушено, судам при оценке доказательств, собранных с нарушением законности и принципов судопроизводства, следует руководствоваться статьями 9, 116, 128 УПК и при наличии предусмотренных законом оснований признавать соответствующие материалы дела не имеющими силы доказательств. Несоблюдение требований закона об обязательном участии защитника по делам несовершеннолетних в судебном заседании в силу пункта 4 части 3 статьи 415 УПК должно рассматриваться как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену приговора».

Данные положения высшей судебной инстанции позволяют говорит о том, что адвокат при оказании юридической помощи по уголовному делу выступает гарантом обеспечения прав и законных интересов несовершеннолетних участников уголовного процесса, а для достижения желаемых результатов, он должен максимально использовать предоставленные ему права, а также права своего клиента. При этом следует иметь ввиду, что права несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого неотчуждаемы от него, он осуществляет их в уголовном процессе самостоятельно, адвокат же участвующий в этом случае в качестве защитника должен строить защиту исходя из правового статуса несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого.

Взаимоотношения адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую помощь, особенно несовершеннолетнему, должны основываться на доверии. Доверие достигается честностью, правдивостью адвоката. Он не вправе давать каких-либо гарантий или заверений в успешном разрешении дела и порождать надежды клиента с помощью ссылок на свой опыт или особые отношения с должностными лицами. Необходимым правилом должны быть точность и пунктуальность адвоката.

Права и законные интересы несовершеннолетнего потерпевшего должны представляться на всех стадиях производства по уголовному делу. В свое время Верховный суд Республики Казахстан, обсудив практику применения судами законодательства, регламентирующего права и обязанности лиц, потерпевших от преступлений, разъяснил, что если потерпевшим является лицо в возрасте до четырнадцати лет, либо недееспособный, в деле обязан участвовать в качестве представителя потерпевшего его близкий родственник либо законный представитель.

Если же потерпевшим является лицо от четырнадцати до шестнадцати лет, ограниченно дееспособный, либо лицо, страдающее физическими или психическими недостатками, ограничивающими их процессуальную правоспособность, в деле вправе участвовать в качестве представителя потерпевшего его близкий родственник либо законный представитель [30].

Между тем положения данного нормативного постановления устарели, поскольку согласно ч.2 ст.80 УПК РК к обязательному участию в деле привлекаются его законные представители и представители. В качестве последних, должен выступать адвокат, избранный потерпевшим или его законным представителем. Действующий уголовно-процессуальный закон обязывает орган, ведущий уголовный процесс, обеспечить участие в деле и законного представителя и адвоката-представителя. В случаях отсутствия средств у потерпевшего или законного представителя адвокат назначается бесплатно, а оплата его труда осуществляется за счет средств республиканского бюджета.

В этой связи, может возникнуть проблема своевременной оплаты адвоката-представителя, который может воспринимать свою обязанность обузой и выполнять свои полномочия формально.

При оказании юридической помощи адвокату необходимо учитывать то, что несовершеннолетний потерпевший в возрасте до 14 лет (с учетом его развития и способности воспринимать и оценивать информацию по делу) существенно ограничен в своих правах. По сути, он может реализовать лишь неотчуждаемые права давать показания на родном языке или языке, которым владеет; пользоваться бесплатной помощью переводчика и иметь представителя. Иные процессуальные права, на наш взгляд должны осуществлять законные представители несовершеннолетнего либо адвокат представитель потерпевшего. При этом возникает проблема разграничения полномочий по исполнению данных прав. На наш взгляд, любое из прав которым согласно ч. 6 ст. 75 УПК РК наделяется потерпевший, кроме тех которые он может реализовывать только лично, может осуществлять как законный представитель, так и представитель-адвокат.

Несовершеннолетний потерпевший в возрасте от 14 до 16 лет, на наш взгляд, должен обладать основной совокупностью прав, за исключением права примирения с подозреваемым, обвиняемым, а также не может воспользоваться правом поддерживать обвинение, в том числе и в случае отказа государственного обвинителя от обвинения. Также следователь может ограничить несовершеннолетнего потерпевшего в праве ознакомления с материалами уголовного дела, которые, по мнению следователя, могут отрицательно повлиять на его психическое развитие. Указанными правами могут воспользоваться законные представители несовершеннолетнего, при этом отказ несовершеннолетнего потерпевшего от законного представителя не является обязательным для следователя, прокурора и суда.

Несовершеннолетний в возрасте от 16 до 18 лет обладает всеми предусмотренными законом правами потерпевшего. Кроме того, он имеет право на уведомление обо всех ходатайствах, заявляемых его адвокатом - представителем, и представление своих возражений по существу данных ходатайств. Если после совместного обсуждения такого ходатайства несовершеннолетний не снимает своих возражений, адвокат - представитель должен отозвать свое ходатайство.

Кроме того, адвокату - представителю нужно подробно разъяснить несовершеннолетнему потерпевшему, что он обязан: не препятствовать установлению истины путем уничтожения, фальсификации доказательств, подговора свидетелей и других незаконных действий; соблюдать установленный порядок при осуществлении производства по делу.

Несовершеннолетний потерпевший, достигший 16 летнего возраста, обязан дать по делу правдивые показания. За отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний, он несет ответственность по ст. ст. 352, 353 УК РК.

Применение физического воздействия в отношении несовершеннолетних потерпевших, в том числе принудительный привод, недопустим на всех стадиях производства по делу. В случае установления адвокатом ущемления прав и законных интересом представляемого несовершеннолетнего потерпевшего он обязан заявить ходатайство о недопустимости полученных при этом доказательств, а в случае необходимости заявить отвод следователю, дознавателю со стороны которых были совершены действия ущемляющие права и законные интересы представляемого несовершеннолетнего.

Что касается несовершеннолетнего свидетеля, то он имеет право, на то чтобы его законные интересы представлялись на всех стадиях производства по делу его представителями: законным представителем и адвокатом (ч. 3 ст. 82 УПК РК). Несовершеннолетний свидетель в возрасте до 14 лет (с учетом его развития и способности воспринимать и оценивать информацию по делу) имеет право не свидетельствовать против себя самого и близких родственников; давать показания на своем родном языке или языке которым владеет; пользоваться бесплатной помощью переводчика. Иные процессуальные права должны осуществлять законные представители несовершеннолетнего или адвокат - представитель.

Несовершеннолетний свидетель в возрасте от 14 до 18 лет, на наш взгляд, обладает всеми правами, предусмотренными ст. 82 УПК РК.

Несовершеннолетний свидетель обязан: не препятствовать установлению истины по уголовному делу путем уничтожения, фальсификации доказательств, подговора свидетелей и других незаконных действий; соблюдать установленный порядок при осуществлении производства по делу.

Несовершеннолетний свидетель, достигший 16 летнего возраста, обязан дать по делу правдивые показания. За отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний, он несет ответственность по ст. ст. 352, 353 УК РК. Применение физического воздействия в отношении несовершеннолетнего свидетеля, в том числе принудительный привод, недопустимо на всех стадиях производства по делу.

Адвокат, оказывающий юридическую помощь несовершеннолетнему потерпевшему или свидетелю должен способствовать реализации права на безопасное участие в уголовном судопроизводстве. В случае возникновения угрозы со стороны подозреваемого, обвиняемого или других лиц, адвокат, реализуя право представляемого им лица, предусмотренное п.4 ч.6 ст.75 и ч.3 ст.82 УПК РК, обязан заявить ходатайство о принятии мер безопасности и проконтролировать его обеспечение и исполнение.

Обязательному и немедленному рассмотрению подлежит ходатайство, как адвоката - представителя, так и несовершеннолетнего потерпевшего и свидетеля о сохранении в тайне от обвиняемого и его защитника сведений о личности и местожительстве потерпевшего и свидетеля. В случае непринятия мер защиты потерпевшего и свидетеля от реальной и известной правоохранительным органам угрозы его безопасности, потерпевший и свидетель не может быть привлечен к ответственности за отказ от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний.

Гарантии правосудия, особенно в отношении уголовных дел с участием несовершеннолетних, должны постоянно сопровождаться сбалансированной системой гарантий прав личности, в которой процессуальные средства, обеспечивающие права несовершеннолетних обвиняемых, подозреваемых не должны ущемлять права потерпевших и свидетелей, и те и другие должны имеет равные права на получение квалифицированной юридической помощи в лице профессионального юриста - адвоката. В этой связи считаем необходимым дальнейшее развитие системы ювенального правосудия, при этом следует обеспечить специализацию не только судей, но и всех субъектов, вовлеченных в сферу уголовно-процессуальных правоотношений с участием несовершеннолетних.

Следует поднять еще одну проблему, связанную с обеспечением юридической помощи при производстве по уголовным делам. Это пока неизжитый из системы органов уголовного преследования обвинительный уклон, который порождает ведение расследования путем применения недозволенных приемов и методов. В этой связи следует отметить недопустимость таких приемов, которые: основаны на обмане; связаны с шантажом; понуждают подозреваемого (обвиняемого) к аморальным поступкам; используют низменные побуждения (чувства корысти, мести, ревности, национальной вражды и др.); эксплуатируют невежество, предрассудки, суеверие; основаны на использовании религиозных чувств; направлены на разжигание конфликта между несколькими обвиняемыми (подозреваемыми).

При этом следует иметь ввиду, что искоренить незаконные меры воздействия, применяемые в ходе производства по уголовному делу в отношении подозреваемого (обвиняемого), нельзя лишь правовыми запретами относительно применения насилия. Важное значение в этом имеют нравственные (этические) критерии и повышение профессионального уровня самих должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование. Также важным является искоренение из практики применение так называемых «тактических приемов», противоречащих положениям действующего законодательства. При этом определить допустимость того или иного тактического приема и его законность может только квалифицированный оппонент следователя - адвокат.

Нередки случаи, когда следователями прямо нарушаются права подозреваемых обвиняемых. Иногда даже наличие ордера и росписи адвоката в материалах уголовного дела не исключает случаев фальсификации участия защитника на досудебном производстве по уголовному делу, что приводит к нарушениям прав подозреваемых, обвиняемых на защиту и квалифицированную юридическую помощь.

В этой связи следует признать, что проведение допроса подозреваемого (обвиняемого) в отсутствии защитника после допуска его к участию в деле должно всегда признаваться нарушением закона, влекущим исключение протокола этого допроса из материалов судебного разбирательства.

Кроме того, считаем, что несвоевременное извещение допущенного к участию в деле защитника о проведении допроса, либо о производстве любых других следственных действий с участием подозреваемого или обвиняемого, по сути, лишает защитника возможности присутствовать при проведении допроса или иного следственного действия. Такие факты должны также признаваться существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим признание полученных при этом доказательств не имеющими юридической силы.

Также нередко допускаются нарушения в части не разъяснения права подозреваемого, обвиняемого на отказ от дачи показаний. В этой связи, следует согласиться с мнением Т.Е. Сарсенбаева, верно отметившего, что закон относит показания обвиняемого к источникам доказательств, необходимо иметь в виду, что давать показания -- это право обвиняемого, но не обязанность. И если обвиняемый устно или письменно выразил свое желание воспользоваться своим правом, то следователь обязан удовлетворить его желание. Обвиняемый не обязан доказывать свои утверждения, опровергающие обвинение. Признательные показания обвиняемого подлежат оценке в порядке, предусмотренном законом. Более того, показания обвиняемого имеют юридическую силу, если они получены в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом [31, с. 18].

Допускаются также нарушения при производстве самих допросов подозреваемого (обвиняемого). Несмотря на то, что закон прямо требует (ч.213 УПК РК) перед допросом любого лица, в том числе подозреваемого и обвиняемого разъяснения их прав и обязанностей, предусмотренных соответствующими статьями Уголовно-процессуального кодекса РК, нередки случаи, когда допрос подозреваемого и обвиняемого проводится без разъяснения принадлежащих процессуальных прав, предусмотренных ст.68 и ст.69 УПК РК.

Помимо тех прав, которые предусмотрены статьями 68 и 69 УПК РК, подозреваемому и обвиняемому перед их допросом должно быть разъяснено их право, установленное ст.27 УПК РК не свидетельствовать против себя самого, супруга (супруги) и своих близких родственников. В связи с тем, что данное положение не внесено в перечень прав как подозреваемого, так и обвиняемого, то нередко данное право не разъясняется следователем. В случае же если подозреваемый, обвиняемый отказался от защитника, то, квалифицировано разъяснить наличие у него предусмотренного права никто из сотрудников органов уголовного преследования не пытается. В связи с отсутствием такого разъяснения можно признать это нарушением закона, повлекшего лишение или стеснение гарантированного законом права, что впоследствии должно влечь отмену приговора в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона (ст. 415 УПК РК).