Размещено на http://www.allbest.ru/

ВВЕДЕНИЕ

Залог, дошедший к нам из глубины веков в практически неизменном, а лишь уточненном виде, с точки зрения Е.Г.Никоновой «имеет исключительную значимость в условиях рыночной экономики» Никонова Е.Г. Залоговое право: уч.-метод.комплекс. - Новосибирск: СибАГС, 2001. С.5. Изменение экономического уклада общества и становление системы частного права с необходимостью вызвали обращение к тем правовым институтам, которые «опосредуя формы отношений, возникающих в имущественном обороте, придают ему рациональность и динамичность» Карабанова К.И. Залог в Российской Федерации: некоторые проблемы правового регулирования. Автореф.дисс. (Волгоградский гос.ун-т). - Волгоград, 1998. С.3. К числу таких институтов, безусловно, относится и залог - неотъемлемая составная часть любой развитой системы частного права, начиная со времен Древней Греции и Рима.

В современных условиях потребность в кредитных ресурса очень высока, поэтому необходимы надежные правовые средства обеспечения их возвратности. В них заинтересованы не только кредиторы, но и потенциальные заемщики, поскольку в противном случае последние лишаются возможности реального привлечения средств в сферу своей деятельности Савельева Т.А. Залоговые правоотношения и их действие по законодательству Российской Федерации. Автореф.дисс. (Томский гос.ун-т). - Томск, 1998. С.3. И именно залог является одним из основных способов обеспечения исполнения обязательств.

В современных условиях залог занимает особое место среди способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, так как он обладает несомненными преимуществами перед другими способами.

Во-первых, договор залога имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором.

Во-вторых, залог имущества должника обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественно перед другими кредиторами.

В-третьих, реальная опасность потерять имущество в натуре является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом Горбачева Л.Н. Гражданское право: уч.пос. - М.: Академический Проект: Фонд «Мир», 2005. С.275.

Одним из важнейших способов обеспечения обязательств (особенно при долгосрочном кредитовании и других долгосрочных обязательствах) является ипотека (залог недвижимости). О.В.Попова это связывает Попова О.В. Залог и ипотека. Договоры, рекомендации, комментарии. - М.: Альфа-Пресс, 2006. С.25 (и с ней нельзя не согласиться) с тем, что недвижимое имущество меньше другого подвержено инфляции, его трудно укрыть, спрятать; дополнительную надежность такого способа обеспечения несет обязательная государственная регистрации ипотеки.

Все сказанное и предопределяет актуальность темы работы.

Объектом исследования выступают особенности правового регулирования залоговые правоотношения в области недвижимости.

Предмет работы составляют теоретические основы правового регулирования залога недвижимости.

Целью является теоретико-прикладное изучение и комплексный анализ проблем, связанных с правовым регулированием залога недвижимости и его эффективности.

Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

проанализировать действующую нормативно-правовую базу, регулирующую залоговые правоотношения в целом и в области недвижимости в частности;

дать понятие залога недвижимости и определить его правовую природу;

рассмотреть содержание института залога недвижимости;

исследовать особенности правового регулирования отдельных видов залога недвижимости.

Методологическую основу работы составляет общенаучный диалектический метод познания правовой действительности и частнонаучные методы: сравнительно-правовой, формально-логический, анализ научных концепций, законодательства и практики его применения.

Теоретическую базу исследования составили нормативные правовые акты, монографии и научные труды (таких цивилистов, как М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, А.А. Вишневский, А.А. Гончаров, Л.Н. Горбачева и др.), авторефераты диссертаций (таких соискателей, как Д. Батчимэг, С.В. Елин, К.И. Карабанова, К.В. Копылов и др.), учебная литература и публикации в периодических изданиях.

Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих пять параграфов, заключения и списка использованных в работе источников.

Глава 1. ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ

1.1 Понятие и предмет договора об ипотеке

Прежде чем рассматривать непосредственно договор залога недвижимости, необходимо определить основные положения российского законодательства в отношении договора залога в общем.

Исходя из ч. 1 ст. 334 Гражданского кодекса Российской Федерации Российская газета. От 08.12.1994 г. №238-239 (далее - ГК РФ) под залогом как таковым следует понимать гражданское правоотношение, в силу которого кредитор (залогодержатель) приобретает субъективное право удовлетворить свои требования за счет стоимости предмета залога преимущественно перед другими кредиторами. Стороны договора о залоге - залогодержатель и залогодатель.

Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает (ч.2 ст.334 ГК РФ).

Реализация залога как способа обеспечения обязательств осуществляется путем установления особой правовой связи между залогодержателем и залогодателем - залогового правоотношения. С точки зрения взаимосвязи с основным обязательством, целевой направленности и значения залоговое правоотношение является акцессорным (дополнительным) Савельева Т.А. Указ.Соч. С.8.

Из вышеприведенного определения залога правоведы выводят следующие его признаки Гражданское право: уч. В 3 т. Т.1. - 6-е изд., перераб. и доп. / Отв.ред. А.П.Сергеев, Ю.К.Толстой. - М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2003. С.695 - 698:

Залог не дает залогодержателю права на вещь как таковую. Собственником вещи остается залогодатель, права залогодержателя связаны не с вещью, а с её стоимостью.

Залогодержатель имеет преимущество перед другими кредиторами залогодателя Однако, по мнению некоторых юристов данное положение носит скорее декларативный характер - см. подробнее: Гражданское право: уч. В 3 т. Т.1. / Отв.ред. А.П.Сергеев, Ю.К.Толстой. С.696.

Наличие ограничений на отчуждение означает и наличие ограничений на передачу предмета в залог.

Принцип следования: право залога следует за вещью и разделяет её судьбу.

Принцип старшинства залогов, проявляющийся в том случае, когда имущество, находящееся в залоге, закладывается в обеспечение других требований (последующий залог). В этом случае залогодержатели выстраиваются по старшинству: каждый последующий залогодержатель удовлетворяет свои требования после предшествующих залогодержателей.

Юридическая природа залогового правоотношения и определения его места в системе гражданских правоотношений с давних пор являются одной из наиболее сложных проблем цивилистики.

Если посмотреть на имеющиеся исследования дореволюционных юристов, то там очень четко выражены два направления, две школы: одна отстаивала вещную природу ипотеки, другая признавала ипотеку институтом обязательственного права. Правда, представители того и другого направления признавали, что залог - это некий особый институт, и к какому бы праву его не относили, к вещному или обязательственному, он будет содержать черты одного и другого, находиться в промежутке и иметь массу особенностей Плешанова О.П. О развитии залогового права России на рубеже XIX - XX вв. // Залог и ипотека в российском и зарубежном праве: Материалы международной научной конференции, состоявшейся 8-9 декабря 1998 г. в Институте государства и права РАН. - М., 1999. С.54-55.

Представляется, что вещно-правовая концепция залогового правоотношения, разделяемая многими учеными-правоведами как дореволюционного периода (М.М. Агарков, Г.Ф. Шершеневич, И.А. Покровский и др.), так и современными исследователями (Л.В. Щенникова, В.М. Будилов), не имеет под собой достаточного теоретического обоснования.

Залог не отвечает признакам, свойственным вещным правам. В его содержании нет таких правомочий на вещь, которые залогодержатель мог бы осуществлять своей властью. Вещный характер залога часто в литературе связывается с тем, что залогодержатель уполномочивается при определенных обстоятельствах к отчуждению вещи. Однако это обстоятельство не может служить достаточным аргументом в пользу вещного характера. Осуществление этого правомочия находится в полной зависимости от действий залогодателя: он вправе исполнить обязательство в любое время и, тем самым, предотвратить реализацию заложенного имущества (ч.7 ст.350 ГК РФ). Предусмотренный законом особый порядок обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации (ст.ст.349, 350 ГК РФ) также подтверждает отсутствие у залогодержателя «своей власти» в осуществлении принадлежащих ему полномочий.

Также, в отличие от вещных прав, право залога не предоставляет управомоченному лицу каких-либо выгод от использования чужой вещи. Интерес залогодержателя в праве залога состоит в обеспечении обязательства.

Непосредственная правовая связь устанавливается здесь между залогодателем и залогодержателем. Они одновременно выступают в качестве носителей прав и обязанностей. Это не соответствует структуре правовых связей, характерной для вещных правоотношений.

Структурное расположение норм о залоге в ГК РФ в разделе «Общая часть обязательственного права» свидетельствует об обязательственном характере залога.

По мнению В.В.Витрянского М.И.Брагинский, В.В.Витрянский. Договорное право: Общие положения. - М.: Изд-во «Статут», 1998. С.402-403, обязательственно-правовой характер залога подтверждается включением в текст ГК РФ некоторых особых правил, регламентирующих залоговые правоотношения.

Во-первых, в соответствии с ч1. ст.336 ГК РФ предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права. Как известно, имущественное право само по себе в качестве самостоятельного объекта ни при каких условиях не может служить предметом вещных прав.

Во-вторых, договором о залоге либо законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (ч.6 ст.340 ГК РФ), то есть залоговое право может быть установлено на будущую вещь, в отношении которой не может быть установлено ни право собственности, ни любое другое вещное право.

В-третьих, только с позиции обязательственно-правового характера залога можно объяснить применительно к залоговым правоотношениям правило, содержащееся в ч.2 ст.313 ГК РФ, согласно которому третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника.

В-четвертых, в случае гибели предмета залога залогодатель вправе заменить его другим, равноценным имуществом (ч.2 ст.345 ГК РФ), чего нельзя представить в отношении имущества, принадлежащего кому-нибудь на основании вещного права.

В-пятых, залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования, предусмотренных ст.ст.382-390 ГК РФ. Уступка право требования - чисто обязательственно-правовой институт. Вещные права не могут передаваться другому лицу в порядке цессии.

В-шестых, только обязательственно-правовой природой залоговых правоотношений можно объяснить то обстоятельство, что при ликвидации должника, в том числе в порядке банкротства, имущество, служившее в качестве предмета залога, не исключается из общей массы имущества должника (конкурсной массы), а требования кредитора-залогодержателя в обеспеченной части подлежат удовлетворению в привилегированную очередь за счет любого имущества должника, в том числе и не передававшегося в залог (ст.ст.64, 65 ГК РФ).

И, наконец, в-седьмых, требования кредитора-залогодержателя могут быть удовлетворены лишь путем продажи заложенного имущества на открытых торгах (ст.350 ГК РФ). Законодательство исключает возможность приобретения залогодержателем права собственности на предмет залога.

Особенность залога в сравнении с большинством других способов обеспечения исполнения обязательств, состоит в том, что он носит вещно-правовой характер. По замечанию А.А.Вишневского Вишневский А.А. Залоговое право: уч.- практ.пос. - М.: БЕК, 1995. С.8, следует помнить, что залог не является вещным правом в той степени, в какой вещным правом является, например, право собственности или хозяйственного ведения. Во-первых, существующая в российском праве конструкция залога очень широка и включает в себя такой вид залога, который никак не может быть охарактеризован как вещное право - залог товаров в обороте. Во-вторых, даже при всем своем вещном характере залог все же остается способом обеспечения исполнения обязательств. «Вещность» залога существует лишь постольку, поскольку она в состоянии обеспечить основное обязательство.

Спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога. Удачно эта мысль выражена у Д.А.Медведева: «Представляется, что выпячивание одного из элементов залогового права обедняет второе. Залог порождает два вида отношений - между залогодателем и залогодержателем и между залогодержателем и вещью, то есть, с одной стороны, залог - это способ обеспечения обязательства должника путем относительной правовой связи с кредитором, а с другой - jura in re aliena, непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательства» Медведев Д.А. Российский закон о залоге // Правоведение, 1995 г. №5. С.14.

Подводя итог этой части работы, отметим, что в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, за изъятиями, установленными законом.

Договор залога заключается для того, чтобы обеспечить максимальное уменьшение убытков кредитора в случае неисполнения должником своих обязательств, особенно это эффективно в случае недостаточности имущества у должника, если есть другие кредиторы, а также в случае возможной ликвидации организации-должника.

В современной науке, в теории, вполне справедливо пришли к выводу о том, что спор между вещным правом и обязательственным применительно к залогу однозначно решен быть не может. Очевидно, надо признать, что залогу присущи черты одного и другого направления и возникающие вопросы решать уже нужно больше в практической плоскости.

Ипотека - один из самых древних экономико-правовых инструментов. Сам термин «ипотека» (hypotheca) имеет греческое происхождение и издревле означает залог недвижимости. Первоначально он обозначал наименование столба, устанавливаемого на меже (земельном участке) должника с надписью, которая фиксировала, что данное имущество обеспечивает задолженность перед кредитором.

Из греческого права данное явление перешло в римское право, в котором, пройдя три исторические формы, приобрело черты института, который можно назвать классическим и который является источником ипотечного права для некоторых стран континентальной системы права. Уже в римском праве ипотека как наиболее развитая форма залога означала, что предмет залога оставался в собственности и во владении должника; субъекту же залогового права давалось право в случае неисполнения обязательства истребовать заложенную вещь, у кого бы она к тому времени ни оказалась, продать ее и из вырученной суммы покрыть свое требование к должнику.

Однако различные правовые системы обозначают данным термином самые разные юридические конструкции с единым сущностным началом. Суть ипотечного отношения сводится к праву кредитора-залогодержателя получить удовлетворение по неисполненным обязательствам должника-залогодателя за счет заложенного последним имущества.

В российском праве судьба ипотечного права сложна, если не сказать многострадальна. В России в XIX в. вслед за Д.И. Мейером установилось мнение, что «древнерусское право залога имеет такое же значение, как древнеримское pactum fiduciae, а именно, залогоприниматель получает вещь не только в свое владение и пользование, но и с правами распоряжения. Залогодатель сохраняет лишь надежду, что ему будет возвращена вещь, если он когда-либо удовлетворит залогопринимателя, заплатит ему. Так как и купля-продажа совершалась в древнее время обыкновенно с правом обратного выкупа, то между сделками купли-продажи и залога нет существенного различия» Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте: уч.-практ. пос. - М.: Волтерс Клувер, 2006 г. С.113. Такая точка зрения на залог мотивировалась сохранившимися актами закладных сделок, некоторыми установлениями государства и обычным правом русских крестьян.

Влияние традиции вещно-правовой оценки залога было столь сильно, что, несмотря на противостоящие ему мнения авторитетных дореволюционных цивилистов (Л.В.Гантовер, В.М.Хвостов), оно укоренилось в науке и в практике вплоть до того, что Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. квалифицировал залог как вещное право.

Уже в послевоенный период дискуссия по поводу природы залога завершилась тем, что Гражданский кодекс РСФСР 1964 г., а затем Гражданский кодекс РФ 1994 г. рассматривают залог как обязательственно-правовой институт. Вместе с тем такое разрешение дискуссии имело место только формально; в науке по этому поводу последняя точка не поставлена. Как иронично заметил профессор М.И. Брагинский, «двойственность в оценке правовой природы залога приняла весьма интересную форму: какое бы решение ни было принято законодателем, в литературе оно весьма убедительно оспаривалось» Цит.по: Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте: уч.-практ. пос. - М.: Волтерс Клувер, 2006 г. С.114.

В широком смысле под ипотекой понимается договор залога вещи, согласно которому заложенная вещь (предмет залога) не передается залогодержателю, а остается у залогодателя либо передается третьему лицу. В этом смысле ипотека противопоставляется другой разновидности залога- закладу, который предполагает передачу вещи залогодержателю.

В узком смысле ипотекой именуется залог недвижимого имущества. Именно в этом смысле действующее российское законодательство использует термин «ипотека».

Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Основными нормативными актами, регулирующими ипотеку, являются ГК РФ и Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» Российская газета от 22.07.1998 г. №137 (далее - Закон об ипотеке). В соответствии со статьей 334 ГК РФ залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется Законом об ипотеке. Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда ГК РФ или Законом об ипотеке не установлены иные правила. Закон о залоге подлежит применению к залогу недвижимого имущества (ипотеке) лишь постольку, поскольку он не противоречит Закону об ипотеке (п.2 ст.79 Закона об ипотеке).

По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом (статья 1 Закона об ипотеке).

Уже из определения видно, что ипотека подчинена общему для залогов принципу: она не переносит на залогодержателя вещное право. С основным долгом, по-прежнему, соотносится лишь стоимость вещи, но не сама вещь Гражданское право: уч. / Отв.ред. А.П.Сергеев, Ю.К.Толстой. С.709.

Для начала необходимо определить, что гражданское законодательство подразумевает под термином «недвижимость». Ответ находится в ст.130 ГК РФ: «К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество».

Однако ипотека не может быть установлена на любое недвижимое имущество. Ипотека может возникнуть только в отношении объектов, имеющих кадастровые номера, так как права в отношении объекта недвижимости идентифицируются в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним только по уникальному учетному номеру объекта - кадастровому номеру. Кроме того, согласно ст.5 Закона об ипотеке, право залогодателя в отношении такого объекта должно быть зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Итак, имуществом, которое может быть предметом ипотеки, являются зарегистрированные в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним:

земельные участки;

предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Некоторые объекты недвижимости не могут быть переданы в ипотеку. Во-первых, по общему правилу, нельзя закладывать имущество, отчуждение которого запрещено или ограничено. Применительно к недвижимости таким является имущество, для которого предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена. Во-вторых, могут быть установлены специальные запреты ипотеки для определенных объектов (например, в отношении государственного и муниципального жилого фонда).

Возможен и залог части имущества. Однако передать в ипотеку по частям можно только делимую вещь (ч.4 ст.5 Закона об ипотеке). Закладываемая часть должна быть выделена в натуре, то есть должна стать объектом недвижимости:

«Залогодатель обжаловал в судебном порядке отказ учреждения юстиции в государственной регистрации договора ипотеки части принадлежащего залогодателю на праве собственности нежилого помещения.

В ходе судебного разбирательства учреждение юстиции пояснило, что по условиям представленного ему на государственную регистрацию договора об ипотеке его предметом являлась часть площади в одном складском помещении, принадлежащем залогодателю на праве собственности.

Арбитражный суд отказал в признании отказа учреждения юстиции незаконным. Согласно пункту 4 статьи 5 Закона об ипотеке часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. При этом согласно пункту 1 статьи 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В Едином реестре зарегистрировано право собственности на складское помещение как на один объект недвижимости. Его раздел на отдельные помещения и регистрация прав на эти помещения в установленном порядке не были осуществлены» П.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» // Вестник ВАС РФ, 2005 г., № 4.

Залог вещей, которые залогодатель приобретет в будущем, допускаемый общими нормами о залоге (ч.6 ст.340 ГК РФ), невозможен при ипотеке: ведь «совершать сделки с имуществом может лишь управомоченное лицо, а права на недвижимость возникают с момента их государственной регистрации. Причем именно залогодатель должен быть обладателем этих прав» Гражданское право: уч. / Отв.ред. А.П.Сергеев, Ю.К.Толстой. С.710. Исключением из этого правила являются нормы о залоге предприятия и о залоге строящихся жилых домов (ст.ст. 70, 72, 76 Закона об ипотеке).

В положениях ст.11 Закона об ипотеке Е.В.Косенко Косенко Е.В. Залог недвижимости по гражданскому праву Российской Федерации. Автореф.дисс. (Сарат.гос.акад.права). - Саратов, 2004. С.19 видит очевидное отступление законодателя от общей теории обязательственного права: данная статься закрепляет положение, в соответствии с которым ипотечное обязательство есть, а обязательство, обеспеченное ипотекой, ещё не возникло. В теории же обязательственного права ипотекой обеспечивается только действительное требование, поскольку ипотека представляет собой акцессорное обязательство.

Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации (ч.1 ст.131 ГК РФ, п.1 ч.1 ст.10 Закона об ипотеке).

Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил ГК РФ о заключении договоров. Однако законодатель уточнил правила обозначения предмета ипотеки. Согласно ст.9 Закона об ипотеке предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Следовательно, в договоре ипотеки необходимо указать, какой конкретно вид недвижимости передается в ипотеку (земельный участок, квартира и т.п.), а кроме того, необходимо указать местонахождение недвижимого имущества (его адрес), площадь и другие возможные параметры Например, в случае с квартирой - количество комнат, этаж; в случае с земельным участком - возможную цель его использования, категорию земель.

В договоре об ипотеке должны быть указано:

право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю;

наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), зарегистрировавшего это право залогодателя.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды (ч.2 ст.9 Закона об ипотеке). При этом необходимо учитывать, что права по договору аренды нежилого помещения, заключенному на срок до одного года, могут быть предметом залога. Однако поскольку договор аренды нежилого помещения, заключенный на срок до одного года, не подлежит государственной регистрации, договор о залоге прав по такому договору аренды не является договором ипотеки:

«Арендатор обжаловал в судебном порядке отказ учреждения юстиции в государственной регистрации договора об ипотеке права аренды нежилого помещения, вытекающего из договора аренды, заключенного на одиннадцать месяцев. Отказ учреждения юстиции был обоснован тем, что в соответствии с пунктом 2 статьи 651 ГК РФ и информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.06.2000 N 53 "О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений" договор аренды нежилого помещения на срок до одного года не подлежит государственной регистрации. Согласно подпункту 1 статьи 20 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" основанием для отказа в государственной регистрации права или сделки является то, что данное право или данная сделка не подлежит государственной регистрации. Поскольку договор аренды нежилого помещения на срок до одного года не подлежит государственной регистрации, не может быть осуществлена и государственная регистрация договора об ипотеке арендных прав, вытекающих из такого договора.

Арбитражный суд отказал арендатору в удовлетворении его заявления и признал отказ учреждения юстиции обоснованным по следующим причинам.

Согласно пункту 1 статьи 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации. В соответствии с пунктом 5 этой же статьи правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

Таким образом, права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут являться предметом договора об ипотеке. Поэтому договор о залоге прав арендатора, вытекающих из такого договора аренды недвижимого имущества, не является договором об ипотеке и не подлежит государственной регистрации» П.10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90.

Возникновение ипотеки прав аренды неразрывно связано с землей. Поскольку большинство земельных участков относятся либо к государственной, либо к муниципальной собственности, то земли, выделяемые под строительство зданий и сооружений, передаются застройщикам во временное пользование на основании долгосрочных договоров аренды. Таким образом, достигается баланс между государственными интересами и частными - земля остается в государственной, муниципальной собственности, а застройщик наделяется в отношении нее обязательственным правом Грудцына Л.Ю., Козлова М.Н. Система обращения взыскания и реализации жилья при неисполнении заемщиком обязательств по договору ипотеки // Законодательство и экономика, 2006 г. №5 с. 17.

В дальнейшем при ипотеке здания или сооружения, построенного на земельном участке, предоставленном в долгосрочную аренду, возникает необходимость передать в ипотеку и права на земельный участок или часть участка, функционально обеспечивающий данный объект. Пунктом 3 ст.340 ГК РФ ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащее залогодателю право аренды этого участка или его соответствующей части.

Закон об ипотеке устанавливает особый режим ипотеки прав аренды на земельный участок: ипотека права аренды может устанавливаться только с согласия арендодателя. В договоре об ипотеке арендованное имущество описывается так, как если бы оно было предметом ипотеки.

При обращении взыскания на заложенное право аренды и последующей продаже с публичных торгов заключается договор не купли-продажи, а уступки права.

Оценка предмета ипотеки указывается в договоре в денежном выражении (ч.3 ст.9 Закона об ипотеке). Основным законодательным актом, регулирующим оценочную деятельность, является Федеральный закон от 29.07.1998 г. «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» Российская газета №148-149 от 06.08.1998 г..

Помимо таких существенных условий договора ипотеки как предмет и его оценка, в данном договоре необходимо указать обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с указанием его:

суммы,

основания возникновения,

срока исполнения.

В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

Что такое закладная? Это именная ценная бумага, удостоверяющая право ее законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства; а также право залога на имущество, обремененное ипотекой (ч.2 ст.13 Закона об ипотеке). Составление и выдача закладной не допускаются, если предметом ипотеки являются предприятие как имущественный комплекс или право его аренды.

Нахождение закладной у залогодержателя приравнивается к факту невыполнения должником обязательства полностью или частично. Подлинник закладной и подлинники документов, являющихся неотъемлемой частью закладной, передаются залогодателю только в случае полного погашения основного обязательства. В случае исполнения обязательства по частям, обязанностью залогодержателя является тем или иным образом достоверно фиксировать исполнение Косенко Е.В.Указ.Соч. С.21-22.

Таким образом, закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

- право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства;

- право залога на имущество, обремененное ипотекой (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке).

Оборот закладных «создает рынок ипотечного кредитования. В упрощенном виде он выглядит следующим образом. Банк предоставляет кредит под залог недвижимости. Залог оформляется выдачей закладной. Закладная воплощает в себе стоимость самого надежного и дорогого обеспечения - недвижимости, в первую очередь земли. Под такое обеспечение банку будет легко, в свою очередь, привлечь средства от третьих лиц. Собрав большой пакет закладных, банк может привлечь огромные суммы и направить их в те отрасли экономики, которые нуждаются в инвестициях. В этом и заключается смысл использования закладных» Гражданское право: уч. / Отв.ред. А.П.Сергеев, Ю.К.Толстой. С.714.

Ипотека подлежит государственной регистрации в Едином Государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» Российская газета №145 от 30.07.1997 г.(далее - Закона о регистрации недвижимости).

Особенности государственной регистрации ипотеки могут устанавливаться также Законом об ипотеке (ч.5 ст.29 Закона о регистрации недвижимости).

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - это юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК РФ.

Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке (ч.1 ст.2 Закона о регистрации недвижимости).

Обращение взыскания на предмет залога возможно при условии, что обеспеченное залогом обязательство не исполнено (ненадлежаще исполнено) должником, и должник отвечает за это нарушение (ст. 401 ГК РФ). Обязательство может быть нарушено как при неисполнении его в срок, установленный договором, так и при заявлении кредитором требования о досрочном исполнении этого обязательства.

По общему правилу обращение взыскания на заложенное имущество означает его арест (опись), изъятие и принудительную реализацию ч.1 ст.46 Закона об исполнительном производстве // Российская газета №149 от 05.08.1997 г., однако при реализации прав залогодержателя взыскание приобретает несколько иной смысл. «Взыскание, обращенное на предмет залога, - процедура, в результате которой залогодержатель подтверждает свое право на преимущественное удовлетворение требований за счет стоимости заложенного имущества. Но на этом реализация права залога не завершается: после обращения взыскания предмет залога необходимо продать с торгов» Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / Отв.ред. Н.Д.Егоров, А.П.Сергеев. С. 734.

В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

Вопрос о несоразмерности долга стоимости предмета залога решается в каждом конкретном случае. При этом учитывается именно стоимость имущества, а не другие факторы, например значимость предмета для залогодателя и т. п. Под стоимостью понимается рыночная стоимость имущества там же, с. 735 (ст. 7 Закона об оценочной деятельности).

Порядок обращения взыскания различен в зависимости от вида заложенного имущества.

Правила обращения взыскания на недвижимое имущество регулируются отдельными нормами, что объясняется видом заложенного имущества - недвижимости, с её характерными, присущими только её чертами.

На недвижимое имущество обращение взыскания возможно только в судебном порядке. Такую строгость законодателя правоведы связывают с особой ценностью недвижимого имущества Гражданское право: уч. / Отв.ред. А.П.Сергеев, Ю.К.Толстой. С.705.

Единственным исключением из этого правила является случай, описанный в ч.2 ст.349 ГК РФ: удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением:

«Залогодатель обратился в суд с иском о расторжении заключенного между ним и залогодержателем соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. Залогодатель ссылался на существенное нарушение залогодержателем своих обязанностей, предусмотренных этим соглашением.

Залогодержатель, возражая против предъявленного требования, указывал, что Закон об ипотеке не предусматривает возможности расторжения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество ни по соглашению сторон, ни по решению суда по требованию одной из сторон.

Арбитражный суд иск удовлетворил. Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания является по своей природе гражданско-правовым договором, определяющим гражданские права и обязанности сторон. Такой договор может быть расторгнут по основаниям и в порядке, предусмотренным нормами ГК РФ. В частности, согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

По условиям заключенного соглашения залогодержатель принял на себя обязательство не позднее чем через 60 дней обеспечить проведение торгов по продаже заложенного недвижимого имущества. Однако торги так и не были проведены, что в данном случае с учетом всех обстоятельств представляет собой существенное нарушение залогодержателем условий соглашения» П.12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90.

Как видно, соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество может иметь место только после неисполнения должником обязательств, что направлено на защиту интересов собственников заложенной недвижимости от недобросовестных действий залогодержателей.

Обязательные элементы содержания соглашения об удовлетворении требований за счет заложенного недвижимого имущества указаны в ч.4 ст.55 Закона об ипотеке:

название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества;

суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем;

способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем;

известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.

Указанное соглашение, имеющее нотариальную форму, нельзя путать с документом, снабженным исполнительной надписью нотариуса. Взыскание не может быть осуществлено на основании такой надписи. Условие о праве залогодержателя обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд, включенное в договор о залоге, признается недействительным. П.47 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 от 01.07.1996 г..

Материальным результатом процедуры обращения взыскания на предмет залога является соответствующий документ (решение суда, нотариально оформленное соглашение, подписанный сторонами акт и т.д.), подтверждающий факт обращения взыскания и право реализовать предмет залога Гражданское право: уч. / Отв.ред. А.П.Сергеев, Ю.К.Толстой. С.706.

Имущество, на которое обращено взыскание, необходимо реализовать (продать), чтобы кредитор получил удовлетворение именно за счет стоимости указанного имущества.

Реализация предмета залога по общему правилу осуществляется путем продажи его с публичных торгов. При реализации предмета залога на торгах применяется специальный порядок, установленный законом. При этом под законом понимают ГК РФ и другие федеральные законы, регулирующие гражданско-правовые отношения (п. 2 ст. 3 ГК РФ). Закон об исполнительном производстве к таковым не относится. Впрочем, коллизии между ним и ГК РФ не возникают, поскольку ст. 63 указанного Закона в решении вопроса о проведении торгов отсылает к гражданскому законодательству. По вопросам, не урегулированным гражданским законодательством, следует руководствоваться процессуальным законодательством.

По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки (ч.2 ст.350 ГК РФ). За время отсрочки продолжают начисляться не только неустойки, но и проценты за пользование чужими денежными средствами. Поскольку отсрочка, с одной стороны, защищает интересы залогодателя, а с другой - увеличивает размер обеспеченного требования, суд имеет право предоставить отсрочку только по просьбе залогодателя По мнению В.В.Витрянского данная норма рассчитана в основном на те случаи, когда предметом залога является единственная квартира или индивидуальный жилой дом. Залогодателю предоставляется шанс расплатиться с залогодержателем по долгам и сохранить свое имущество. С другой стороны, нельзя не заметить, что действие данной нормы в определенной мере ущемляет интересы залогодержателя, который в течение длительного периода лишен возможности удовлетворить свои, по существу бесспорные, требования к залогодателю // М.И.Брагинский, В.В.Витрянский. Указ.Соч. С.431.

Должник, не являющийся залогодателем, права на такое заявление не имеет.

Обязательным условием проведения торгов является установление начальной продажной цены предмета залога.

Если взыскание обращается на предмет залога в судебном порядке, эта цена должна указываться в решении суда:

«…Сбербанк России предъявил иск к индивидуальному частному предприятию об обращении взыскания на заложенное оборудование в счет погашения задолженности предприятия по кредитному договору.

Установив обоснованность иска и учитывая, что предметом договора о залоге выступало имущество, стоимость которого значительно превышала размер предъявленных залогодержателем требований, арбитражный суд указал в решении, что взыскание производится за счет заложенного имущества в пределах установленной судом суммы долга.

При изложении резолютивной части решения судом не учтены требования пункта 3 статьи 350 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому в решении суда об обращении взыскания на предмет залога должна быть определена начальная продажная цена заложенного имущества.

В подобных случаях арбитражным судам необходимо учитывать, что нарушение требований пункта 3 статьи 350 Кодекса может привести к существенному ущемлению имущественных прав залогодателя в процессе последующей реализации принадлежащего ему имущества» П.5 Приложения к Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.01.1998 г. №26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге».

При наличии спора о начальной продажной цене предмета залога суд определяет ее исходя из его рыночной цены (ст. 7 Закона об оценочной деятельности). В остальных случаях начальная продажная цена заложенного имущества определяется оглашением залогодержателя с залогодателем.

Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену.

Часть 4 ст.350 ГК РФ описывает права сторон при неудовлетворительных результатах торгов: залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом (к такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи). Залогодержатель же в таком случае вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.

Залогодержатель имеет право на удовлетворение своих требований только в определенном объеме: если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге. Если же сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

Как видно, в процессе реализации предмета залога особо защищаются интересы залогодателя как собственника заложенного имущества.

Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.

Подводя итог рассмотренному в этой части работы, отметим, что ипотека является:

- во-первых, финансовым механизмом создания и привлечения дополнительных финансовых средств для поддержания и развития материального производства;

- во-вторых, дополнительным инструментом обеспечения оборота и перераспределения имущества в случаях, когда применение других механизмов оборота (например, купли-продажи и приватизации) юридически невозможно или экономически нецелесообразно;

- в-третьих, инструментом создания многопорядкового, мультиплицируемого капитала на основе закладной и производных ипотечных ценных бумаг, а также институтов вторичного рынка ипотечных кредитов Гришаев С.П. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». - М.: «Юристъ», 2003. С.5.

Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса РФ о заключении договоров, а также положений Закона об ипотеке.

Содержание договора об ипотеке установлено в ст. 9 Закона об ипотеке. В договоре об ипотеке должны быть указаны:

- предмет ипотеки (определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием);

- оценка предмета ипотеки;

- существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой;

- право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю;

- наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.

1.2 Основные права и обязанности сторон по договору об ипотеке

Сторонами залогового правоотношения являются залогодатель и залогодержатель.

Залогодатель - лицо, предоставляющее имущество (имущественное право) в залог залогодержателю. И если залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо, то личность залогодержателя всегда совпадает с личностью кредитора.

Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Если имущество принадлежит нескольким лицам на праве общей совместной собственности, то для его залога нужно согласие всех собственников (ст.235 ГК РФ). При согласии собственников может быть заложено и имущество, принадлежащее им на праве общей долевой собственности. Однако свою долю в праве общей собственности залогодатель имеет право заложить независимо от согласия сособственников (ст. 246 ГК РФ).

В качестве и залогодателей и залогодержателей могут выступать как физические, так и юридические лица.

В случаях, когда предметом залога является имущество третьего лица, это лицо должно совершать сделку залога не от имени должника, а от собственного имени. Отношения между третьим лицом-залогодателем и должником по основному обязательству не являются залоговыми; права и обязанности, возникающие между ними, не входят в содержание залогового правоотношения. Третье лицо-залогодатель во избежание обращения взыскания на заложенное имущество может исполнить за должника обеспечиваемое обязательство. В этом случае к нему перейдут правам кредитора по обеспечиваемому обязательству Гражданское право: уч. В 4 т. Т.3: Обязательственное право - 3-е изд., перераб. и доп. / Отв.ред. Е.А.Суханов. - М.: Волтерс Клувер, 2005. С.120.