Содержание залогового правоотношения составляют права и обязанности сторон - залогодателя и залогодержателя. Конечно, в зависимости от предмета залога и характера залогового правоотношения, права и обязанности сторон могут различаться. Проанализировав положения ГК РФ, можно сделать некоторые обобщения. Права залогодержателя:

в любое время проверить по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны (ч.2 ст.343);

пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором (ч.3 ст.346);

передавать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования (ст.382-390);

истребовать заложенное имущество из чужого незаконно владения, в том числе из владения залогодателя (ст.301, 302, 305), если оно находилось или должно находится у залогодержателя (ст.347);

требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях (ч.1 ст.351):

а) если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;

б) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога (ст.345);

в) утраты предмета залога по обстоятельствам, за который залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным ч.2 ст.345;

обратить взыскание на предмет залога в случаях (ч.2 ст.351):

а) нарушения залогодателем правил о последующем залоге (ст.342):

б) невыполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных подп.1 и 2 ч.1 и ч.2 ст.343;

в) нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (ч.2 ст.346);

в случае неисполнения залогодателем обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами (ст.334);

получить удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает (ст.334);

приобрести заложенное имущество по соглашению с залогодателем и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом, при объявлении торгов несостоявшимися (ч.4 ст.350);

оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах при объявлении их несостоявшимися Получается, что если залогодержатель имеет намерение оставить за собой предмет залога, то он должен уменьшить и размер своего требования на величину, равную 90% начальной продажной цены на повторных торгах по реализации предмета залога. Но если предмет залога на торгах никто не приобрел, это может означать недостаточную ликвидность этого имущества. Рыночная стоимость заложенного имущества может составлять, например, 45% от начальной продажной цены (учитывая временной промежуток между вынесением судебного решения и проведением повторных торгов). И здесь у залогодержателя возникнет дилемма: либо отказаться от залога, либо зачесть свое требование к должнику со значительными убытками для себя // Шичанин А.В., Гривков О.Д. Залог как способ обеспечения обязательств и баланс интересов участников гражданских правоотношений / Адвокат, 2004 г., №9, с.12 (ч.4 ст.350);

получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя (ч.5 ст.350);

требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права пользоваться переданным ему предметом залога, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (ст.304, 305), если такое право предоставлено залогодержателю по условиям договора (ч.2 ст.347).

Залогодержатель отвечает за полную либо частичную утрату или повреждение передаваемого ему предмета залога, если не докажет, может быть освобожден от ответственности в соответствии со ст.401 - за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю (ст.344). Если предмет залога находится у залогодержателя, то он обязан:

страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного требования, - на сумму не ниже размера требования (подп.1 ч.1 ст.343);

принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц (подп.2 ч.1 ст.343);

немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (подп.4 ч.1 ст.343); договором может быть предусмотрена обязанность залогодержателя возместить залогодателю и иные убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога (ст.344).

Залогодатель имеет право:

проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны (ч.2 ст.343);

отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им, но только с согласия залогодержателя (ч.2 ст.346):

пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы (ч.1 ст.346);

в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него (или право хозяйственного ведения) прекращено по основаниям, установленным законом (ч.2 ст.345);

зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом (ч.2 ст.344);

отказаться от предмета залога, если он поврежден или изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению и потребовать возмещения за его утрату (ч.2 ст.344);

потребовать досрочного прекращения залога при грубых нарушениях залогодержателем обязанностей по надлежащему содержанию и хранению заложенного имущества, создающих угрозу его утраты или повреждения (ч.3 ст.343);

в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено (ч.7 ст.350).

Залогодатель отвечает за случайную гибель или случайное повреждение заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге (ст.344) и за убытки, причиненные залогодержателям в результате сокрытия информации обо всех существующих залогах имущества в случаях последующего залога (ч.3 ст.342).

Если предмет залога находится у залогодателя, то его обязанности аналогичны обязанностям залогодержателя в такой ситуации (см.выше).

Право залога со смертью залогодателя не прекращается. По долгам наследодателя, обеспеченным залогом, отвечают наследники, к которым перешло в порядке наследования имущество, являющееся залогом Подробнее см. Гончаров А.А., Попонов Ю.Г. Гражданское право. Общая и Особенная части: уч. - М,:КНОРУС, 2005. С.281.

Перечисленное выше относится к любому договору залога. Договор же залога недвижимости имеет свои особенности.

Итак, как упоминалось выше, в соответствии с ч. 2 ст. 355 ГК РФ, а также ст. 6 Закона об ипотеке, залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. ГК РФ (п. 1 ст. 335) определяет, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Включение указанного правила в Гражданский кодекс значительно расширяет сферу ипотечного кредитования, т.к. лица, не располагающие недвижимостью, не лишаются возможности получить кредит, если другие лица, имеющие в собственности соответствующее недвижимое имущество, выступят залогодателями в обеспечение исполнения обязательств таких лиц. Среди юридических лиц - залогодержателей по ипотечным договорам заметно выделяются кредитные учреждения. Предоставляют ипотечный кредит, как правило, банки, выступающие субъектами договорных отношений по ипотеке. Такими банками являются ипотечные банки. Ипотечные банки имеют в экономике двойное значение: как социальные институты, обеспечивающие долгосрочные кредиты, и как эмитенты закладных листов, являющихся наиболее защищенным средством вложения капитала и приносящих проценты Яшенков К. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности // Право и экономика. 2004. №11. С.7.

Залогодержателем может быть только кредитор в обязательстве, обеспеченном ипотекой. Гражданский кодекс РФ впервые ввел норму о том, что в случае, если залогодатель исполнит требование залогодержателя, вытекающее из основного обязательства, права залогодержателя по отношению к должнику переходят к залогодателю в силу закона (ст. 387). При этом действуют правила о цессии. Ранее такая норма в законодательстве отсутствовала.

Залогодержателю как собственнику российским законодательством предоставлено право истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения. Данному праву корреспондирует п. 3 ст. 33 Закона об ипотеке, предоставляющий залогодержателю право, действуя от своего имени, истребовать заложенное по договору об ипотеке имущество из чужого незаконного владения в соответствии со ст. 301-303 ГК РФ для передачи его во владение залогодателя.

Если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать эти способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов (п. 2 ст. 33 Закона об ипотеке).

Поскольку залогодатель обязан сообщать каждому будущему контрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срок обеспеченных этими ипотеками обязательств, то в случае невыполнения этих условий залогодержатель по последующему договору будет вправе потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков.

Залогодержатель имеет право потребовать от залогодателя сообщить сведения о последующей ипотеке (п. 2 ст. 44 Закона об ипотеке).

В соответствии с п.3 ст.44 Закона об ипотеке, после заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору, допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору.

Залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке обладает правом преимущественного удовлетворения своих требований.

Закон об ипотеке допускает осуществление последующего залога только залогодателем-должником либо залогодателем - третьим лицом в основном обязательстве. В связи с этим залогодержателю предоставляется право осуществить последующий залог под свою ответственность вещи, находящейся у него в залоге. В этих случаях на залогодержателе лежит ответственность за вред, нанесенный залогодателю перед залогом, который не может превышать по времени срок первого залога. Последующий залог залогодержателем образует новое обязательство, базирующееся на праве на чужую вещь.

Залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества своих требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. Также если договором не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. При этом впервые при регулировании залоговых обязательств законодатель указывает на конкретные сроки исполнения обязательств (ст. 50 Закона об ипотеке).

В случаях, предусмотренных ст. 35 (при грубом нарушении залогодателем правил пользования заложенным имуществом правил содержания или ремонта заложенного имущества, обязанности принимать меры по сохранению данного имущества, если такое нарушение создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, а также при нарушении обязанностей по страхованию заложенного имущества или при необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества), ст. 39 (при отчуждении имущества, заложенного по договору об ипотеке, с нарушением правил) и ст.41 (если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом ипотеки, прекращается вследствие изъятия (выкупа) имущества для государственных или муниципальных нужд, его реквизиции или национализации) Закона об ипотеке, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом.

Подводя промежуточный итог, отметим, что сторонами залогового правоотношения являются залогодатель и залогодержатель.

Залогодателем, так же как и залогодержателем, может быть физическое, юридическое лицо либо государство. Субъектами залогового правоотношения могут быть физические и юридические лица, государственные и административно-территориальные образования, обладающие гражданской правосубъектностью.

С момента возникновения залогового правоотношения залогодержатель и залогодатель наделяются взаимными правами и обязанностями, которые выступают в качестве правовых средств достижения обеспечительной цели, присущей залоговому правоотношению. При этом, по замечанию Е.В. Косенко, «нормы, определяющие права и обязанности сторон, в большинстве случаев являются диспозитивными и конкретный объем полномочий зависит от усмотрения сторон» Косенко Е.В. Указ.соч. С.20.

Глава 2. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ

Основными нормативными актами, регулирующими ипотеку, являются ГК РФ и Закон об ипотеке.

Законопроект об ипотеке на протяжении длительного времени не мог пробиться сквозь сито законотворческих инстанций. Проект федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» был внесен на рассмотрение Государственной Думы в 1995 г., в июле 1995 г. принят, а затем на протяжении трех лет неоднократно отклонялся во втором чтении. Количество зарегистрированных поправок к законопроекту приблизилось к тысячи. Когда законопроект был наконец принят Государственной Думой (24 июня 1997 г.) и одобрен Советом Федерации (15 июля 1997 г.), Президент РФ отклонил закон (письмо от 23 июля 1997 г. N Пр-1264). В связи с этим Государственная Дума и Совет Федерации приняли постановления о создании согласительной комиссии для дальнейшей работы над законопроектом.

Если припомнить, сколь многострадальными оказались смежные законопроекты, посвященные регулированию рынка недвижимости («О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», Земельный кодекс РФ и др.), то нерешенность вопроса с законопроектом об ипотеке в течение нескольких лет становится понятной. Слишком много интересов переплетается в этой сфере правоотношений.

С целью восполнения бреши в регулировании ипотечных отношений Президентом РФ был издан Указ от 28 февраля 1996 г. N 293 «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования», который действовал вплоть до принятия соответствующего закона об ипотеке (залоге недвижимости).

Кроме того, в 90-е гг. XX в. действовал акт рекомендательного характера, посвященный вопросам ипотечного права, - это разработанные Исследовательским центром частного права и опубликованные в качестве Приложения к распоряжению заместителя Председателя Совета Министров - Правительства РФ от 22 декабря 1993 г. Основные положения о залоге недвижимого имущества - ипотеке.

«Появление рынка недвижимости, в условиях реформирования экономического и социального уклада Российской Федерации с начала 90-х годов, сделало актуальным вопрос о принятии закона, регулирующего залоговые операции с недвижимостью. Это объясняется тем, что возникла потребность в формировании надежных правовых средств по защите интересов кредиторов в обязательственных отношениях, а также в создании института закладных - ипотечных ценных бумаг, позволяющих создать механизм рефинансирования кредитного портфеля ипотечной системы» Смирнов В.В., Лукина ЗП. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». - М.: «Правовая культура», 1999. С.5.

Ипотека является разновидностью залога. Залог регулируется нормами § 3 гл.23 ГК РФ, который так и именуется - «Залог». В то же время в силу п.2 ст.334 ГК РФ залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества регулируется законом об ипотеке. Будучи специальным законом, Закон об ипотеке имеет преимущество перед общими нормами ГК РФ о залоге.

Некоторые нормы Закона об ипотеке текстуально повторяют правила ГК РФ о залоге, что объясняется однородностью залоговых отношений, регулируемых этими законодательными актами. Однако в Законе об ипотеке много дополнительных правил, отражающих особенности ипотеки.

Во-первых, в Законе об ипотеке закреплено большое количество норм, аналоги которых отсутствуют в § 3 гл. 23 ГК РФ. К их числу можно отнести нормы о возможности залога объектов незавершенного строительства (п.2 ст.5, ст.76 Закона), о распространении режима ипотеки на залог прав аренды недвижимости (п.5 ст.5 Закона), об установлении возможности возникновения ипотеки в силу закона (ст.77 Закона), о формах и способах удовлетворения интересов залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд (ст.55 Закона), о жилищных правах залогодателя и членов его семьи при обращении взыскания на заложенный жилой дом или квартиру (ст.78 Закона), о порядке регистрации ипотеки (гл.4 Закона), о закладной как ценной бумаге (ст.13-18 Закона) и др.

Во-вторых, в Законе об ипотеке имеется ряд положений, которые существенно расширяют понятийный объем содержащихся в § 3 гл. 23 ГК РФ аналогичных норм, касающихся залога недвижимости. Расширяя понятийный объем указанных норм, законодатель тем самым подчеркнул особенности применения общих норм о залоге, закрепленных ГК РФ, к залогу недвижимости. Наглядной иллюстрацией, удачной с точки зрения юридической техники, являются нормы п.3 ст. 3 и ст. 4 Закона об ипотеке, конкретизирующие положения ст. 337 ГК РФ.

Систему норм ипотечного права составляют и иные законы, которые регламентируют, как правило, вопросы публично-правовых ограничений ипотечных отношений, возникающих между субъектами гражданского оборота. Это касается вопросов, связанных с реализацией отношений при государственной регистрации ипотеки (Закон о гос.регистрации прав на недвижимость), отношений по реализации ипотечных прав и обязанностей в рамках дела о несостоятельности (Закон о несостоятельности), отношений в отдельных сферах применения ипотеки (гл.XXII КТМ РФ, Международная конвенция о морских залогах и ипотеках 1993 г.).

Действующее российское законодательство допускает залог права аренды недвижимости, который, строго говоря, не является ипотекой. Однако к этой разновидности залога применяются нормы Закона об ипотеке (п.5 ст.5).

Итак, Закон об ипотеке является первым в российской истории специальным законом, регулирующим залоговые операции с недвижимостью.

Принятие Закона об ипотеке было предусмотрено в п. 2 ст. 334 ГК РФ следующим образом: «Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке».

Закон об ипотеке был введен в действие со дня его официального опубликования (п. 1 ст. 79 Закона об ипотеке). Его текст был опубликован в "Российской газете" от 22 июля 1998 г., в Собрании законодательства Российской Федерации от 20 июля 1998 г., N 29, ст. 3400.

Со дня введения в действие Закона об ипотеке нормы Закона Российской Федерации «О залоге» подлежат применению к залогу недвижимого имущества (ипотеке) лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону об ипотеке. Впредь до приведения в соответствие с Законом об ипотеке федеральных законов и иных правовых актов РФ (п. 3 и 4 ст. 3 ГК РФ) эти федеральные законы и иные правовые акты РФ применяются в части, не противоречащей Закону об ипотеке (п. 2 ст. 79 Закона об ипотеке). Закон об ипотеке применяется к тем правам и обязанностям, которые возникли после введения его в действие (п. 3 ст. 79 Закона об ипотеке).

Закон об ипотеке состоит из 14 глав, содержащих 79 статей.

В главу I «Основные положения» включены статьи, которые носят основополагающий характер для всего института ипотеки (залога недвижимости), определяют базовые понятия, необходимые для создания ипотечных правоотношений. Устанавливаются основания возникновения ипотеки и общий порядок ее регулирования. Определяются обязательства, обеспечиваемые ипотекой, и имущество, которое может быть предметом ипотеки. Определяется круг требований, который может обеспечиваться ипотекой, устанавливается порядок и пределы обеспечения ипотекой дополнительных расходов залогодержателя. Кроме того, глава содержит статью о праве отдавать имущество в залог по договору об ипотеке. Устанавливаются особые нормы по ипотеке имущества, находящегося в долевой собственности у нескольких собственников. В основных правилах о залоге недвижимого имущества дублируются правовые нормы о залоговых правоотношениях ГК РФ и статьи Закона о залоге, сохранившие свою силу, т.е. те из них, которые не противоречат Закону об ипотеке.

В главе II «Заключение договора об ипотеке» содержатся нормы об общих и частных правилах заключения договора об ипотеке, являющегося гражданско-правовым обязательством, на основе которого возникает ипотека (залог недвижимости), служащая обеспечением по какому-либо обязательству. Определяется содержание договора об ипотеке и возникновение права залога по договору об ипотеке. Устанавливается обязательность нотариального удостоверения и государственной регистрации договора об ипотеке. Фиксируется порядок предупреждения залогодержателя о правах третьих лиц на предмет ипотеки.

Глава III «Закладная» вводит в оборот и определяет именную ценную бумагу - закладную, удостоверяющую права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке. Определяются содержание закладной и приложения к закладной. Устанавливаются нормы, регламентирующие:

- регистрацию владельцев закладной;

- осуществление прав по закладной и исполнение обеспеченного ипотекой обязательства;

- восстановление прав по утраченной закладной.

Глава IV «Государственная регистрация ипотеки» устанавливает порядок правового регулирования ипотечных отношений. Глава содержит основные положения о государственной регистрации ипотеки, порядок государственной регистрации ипотеки. Определяются порядок и основания для отказа в государственной регистрации ипотеки и отложения государственной регистрации ипотеки, требования к регистрационной записи ипотеки и удостоверению государственной регистрации ипотеки. Закон устанавливает правила в отношении исправлений, изменений и дополнений регистрационной записи об ипотеке, а также в отношении погашения регистрационной записи об ипотеке. Кроме того, в указанной главе определяются:

- расходы по государственной регистрации ипотеки;

- публичный характер регистрации ипотеки;

- порядок обжалования действий, связанных с государственной регистрацией ипотеки;

- ответственность органа, регистрирующего ипотеку.

Глава V «Обеспечение сохранности имущества, заложенного по договору об ипотеке» содержит нормы, определяющие порядок пользования заложенным имуществом, ответственность участников договора об ипотеке по содержанию и ремонту, обеспечению страховой защиты, переданного в залог недвижимого имущества, защиту заложенного имущества от притязаний третьих лиц. В указанной главе устанавливается право залогодержателя проверять заложенное имущество, иные права залогодержателя при ненадлежащем обеспечении залогодателем заложенного имущества, а также последствия утраты или повреждения заложенного имущества.

Глава VI «Переход прав на имущество, заложенное по договору об ипотеке, к другим лицам и обременение этого имущества правами других лиц» устанавливает нормы и правила о перемене лиц в обязательстве и о регулировании отношений в случае обременения предмета ипотеки правами третьих лиц. Определяется порядок отчуждения заложенного имущества. Фиксируется норма о сохранении ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу. Устанавливается порядок обременения заложенного имущества правами других лиц, определяются последствия:

- нарушения правил об отчуждении заложенного имущества;

- принудительного изъятия государством заложенного имущества;

- виндикации заложенного имущества.

Глава VII «Последующая ипотека» содержит понятие о последующей ипотеке (перезалоге уже заложенного недвижимого имущества), устанавливает ограничения по последующей ипотеке (условия, при которых она допускается). Устанавливается порядок:

- предупреждения залогодержателя о предшествующей и последующей ипотеках;

- изменение предшествующего договора об ипотеке;

- государственной регистрации последующей ипотеки;

- удовлетворения требования по предшествующей и последующей ипотекам.

Глава VIII «Уступка прав по договору об ипотеке. Передача и залог закладной» регулирует отношения, возникающие вследствие распоряжения правами по договору об ипотеке и обороту закладной. Определяются уступка прав по договору об ипотеке, передача прав по закладной, а также залог закладной.

Глава IX «Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке» определяет порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. Устанавливаются, в частности:

- основания обращения взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке;

- судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество;

- подсудность и подведомственность дел об обращении взыскания на заложенное имущество;

- меры по защите интересов других залогодержателей, отсутствующего залогодателя и иных лиц;

- вопросы, разрешаемые судом при рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество;

- порядок обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке.

Глава X «Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание» устанавливает порядок и способы реализации заложенной недвижимости, при обращении взыскания для удовлетворения требований залогодержателя - кредитора по основному обязательству из стоимости предмета ипотеки. Регламентируется порядок проведения публичных торгов. Устанавливаются условия и последствия объявления публичных торгов несостоявшимися. Специальные нормы определяют прекращение обращения взыскания на заложенное имущество и распределение суммы вырученной от реализации заложенного имущества.

В главах XI-XIII содержатся специальные нормы правового регулирования отношений, в которых предметом ипотеки являются:

- земельные участки (гл. XI);

- предприятия как имущественного комплекса, зданий и сооружений (гл. XII);

- жилые дома и квартиры (гл. XIII).

В главе XI определены «земельные участки, которые могут быть предметом ипотеки» и «земельные участки, не подлежащие ипотеке». Установлены особенности ипотеки земельного участка, на котором имеются здания или сооружения, принадлежащие залогодателю или третьим лицам, а также порядок и последствия возведения залогодателем зданий или сооружений на заложенном земельном участке. Кроме того, установлены особенности:

- оценки земельного участка при его ипотеке;

- обращения взыскания на заложенные земельные участки, а также особенности их реализации.

В главе XII устанавливаются особенности ипотеки предприятия как имущественного комплекса, а также ипотеки зданий или сооружений с земельным участком, на котором они находятся. Определяются обязательства, которые могут обеспечиваться ипотекой предприятия, права залогодателя в отношении заложенного предприятия и обращение взыскания на заложенное предприятие.

В главе XIII устанавливаются особенности ипотеки жилых домов и квартир, применения правил об ипотеке жилых домов и квартир, обращения взыскания на заложенный дом или квартиру. При этом специальные нормы устанавливаются в отношении ипотеки:

- квартир в многоквартирном доме;

- строящихся жилых домов;

- жилых домов и квартир, купленных за счет кредита банка или иной кредитной организации.

Глава XIV «Заключительные положения» содержит положения, определяющие порядок введения Закона в действие и приведения нормативных правовых актов РФ в соответствии с ним.

Итак, основными нормативными актами, регулирующими ипотеку, являются Гражданский кодекс РФ и Закон об ипотеке. Будучи специальным законом, Закон об ипотеке имеет преимущество перед общими нормами ГК РФ о залоге

Глава 3. ОСОБЕННОСТИ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ИПОТЕЧНЫХ ДОГОВОРОВ

3.1 Ипотека жилых домов и квартир

Кредитование под залог жилой недвижимости, по мнению многих исследователей См., например, Ужегов А.Н. Квартира в кредит: ипотечная сделка. - СПб: Питер, 2001. С. 12 - наиболее перспективная и значимая для экономики форма ипотечного кредитования. Жилье, в силу присущих ему характеристик недвижимого характера, определенно стандартизированное, легкой оценки, наличия ликвидного рынка, - является идеальным средством обеспечения обязательств. «Наличие собственного жилья - важная характеристика для лиц так называемого среднего класса, поэтому угроза его потери становится сильнейшим стимулом своевременного исполнения обязательств. Эксперты отмечают, что ипотека формирует у человека, взявшего ипотечный кредит, новую мотивацию, направленную на повышение уровня доходов, заинтересованность в устойчивом развитии общества и стабильности права собственности. Долгосрочность кредитования под залог жилого помещения дает возможность заемщику не только расплатиться по предоставленному кредиту, но и использовать оставшиеся свободные средства на иные нужды» Филиппова Е.С. Жилищное право: Учебник для вузов. - М.: «Юстицинформ», 2007. С.297.

Объектом ипотеки может быть жилое помещение, предназначенное для проживания граждан, признанное в установленном порядке пригодным для проживания, отвечающие санитарным и техническим нормам и учтенное органами инвентаризационного учета в качестве жилого. Пригодность жилого помещения для проживания определяется в порядке, предусмотренном жилищным законодательством. Оно должно находиться в собственности залогодателя. Не могут стать объектом ипотеки жилые дома муниципального жилого фонда, предоставленные гражданам на условиях найма, а также служебные жилые помещения. Помещения, предназначенные для временного проживания: летние садовые домики, общежития, гостиницы-приюты, дома маневренного фонда и т.д. - также не могут быть объектом жилищной ипотеки.

В соответствии с пунктом 5 статьи 74 Закона об ипотеке допускается ипотека квартиры, находящейся в собственности несовершеннолетних, ограниченно дееспособных либо недееспособных лиц. Гражданский кодекс в статьях 26-38 подробно регулирует правила заключения сделок с участием таких лиц, также данный вопрос освещает и Семейный кодекс.

Установленное требование, по мнению правоведов Ипотека в России / Под ред. А.В.Толкушкина - М.: Юристъ, 2002. С.389, направлено на защиту имущества и охрану имущественных интересов опекаемых или подопечных лиц.

Порядок совершения сделок с имуществом подопечных устанавливается в ст. 31-34 и 37 ГК РФ.

Опека и попечительство устанавливаются для защиты прав и интересов недееспособных или не полностью дееспособных граждан. Соответствующие этому права и обязанности опекунов и попечителей определяются законодательством о браке и семье. Опекуны и попечители выступают в защиту прав и интересов своих подопечных в отношениях с любыми лицами, в том числе в судах, без специального полномочия. Опека и попечительство над несовершеннолетними устанавливаются при отсутствии у них родителей, усыновителей, лишении судом родителей родительских прав, а также в случаях, когда такие граждане по иным причинам остались без родительского попечения, в частности когда родители уклоняются от их воспитания либо защиты их прав и интересов (ст. 31 ГК РФ).

Опека устанавливается над малолетними, а также над гражданами, признанными судом недееспособными вследствие психического расстройства. Опекуны являются представителями подопечных в силу закона и совершают от их имени и в их интересах все необходимые сделки (ст. 32 ГК РФ).

Попечительство устанавливается над несовершеннолетними в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, а также над гражданами, ограниченными судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами. Попечители дают согласие на совершение тех сделок, которые граждане, находящиеся под попечительством, не вправе совершать самостоятельно. Попечители оказывают подопечным содействие в осуществлении ими своих прав и исполнении обязанностей, а также охраняют их от злоупотреблений со стороны третьих лиц (ст. 33 ГК РФ).

Опекун или попечитель назначается органом опеки и попечительства по месту жительства лица, нуждающегося в опеке или попечительстве, в течение месяца с момента, когда указанным органам стало известно о необходимости установления опеки или попечительства над гражданином. При наличии заслуживающих внимания обстоятельств опекун или попечитель может быть назначен органом опеки и попечительства по месту жительства опекуна (попечителя). Если лицу, нуждающемуся в опеке или попечительстве, в течение месяца не назначен опекун или попечитель, исполнение обязанностей опекуна или попечителя временно возлагается на орган опеки и попечительства. Назначение опекуна или попечителя может быть обжаловано в суде заинтересованными лицами. Опекунами и попечителями могут назначаться только совершеннолетние дееспособные граждане. Не могут быть назначены опекунами и попечителями граждане, лишенные родительских прав. Опекун или попечитель может быть назначен только с его согласия. При этом должны учитываться его нравственные и иные личные качества, способность к выполнению обязанностей опекуна или попечителя, отношения, существующие между ним и лицом, нуждающимся в опеке или попечительстве, а если это возможно - и желание подопечного. Опекунами и попечителями граждан, нуждающихся в опеке или попечительстве и находящихся или помещенных в соответствующие воспитательные, лечебные учреждения, учреждения социальной защиты населения или другие аналогичные учреждения, являются эти учреждения (ст. 35 ГК РФ).

Органами опеки и попечительства являются органы местного самоуправления. Суд обязан в течение трех дней со времени вступления в законную силу решения о признании гражданина недееспособным или об ограничении его дееспособности сообщить об этом органу опеки и попечительства по месту жительства такого гражданина для установления над ним опеки или попечительства. Орган опеки и попечительства по месту жительства подопечных осуществляет надзор за деятельностью их опекунов и попечителей (ст. 34 ГК РФ).

Доходы подопечного гражданина, в том числе доходы, причитающиеся подопечному от управления его имуществом, за исключением доходов, которыми подопечный вправе распоряжаться самостоятельно, расходуются опекуном или попечителем исключительно в интересах подопечного и с предварительного разрешения органа опеки и попечительства. Без предварительного разрешения органа опеки и попечительства опекун или попечитель вправе производить необходимые для содержания подопечного расходы за счет сумм, причитающихся подопечному в качестве его дохода. Опекун не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства совершать, а попечитель - давать согласие на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества подопечного, сдаче его внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного. Порядок управления имуществом подопечного определяется законом. Опекун, попечитель, их супруги и близкие родственники не вправе совершать сделки с подопечным, за исключением передачи имущества подопечному в качестве дара или в безвозмездное пользование, а также представлять подопечного при заключении сделок или ведении судебных дел между подопечным и супругом опекуна или попечителя и их близкими родственниками (ст. 37 ГК РФ).

Е.С. Филиппова в целом признает правомерным и оправданным введение допустимости ипотеки квартиры, находящейся в собственности несовершеннолетних, ограниченно дееспособных либо недееспособных лиц в законодательство, однако на практике подобная сделка, по её мнению, сопряжена со значительными трудностями и практически невозможна: «Во-первых, несовершеннолетний, не имеющий собственного заработка, вряд ли сможет быть заемщиком по договору кредита, т.к. возможность заключения такой сделки прямо отрицается статьями 26 и 28 ГК РФ. Лицо, признанное недееспособным, также вправе совершать только мелкие бытовые сделки. Следовательно, такие лица могут выступать только залогодателями, не являющимися должниками. А здесь мы видим широкое поле для злоупотреблений, ущемляющих права и интересы несовершеннолетних и недееспособных лиц. Однако указанные лица, достигнув совершеннолетия либо получив статус дееспособных, могут потребовать признания договора ипотеки недействительным по основаниям, предусмотренным статьями 178 и 179 ГК РФ, и, таким образом, заключение договора ипотеки с имуществом этих лиц - крайне рискованная сделка. Во-вторых, права недееспособных и несовершеннолетних лиц подлежат особой охране государства и в соответствии с подзаконными нормативными актами сделки, направленные на отчуждение жилых помещений, в которых проживают несовершеннолетние либо недееспособные, как и залог таких помещений, не рекомендуется. Кроме того, указанные лица не могут быть выселены из занимаемого ими жилого помещения без предоставления помещения, адекватного утерянному, т.е. не могут быть выселены из заложенного помещения» Филиппова Е.С. Жилищное право: Учебник для вузов. - М.: «Юстицинформ», 2007. С.314. Таким образом, данная норма исключительно декларативная и не будет, по мнению Е.В.Пантюхиной, подлежать применению в ближайшем будущем Пантюхина Е.В. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законодательстве Российской Федерации. - М.: Изд-во РГТЭУ, 2003. С. 27.

Залог доли в общей долевой собственности собственник осуществляет самостоятельно. От имени юридического лица договор подписывается уполномоченным лицом (ст.53 ГК РФ). По общему правилу руководитель юридического лица действует на основании учредительных документов без особой доверенности. Все остальные должностные лица действуют от имени юридического лица на основании доверенности в пределах указанных в ней полномочий. В соответствии с пунктом 5 статьи 185 ГК РФ доверенности от имени юридического лица подписывает его руководитель или иное лицо, уполномоченное на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации. При этом нужно учитывать и правило статьи 185 ГК РФ о том, что доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы (а таковой является ипотека), должна быть нотариально удостоверена. Смысл доверенности заключается в том, чтобы убедить контрагента, что перед ним находится лицо, надлежащим образом уполномоченное доверителем на совершение каких-либо операций. Удостоверяя доверенность, нотариус призван зафиксировать, что то или иное физическое лицо действительно передало другому физическому лицу право на совершение юридически значимых действий, тем самым уменьшается возможность мошенничества путем подделки подписей. Однако требуется ли такое заверение, если доверителем выступает юридическое лицо, наделенное правом выдачи любых видов доверенностей, в том числе генеральной доверенности на представление всех интересов юридического лица? Судебная практика пошла по пути признания необходимости нотариального удостоверения доверенностей, выдаваемых юридическими лицами своим представителям, кроме случаев последующего одобрения сделки представляемым (ст. 183 ГК РФ).

Какие права и обязанности порождает договор об ипотеке жилой недвижимости? По договору об ипотеке заемщик (залогодатель), закладывая недвижимость, приобретенную за счет кредита, теряет право распоряжаться ею, но сохраняет право владения и пользования. Кредитор становится залогодержателем, что дает ему возможность в случае неисполнения заемщиком обязательств по кредитному договору получить удовлетворение своих денежных требований к должнику из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. Залогодержатель вправе проверять наличие и состояние недвижимости и требовать принятия необходимых мер по сохранности этого имущества. Обязательным является страхование предмета ипотеки, а также жизни, здоровья и трудоспособности заемщика за его счет.

Предметом ипотеки могут быть объекты незавершенного строительства. В соответствии с п. 2 ст. 5 Закона об ипотеке правила данного Закона применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства РФ, в том числе зданий и сооружений. При этом должны соблюдаться правила ст. 69 Закона об ипотеке «Ипотека предприятий, зданий или сооружений с земельным участком, на котором они находятся».

В ст. 76 «Ипотека строящихся жилых домов» Закона об ипотеке устанавливается следующее: «При предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства».

Другими словами, в ипотеку могут быть переданы сам незавершенный строительством жилой дом, материалы (строительные и отделочные) и необходимое строительное оборудование, находящееся в собственности залогодателя. Для того чтобы передать в ипотеку объект незавершенного строительства, необходимо передать в ипотеку по тому же договору в соответствии с требованиями ст. 69 Закона об ипотеке:

- либо земельный участок, на котором он находится;

- либо часть этого участка, функционально обеспечивающую закладываемый объект;

- либо принадлежащее залогодателю право аренды этого участка или его части.

В соответствии с п. 1 ст. 29 Закона о гос.регистрации государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество. Таким образом, для того чтобы зарегистрировать ипотеку незавершенного строительством жилого дома, необходимо предварительно зарегистрировать вещные права залогодателя на объект незавершенного строительства.

Итак, в соответствии с особым правовым режимом жилья главой XIII Закона об ипотеке определены следующие особенности ипотеки жилых помещений:

1. Не допускается ипотека жилых помещений, находящихся в государственной и муниципальной собственности.

2. При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме также заложенной считается соответствующая доля в праве общей собственности на общее имущество дома и земельный участок (ст. 290 ГК РФ, ст. 75 Закона об ипотеке).

3. Ипотека жилого помещения, принадлежащего несовершеннолетним, ограниченно дееспособным и недееспособным лицами осуществляется с согласия органов опеки и попечительства (п. 5 ст. 74 Закона об ипотеке, ст.ст. 37, 38 ГК РФ).

4. Ипотека жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника, если при этом не затрагиваются или охраняемые интересы этих лиц, допускается с согласия органов опеки и попечительства (ст.77 Закона об ипотеке).

5. Приобретение или строительство жилья за счет кредита банка или иной кредитной организации влечет возникновение ипотеки в силу закона (ст.77 Закона об ипотеке).

6. Особый порядок обращения взыскания:

- заложенное жилье продается с торгов (в форме открытого аукциона или конкурса);

- отчуждение заложенного жилого помещения является основанием прекращения права пользования залогодателя и любых иных лиц, проживающих в жилом помещении, заложенным в обеспечение возврата кредита на его покупку или строительство;

- права пользования жилым помещением сохраняют наниматели и арендаторы, заключившие договор найма или аренды до возникновения ипотеки или с согласия залогодержателя.

При сегодняшних темпах роста цен на жилье для большей части россиян единственным способом приобрести квартиру становится ипотека. С каждым годом в России все большей популярностью пользуется ипотечное кредитование. Ипотека позволяет приобрести жилье сразу, оплачивая его стоимость в рассрочку в течение последующих лет Кириенко А.А. Ипотека в вопросах и ответах. - М.: Юстицинформ, 2007. С.4.

3.2 Ипотека земельных участков

Особого внимания заслуживает такой предмет ипотеки как земельные участки. Земля была, есть и будет одним из традиционных предметов ипотеке во всем цивилизованном мире: «земля является одним из самых стабильных, не амортизируемых товаров» Хрулева З.В. Залог недвижимости (ипотека) как способ обеспечения исполнения обязательств по законодательству Российской Федерации (Моск.гуманит.ин-т им. Е.Р.Дашковой). - М., 2001. С.20.

«Земля с экономической точки зрения имеет двойственный характер.

Во-первых, это специфический фактор производства. Особенность земли как фактора производства обусловлена следующими ее качествами:

- постоянство местоположения, ограниченность в пространстве и невозможность воссоздания и замены другим фактором производства, т.е. это природный фактор;

- многоплановость использования;

- каждый земельный участок уникален по своим характеристикам, что предопределяет дифференцированный подход к его использованию;

- земля обладает неограниченным сроком службы, т.е. ее стоимость не только не уменьшается, но и при рациональном и правильном использовании (особенно актуально для сельскохозяйственных земель), а также при относительно стабильной экономической ситуации в стране (для всех категорий земель) растет.

Во-вторых, земля является капиталом, т.е. обладает способностью создавать прибавочную стоимость, даже не находясь в обороте.

За рубежом земля давно является средством накопления и роста капитала (аренда земельных участков, выпуск ценных бумаг, обеспеченных землей, получение кредита под залог земли и т.д.). В частности, ипотечный кредит под залог земли распространен в странах, где существует частная собственность на землю, и является важным каналом финансирования аграрного сектора, так как собственных средств фермеров зачастую недостаточно для покупки современной техники, для мелиорации и других нужд. Ипотека земли является надежным инструментом финансирования для кредиторов, заемщиков и посредников при кредитовании» Нетребина Н.В.Оценка стоимости земельных участков при их залоге (ипотеке) // Аудиторские ведомости. 2004. №10. С.19 .

Как и другое имущество, земельный участок является предметом залога в качестве обеспечения выполнения обязательства собственника земли. Самым распространенным случаем является залог земельного участка для получения денежного кредита.

Особенности такой ипотеки предусмотрены главой XI Закона об ипотеке. Все земельные участки в целях указанного Закона поделены на две категории:

Земельные участки, которые могут быть предметом ипотеки (те, что не исключены из оборота или не ограничены в обороте). Относительно данной категории земель необходимо отметить нововведение: с 1 января 2007 года предметом залога по договору об ипотеке могут быть земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры См. ст.62_1 Закона об ипотеке, дополнительно включенную в Закон на основании Федерального закона от 18.12.2006 г. №232-ФЗ // Парламентская газета №214-215 от 21.12.2006 г..

При общей долевой или совместной собственности на такие земельные участки, ипотека может быть установлена только на принадлежащий гражданину или юридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности По замечанию правоведов, такой залог нельзя признать ипотекой, поскольку доля в праве как вид имущества не относится к недвижимости; если же происходит раздел имущества или выдел доли, то появляется объект недвижимости, который может быть договором об ипотеке // Гражданское право: уч. / Отв.ред. А.П.Сергеев, Ю.К.Толстой. С.712.

Земельные участки, не подлежащие ипотеке. Такими являются земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, за исключением вышеуказанных земельных участков. Как правило, земельными участками, не подлежащими ипотеке, являются земли для обеспечения космической деятельности, земли обороны, безопасности, земли особо охраняемых территорий и объектов и т.п.

Также не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов РФ и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

Ограничение оборотоспособности земельных участков установлено в Земельном кодексе РФ Из оборота изъяты земельные участки, занятые находящимися в федеральной собственности следующими объектами: