Правоведение

Размещено на http://www.allbest.ru/

А.В. ПТУШЕНКО

Доктор юридических наук

Профессор

Действительный член Академии проблем безопасности, обороны и правопорядка

Вице-президент Международного Университета гуманитарных наук

ПРАВОВЕДЕНИЕ

УЧЕБНИК ДЛЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ВУЗОВ

Введение

Как пишут в современных учебниках, сегодня Россия переживает сложные времена, и роль права в связи с этим возрастает. И это верно.

Неверно всё остальное -- источники права, государство и право, структура права, закон и право. И главное, -- что такое правоведение. Некоторые авторы учебников, по названию посвященных именно правоведению, на деле о нём не вспоминают вовсе, пересказывая действующее законодательство. Например, учебник под редакцией Пугинского.

Более того, в среде «ортодоксальных юристов» бытует ошибочное мнение, будто бы правоведение -- это не для будущего профессионального юриста, а для студентов всех смежных специальностей, которым нужно лишь общее знакомство с правом. Поэтому курс правоведения выливается в этакое беглое обозрение «отстоя» с краткими комментариями к «злобе дня» текущего законотворчества. При этом между законом и правом не делается необходимого различия.

Настоящий учебник предлагает принципиально иной взгляд.

Мы исходим из убеждения, что правоведение -- наука о Праве. То есть не анализ быстротекущих законов, многие из которых -- неправовые, а исследование правовых проблем, методологии построения Права, философии Права, соотношения Права и закона, ошибок законотворчества. На наш взгляд, предмет права вовсе не сводится к взглядам на Право какого-либо «текущего» государства -- ибо само государство обязано жить по праву, а не по сиюминутным, лоббирующим чьи-то шкурные интересы нормам. Утверждение, что государство и право неразрывны -- плод недоразумения: государство действительно не может без права, но из этого вовсе не вытекает, что право не может существовать без государства. Говорят, право нуждается в силовом «обеспечении» со стороны государства. Это досадное заблуждение. В государственном «обеспечении» нуждаются законы. Право нуждается в одном -- в абсолютной логичности и системности его создателей. И если закон занят деталями, то для Права важнее общие принципы и концепции.

Мы полагаем неверными и представления о Гражданском обществе как о некоем «сухом остатке» при вычитании государства из Общества. Общество -- система более высокого порядка, государство -- подсистема Общества. При этом нам не важно, что сегодняшнее российское государство не дотягивает до такого положения: предмет правоведения -- не текущие обстоятельства жизни Общества, а их потребное («идеальное») состояние. Именно этим и отличается Правоведение от изучения действующих законов.

Знаток действующих законов -- законник. Право же -- предмет исследования правоведа. Поэтому именно будущий профессиональный юрист должен в совершенстве знать науку о Праве.

Профессиональный юрист должен знать не только историю Права, но и различия в подходах к основным его проблемам. Квалифицированный правовед должен хорошо владеть формальной логикой, методологией системоанализа и уметь применять следствия теоремы Гёделя к теории Права. Он должен понимать значение эконологии как синтетической науки об эколого-экономико-правовых объектах. Он должен знать о значении космического права и о роли самой космонавтики в жизни будущего человечества.

Правовед должен быть широко образованным человеком. Он должен почаще вспоминать максиму Мартина Лютера: «Юрист, если он только юрист, -- жалкая вещь!».

И не забывать слова Бернарда Шоу: «Двуногое, объявившее себя политиком, не заслуживает звания человека!».

1. Предмет курса «Правоведение»

Многие учебники не считают нужным сформулировать определение собственного предмета. Часто это проходит незамеченным, поскольку вместо правоведения предлагается беглое рассмотрение некоторых частей Права: теории права и государства, гражданского права, административного права и т.п. При этом излагается всего лишь действующее на данный момент законодательство. Изложение ведётся в предположении, что право как раз и состоит в содержании законов. Какая-либо критика этих законов не допускается. Хотя большинство из них такой критики заслуживает и подчас демонстрирует яркие примеры не только юридической, но и логической и даже грамматической безграмотности. Уже этого достаточно, чтобы отвергнуть устоявшиеся подходы к правоведению.

Чисто юридические вузы считают правоведение чем-то ниже их собственного достоинства. Правоведение преподают в неюридических вузах и даже в средней школе. Официальный подход сводится к тому, что студента следует учить некоему усреднённому взгляду, -- «отстою», полностью игнорирующему не только различия в подходах к сложным проблемам права, но и явственные недоработки и нелепости, которыми изобилуют Конституция, кодексы и рядовые законы. Наименее осмыслены представления о Гражданском Обществе и правовом государстве, о самоуправлении, о сущности собственности, о системной сущности юридического лица, об интеллектуальной собственности, о компьютерном праве и о многом другом.

Никого не трогает, что при таком подходе к обучению, возникает неразрешимая педагогическая проблема. Обученные «отстою» ученики, будут продолжать учить «отстою» -- и так из поколения в поколение. Пока общество полностью не деградирует.

Преподавание правоведения в школе нужно приветствовать. Но ещё важнее преподавать его «чистому» юристу. Чтобы он убоялся собственного соответствия максиме Лютера.

Сегодня необходим учебник принципиально иного толка. Как его назвать -- отдельный вопрос. Можно было бы оставить в покое устоявшееся, к сожалению, в ошибочном понимании слово «правоведение» и назвать учебник, например, так: «Общая теория права». Но опыт показывает, что это будет понято неправильно. Сегодня принято рассматривать «Теорию государства и права». И это исказит представление об общей теории права -- считается (хотя это и неверно), что теория права неотрывна от теории государства. Но главное -- настоятельно необходимо исключить типовую ошибку в понимании слова «правоведение». Это очень важно с принципиальных позиций, когда речь пойдёт о системном соотношении Общества и государства, о причинно-следственных связях Права и закона.

Поэтому оставим название «Правоведение», но постараемся обосновать его правильное понимание.

Прибегнем к доказательству по аналогии.

Существует в вузовской практике предмет «науковедение». Что это такое? Это наука о Науке. То есть это не поверхностный анализ каких-то (как правило, более понятных многочисленным авторам одного учебника) конкретных законов природы; это не «совокупность частных наук» -- это краткое изложение общих принципов, парадигм, концепций и методологий Науки. Причём не только современной. Но и прошлой. Но и будущей -- в идеальном представлении. Иначе говоря, Науковедение изучает Науку с большой буквы, оставляя локальные конкретные «текущие» законы частным локальным наукам, формирующим узкого специалиста.

Точно такой же должна быть и наука о Праве. То есть правоведение.

Конечно, само право, и даже вытекающие из него законы, исследуются в курсе правоведения. Но именно исследуются: анализируются их базовые принципы, логические и юридические обоснования рассматриваемых положений, методология доказательств истинности и эффективности компонентов системы права -- без какого-либо смешения анализа права с анализом сиюминутных законов, лоббирующих некие частные (подчас антиобщественные и противоправные) интересы.

Даже курс «Право» недопустимо строить только как инфантильное копание в экскрементах государства. Это -- удел адвокатов и историков права. И, разумеется, коррумпированных чиновников. В отличие от них всех, Правовед -- исследователь и критик права, установитель критериев эффективности и показателей совершенства взаимодействия подразделов (подсистем) права, установитель требований к методологии законотворчества, определитель соответствия текущего законодательства требованиям права. Правоведение формирует «направляющие косинусы» для законодателя. Правоведение -- прерогатива Концептуальной власти, которой в стратегическом плане должны быть подчинены три остальные ветви государства -- судебная, законодательная, исполнительная (в порядке их важности для Общества и объёма делегированных народом полномочий). При этом все ветви -- прежде всего, исполнительная -- в подлинно демократическом обществе должны быть только представительными. В Конституции РФ по этому поводу написана глупость: «В совет Федерации входят по два представителя от каждого субъекта Российской Федерации: по одному от представительного и исполнительного органов государственной власти» (ст.95), что равнозначно заявлению «столы бывают письменные и деревянные». Это есть классический пример классификации по разным основаниям. По одному основанию, власть подразделяется на Концептуальную, судебную, законодательную, исполнительную; по другому -- на представительную и непредставительную («назначательную»). В демократическом Обществе последней вообще нет места. Это означает, что принимать содержательные решения может только представительная власть, а назначаемый сверху чиновник этого права законодательно лишается и выполняет чисто регистрационные, организационные и исполнительные функции. Впрочем, не всякая представительная власть: исполнительная ветвь государства обязана быть представительной, тем не менее, она должна быть лишена права законодательной инициативы.

К тому же следует приучить и народ, и действующие ныне «власти» вместо этого вздорного и общественно-вредного слова употреблять термин «система управления». Государство -- одна из подсистем Общества. А именно, подсистема управления.

В английском языке различают Doctor of Law и Doctor of Jurisprudence. Первый -- законник, знаток действующего законодательства. Второй -- правовед, знаток философских основ права, системно-логического базиса права, методологии построения права, критериев оценки правозаконности законодательной деятельности государства. И неслучайно английское право подразделяется на два концентра: общее право и право справедливости.

Главное в построении учебника «Правоведение» -- показать чёткую восходящую цепочку: закон -- право -- правоведение.

То есть, разумеется, реально эта цепочка вырастает в обратном порядке: правоведение даёт общие принципы права; право доводит их до правовой доктрины, из которой растут конкретные законы. Не соответствующий Праву закон априори юридически ничтожен. Это известно даже нашему убогому Конституционному суду.

Право и законодательство (совокупность законов) -- две различных системы. В автократии они могут вообще не пересекаться. В разных демократиях они пересекаются с разной степенью перекрытия. Полностью совпадать они в принципе не могут. (Иначе не было бы смысла говорить о двух системах). Закон принимается государством. Точнее, конкретными (часто вполне случайными) людьми, и отражает интересы этих людей (или представляемых ими кланов и группировок). Право порождается Обществом (наукой от имени Общества). Общество в системной иерархии выше государства: государство -- подсистема управления Общества. Поэтому Право -- выше закона. Следовательно, закон должен быть следствием права. А вовсе не его источником, как пишут сегодняшние учебники.

Право -- подсистема Культуры, непосредственно формирующая и контролирующая деятельность человека как социально ответственной и законопослушной личности и определяющая все запреты и ограничения, налагаемые Обществом на своё государство.

Право представляет собой систему взаимосвязанных идей, максим, норм и принципов, определяющих формирование законов. Оно содержится в научных трудах, исторически накопленных Обществом в процессе его развития. Поэтому у «позитивистов» нет никаких оснований признавать правом лишь то, что содержится в «освященных» государством сиюминутных поделках: Общество вечно, государство -- сиюминутно.

Закон -- следствие Права. Не вытекающий из Права закон -- противоправный закон; он признаётся неправозаконным, а, следовательно, ничтожным.

Для ясности и удобства чтения приведём здесь же дефиниции входящих в настоящие определения терминов.

Культура -- исторически изменяющаяся системообразующая функциональная подсистема Общества, формирующая человека как социально активную и законопослушную личность и удовлетворяющая его духовные потребности -- путём производства, хранения, распределения и потребления духовных ценностей.

Культура -- системный базис права. Какова Культура, таково и Право. При советской власти считалось, что человека формирует КПСС. На самом деле это функция Культуры. Конечно, в формировании человека участвуют и другие подсистемы Общества -- «материальное» (правильнее -- вещественное) производство, подсистема общественных отношений, система физического воспроизводства населения; однако для них это -- попутная и случайная задача. Для Культуры же формирование человека -- единственная цель и оправдание её существования.

Духовная ценность -- результат творчества, поднимающий человечество или личность на новый уровень понимания мироустройства или эмоционального восприятия себя самого и своего окружения.

Понимание мироустройства -- это мировоззрение; восприятие себя и окружения -- мироощущение.

Творчеством признаётся процесс, в результате которого из известных реалий создаётся нечто объективно новое или обнаруживаются ранее не известные реалии.

Сформулируем наше отношение к Обществу и государству.

Общество -- система, организующая на некоторой территории разумных и целенаправленных особей в интересах обеспечения их жизнедеятельности, направленной на достижение определённых духовных, экологических и вещественных идеалов.

Государство -- подсистема Общества, координирующая функционирование всех остальных подсистем и организующая все необходимые Обществу знаковые и вещественные потоки, -- методами и в жёстких рамках правил, установленных Обществом.

Правовое государство -- законодательно признающее себя и гражданина равнозначными субъектами Права. Гражданское Общество -- высшая стадия развития демократического общества, при которой правовое государство полностью подчинено Обществу, и интересы государства состоят в защите интересов личности и Общества.

Забегая вперёд, приведём здесь же дефиницию понятия «система»

Система -- совокупность элементов, объединённых в цельную структуру прямыми и обратными связями, определяющими свойства системы, выходящие за рамки простой суммы свойств составляющих её элементов.

Чтобы понять сущность объекта, нужно представить его в виде системы: определить, в ряду каких систем он находится, из каких собственных подсистем он сам состоит, элементом какой метасистемы он является.

Итак. Предметом курса «Правоведение» является система Права -- не локального права, не системы законодательства, а источника законов, системы их взаимосвязей и обоснований, критического анализа «текущих» законов и методов их приближения к нормам Права, типовых ошибок законотворчества и правотворчества, общих недоработок и теоретических проблем Права.

Частные нормы права должны изучаться в отдельных «текущих» локальных курсах.

Таким образом, в известном смысле правоведение и есть Общая теория Права.

Из этого и будем исходить.

Попутно проанализируем сегодняшнюю ситуацию в преподавании того предмета, который ныне незаконно именуется правоведением.

До недавнего времени учебников правоведения были считанные варианты. Однако к 2004 году прорезалось сразу множество новых учебников (Агапов Р.Д. и др.; М.Н.Марченко, Е.М. Дерябин; Комаров С.А. и др.; Тихомиров Ю.А.; Мухачёв Р.Т.; Гойман Г.И. и др.; «Учебно-опорный конспект лекций» Соколова А.Н.; «Учебное пособие для вузов» Айтмана Т.О. и многие другие). Рассматривать их все нет ни возможности, ни надобности. Мы остановимся на наиболее типичных.

В практике преподавания встречаются два типа учебников: «Право» и «Правоведение». Примером первой группы может служить учебник под ред. Н.А. Тепловой и М.В. Малинкович [1]. Министерством общего и специального образования РФ он «рекомендован студентам высших учебных заведений, обучающимся по экономическим специальностям». То есть не юристам. Логика такова: дать общее представление о праве (точнее, о законодательстве), не вдаваясь в концепции, сложности и противоречия. Основной объём учебника посвящён гражданскому праву. Однако пропорции явно нарушены: слишком много внимания уделено разного рода договорам, слишком мало -- проблеме юридического лица и собственности. При этом не делается ни малейшей попытки соотнести область правотворения и область законодательства; вскользь упоминается, что закон -- основной источник права. (Как далее будет доказано, это досадное заблуждение).

Видимо, именно такого эффекта от подобного курса добивается сегодняшняя высшая школа: студент должен усвоить примитизированные представления о нормах, создаваемых государством, не вдаваясь ни в какие обоснования сложившихся структур, в явные противоречия законодательства, и отучаясь всё больше -- по мере продвижения по курсу -- от каких-либо сомнений и привычки задавать «неудобные» вопросы.

При этом государство упускает из виду, что система, лишённая отрицательных обратных связей, идёт вразнос. До полного физического уничтожения управляемой системы. Сегодняшняя Россия пошла именно по этому катастрофическому пути. Остановить её -- главная задача Правоведения.

Для второй группы характерен «учебник для вузов» (так написано на титульном листе -- без указания, что он рекомендован Минобразования) «Правоведение» под редакцией Б.И. Пугинского [2]. На обороте титула указано: «Учебник предназначен для неюридических вузов. Содержание учебника полностью соответствует действующей учебной программе курса «Правоведение». Следовательно, из анализа учебника мы можем судить о содержании этой самой программы. Которая явно неудовлетворительна. Прежде всего, в том, что подменяет разговор о проблемах Права разжижением действующего законодательства. Во-вторых, перекосом в пользу малосущественных (конкретных) деталей взамен анализа принципиальных проблем Права и Правоведения.

Быть может, можно использовать такой учебник в средней школе. Но назвать его следовало бы так: «Краткий обзор действующего российского законодательства».

К правоведению этот «учебник» не имеет никакого отношения. Это не более чем разжиженный справочник по сегодняшнему российскому законотворчеству. В нем даже нет определения предмета. Более того, слово «правоведение» красуется только на обложке и далее ни разу (!) не встречается в сей «замечательной» книге. Её первый раздел «Общие положения о государстве и праве» сразу же ставит студента в привычно-замороченную позицию безотрывности права от государства. Как будто на свете нет никаких иных подходов к теории права, кроме позитивистского. (Который, по моему глубокому убеждению, принципиально ошибочен).

А далее вообще -- раздел II напрочь уводит от теории права, занимаясь только описанием сегодняшнего (не только в принципе преходящего, но и весьма плохо обоснованного) российского законодательства. Хотя он и назван «Основы государственно-правового устройства России», но не содержит никаких общетеоретических обоснований нашей правовой системы, а просто комментирует известные (не всегда юридически корректные) статьи ныне действующей Конституции РФ. (См. «Замечания к КРФ»).

Третий раздел посвящен якобы «Правовому регулированию гражданских правоотношений». Но если вы начнёте его читать, немедленно убедитесь, что это -- всего лишь пересказ ныне действующего Гражданского Кодекса РФ. Авторы учебника настолько завязли в непонимании принципиальной разницы между правом и законом, что абсолютно не в состоянии показать студенту, где кончается убогая сиюминутная краткоживущая практика законотворчества и начинается непреходящая наука о Праве. Интересно, слыхали ли они (не студенты, а авторы учебника), что бывают неправовые законы -- даже по решению нашего малоэффективного Конституционного суда?

На этом фоне полным нонсенсом выглядит четвёртый раздел -- «Правовое обеспечение частных интересов граждан». Разве предыдущий раздел посвящён чему-то другому? Зато пятый раздел способен умилить внимательного читателя. Он присутствует в «учебнике» дважды: с одним и тем же названием («Правовое регулирование других видов отношений»), но с абсолютно разным содержанием. Которое, однако, как и всегда, сводится к пересказу действующего законодательства. И хотелось бы всё же спросить авторов: что это такое -- в логико-системном и юридическом плане: -- «другие виды отношений»?

Рассмотренные учебники плохи уже тем, что принципиально неспособны соответствовать единственной собственной задаче -- описать текущую ситуацию в законодательстве. Ибо последнее меняется быстро и непредсказуемо, завися от конкретных лиц, разными путями дорвавшихся до власти в стране. Мы исходим из того, что правоведение не должно стремиться описать стохастически сложившиеся законы. Добавим -- не всегда правозаконные. И быстротекущие: сегодня одна Дума, завтра -- другая. Да и не от Думы сегодня у нас зависят законы, а от теневой организации, в которую попадают далеко не лучшие и плохо предсказуемые люди.

Правоведение как наука о наиболее общих и наиболее важных проблемах Права, основываясь на принципах системоанализа, информациологии и философии, не должно заниматься локальными конкретными нормами, кои являются объектами гражданского права и других конкретных областей права. Главные объекты Правоведения:

· Рациональная структура права

· Гражданское общество

· Самоуправление

· Правовое государство

· Экологические корни права

· Рациональная конституция

· Интеллектуальное право

· Проблема дефиниции собственности

· Проблема дефиниции юридического лица

· Культура как системный базис права

· Проблемы информациологического права.

Правовед должен видеть недостатки действующего законодательства. Поэтому ниже дан анализ наиболее важных конкретных законов. Начиная с конституции.

Разбиение на множество отдельных веточек для Права неизбежно -- как и для Науки в целом. Но нельзя признать рациональным (и даже просто разумным) разбиение в таком виде, в каком оно стохастически сложилось, пока юристы варились в собственном соку, -- то есть бессистемно. И ещё более важно понимание, что знание основных принципов освобождает от необходимости знания необозримого поля фактов. И неизмеримо эффективнее. Не зря небезызвестный сыщик Шерлок Холмс так любил метод дедукции.

Здесь полезно вспомнить о такой притче. Каждый учёный стремится докопаться до сути. Он ограничивает область поиска (выбирает собственный пятачок в бескрайнем поле науки) и начинает интенсивно копать. Вот он кандидат. Вот доктор. Затем -- членкор; наконец -- академик. Дальше копать бессмысленно. Он поднимает то, чем рыл, кверху и видит: над ним -- небо с овчинку и никаких коммуникаций с соседними колодцами. Кому-то надо остаться на поверхности. Более того -- оторваться от неё повыше. И увидеть общий рисунок устьев персональных колодцев. И убедиться, что большую их часть давно пора засыпать. И начинать копать совсем в другом месте.

Понятно, что такое представление с пеной на губах оспаривается всем кланом «государственных» отечественных юристов, получивших искажённое одностороннее «чисто» юридическое образование, пишущих бездарные замороченные учебники и обучающих студентов привычному «отстою». С этим пора решительно кончать.

Понятно, что это непросто. Не только из-за своекорыстного сопротивления законников. И потому тоже, что подготовить правоведа на три порядка сложней, чем юриста-законника. Как сказал классик, можно всю жизнь проработать кочегаром, не имея представления о теплотехнике. Законник не слышал даже такого имени -- Гёдель. Его (не Гёделя, а законника) не учили всерьёз формальной логике, он понятия не имеет о принципах системоанализа, он плохо ориентируется в стилистике русского языка, он, как правило, даже не слышал слово «информациология». Потому всё, выходящее из-под его пера, бессистемно, нелогично, стилистически и даже грамматически безграмотно. Чтобы в этом убедиться, достаточно прочитать налоговый кодекс или действующую конституцию РФ. Самое же главное общественное зло от законника -- его упёртое непонимание принципиальной подчинённости государства Обществу (а именно -- Гражданскому Обществу), а закона (порождаемого государством) -- Праву, создаваемому Наукой от имени Общества.

Изменить это положение можно единственным способом: отобрав у государства монополию на классификацию научных кадров и на принудительное внедрение «государственных образовательных стандартов». Понятно, что любое государство «правоверных» чиновников себе всегда подготовит. Но в интересах Общества (а потому и государства!) всегда иметь высокообразованную и эффективную оппозицию, выполняющую функции отрицательной обратной связи. Или -- «адвоката дьявола», если некоторым так понятнее. Обществу необходима подлинная интеллигенция. Которая «с молоком матери» впитает смысл и важность противодействия любой власти. Даже самой порядочной. Интеллигенция, которая не побежит с априорной поддержкой к властям предержащим. И с протянутой к ним же рукой (в надежде, что «чего-нибудь дадут» -- как сказал некогда мною весьма уважаемый известный артист).

Полагаю, сказанного достаточно, чтобы признать актуальной эту истину: знание основ правоведения необходимо культурному человеку даже более, чем знание науковедения. Понятно, что знание конкретных законов, изданных «текущим» государством, так же менее важно для формирования интеллигента, как и детальное знание конкретных частных законов природы. Важны общие идеи, концепции и парадигмы. Важно знание методологии, позволяющей самому находить новые знания и эффективно освобождаться от засилья устаревших. К студенту надо относиться как к фиалу, в котором надо возжечь огонь разума, а не как к мешку, который надо поплотнее набить быстро устаревающими конкретными частными знаниями.

Понятно, что реализация этой программы невозможна без системы самодостаточных, ни в чём не зависящих от государства -- надгосударственных -- учебных заведений. Которые будут выше «даруемого» государством права выдачи «госдиплома» и не будут обеспокоены возможностью спасения от призыва в армию.

Роль правоведения в жизни общества чрезвычайно велика. Особенно сегодня.

Сегодня мы живём в быстроизменяющемся мире. Не успели оправиться от дискредитации коммунистической идеологии, как пришлось тут же осознавать, что безыдейное поведение -- ещё хуже. Человек, не обременяющий себя никакой идеологией, с удручающей неизбежностью начинает вести себя по-свински. И это в лучшем случае. В худшем -- преступно. Попутно выяснилось, что древняя панацея, раньше успешно ограждавшая общество от полной деградации -- религия, -- сегодня уже совсем плохо справляется со своими задачами. Если не сказать больше. Выяснилось также и то, что маргинально-капиталистическая идеология ничего хорошего честному труженику не сулит: «в люди» прежде всего выбиваются циники, полукриминальные плутократы (они же «олигархи») и откровенные мошенники. Умные люди оказались «за скобками», процветают «сообразительные». И это -- во всём Мире, хотя России здесь, безусловно, принадлежит одно из первых мест.

Возникает самый вечный из всех вечных вопросов: «Кто виноват?» (и «Что делать?») -- то есть, где корни зла и как выходить из ситуации окончательной деградации Общества.

Есть серьёзные основания полагать, что ответы на эти вопросы не лежат в области экономики: передовые учёные-экономисты (например, депутат Госдумы С.Ю. Глазьев, Ю.М. Осипов из МГУ) уже осознали, что современное экономическое учение потерпело полное фиаско. Сегодня вопрос стоит так: либо человечество найдёт принципиально новый способ управления Обществом, либо -- продолжая губительное для Земли «развитие» под руководством «экономистов» -- погибнет под развалинами родной планеты. Оставив после себя только пепел -- и в вещественном, и в идейном плане.

Общеизвестно (хотя сегодня и далеко не всеми осознано), что политика -- это концентрированная экономика. Со всеми, следовательно, её, экономики, глупостями, подлостями и безобразиями (ВВП, частная собственность на невосполнимые природные ресурсы, ссудный процент). К тому же, как громогласно возвещают сами политики, она, политика -- дело грязное и малоидейное: «искусство возможного», так сказать. Так что было бы совершенно ненаучным искать ответы на вечные вопросы в политике.

О роли религии уже сказано. Трудно ждать от неё, занятой сегодня межконфессионными распрями, и хуже того -- впрямую порождающей разнообразные «джихады» одних «правоверных» против других, -- разумных, конструктивных, ответов на «проклятые вопросы».

Остаётся единственный конструктивный механизм -- право.

Правда, как показали проведённые автором исследования, и в этой области с идеологией далеко не всё в порядке. Устарели общепринятые представления о роли и месте государства в обществе. Есть весьма обоснованные возражения против широко распространённых трактовок понятия «гражданское общество». Немало возражений против духа и буквы ныне действующей конституции РФ. Вплоть до того, что она содержит, как показывает тщательный анализ, прямые системно-логические и даже лексико-грамматические ошибки. Массу всяческих возражений вызывают и гражданский, и налоговый кодексы. Прямые грамматические и системные ошибки содержит уголовный кодекс.

Но хуже всего обстоят дела в области интеллектуальной собственности. И самый вредный для общества подход оформился здесь в целенаправленное и настойчивое отрицание необходимости, и даже возможности правовой защиты идеи -- как основы всяческой идеологии и как основного объекта не только интеллектуальной собственности, но и собственности вообще.

Сегодня как никогда становятся актуальными философские основы права -- мировоззренческое объяснение смысла и предназначения права, его обоснования с позиций системоанализа, исходя из сути человеческого бытия, из концепции существующей в этом бытии системы ценностей. Необходимо, наконец, осознать, что право есть одна из подсистем Культуры, что самодовлеющее изучение лоббирующих чьи-то интересы законов под видом правоведения не имеет ни теоретического, ни практического смысла; что «внеэкологичное» Право не имеет права на существование. Так же, как и внеэкологичная экономика. К сожалению, современная культурология отягощена непримиримыми внутренними противоречиями и не способна предложить какого-либо работоспособного алгоритма установления статуса Культуры как метасистемы, как системного базиса права. В силу этого сегодня столь актуальны любые «нетрадиционные» исследования в этой области.

Со времён Римской империи цивилистика признавалась основой правовой системы: «…именно гражданские законы -- это те главные факторы, с помощью которых идеалы свободы, требования демократической и правовой культуры фактически реализуются в повседневной жизни граждан, и тем самым с юридической стороны обеспечивается реальное формирование современного свободного гражданского общества» (С.С. Алексеев, [3]). Сегодня весьма актуально и другое наблюдение вышеупомянутого автора: римское право отнюдь не представляет собой результат сглаженной и усреднённой коллективной проработки (что столь характерно для сегодняшнего российского правоведения), римское право -- плод сильного и оригинального индивидуального ума. Этот подход и сегодня весьма актуален. И по сути, как показала и отечественная, и мировая практика, не имеет альтернативы. Истина не «лежит посередине» -- там может существовать только ещё одна проблема. Так реализуется один из основных принципов системоанализа.

Сегодня интеллектуальное право молчаливо (то есть без каких-либо серьёзных обсуждений и диспутов) признаётся подсистемой (частью) гражданского права. Серьёзных обоснований этого подхода нет ни у кого. Обсуждение этой проблемы -- вплоть до признания интеллектуального права самостоятельной ветвью системы права -- весьма актуально. Особенно на фоне возникших сегодня тенденций выделить в самостоятельную ветвь банковское право и признать необходимой для общества четвёртую ветвь государственного механизма -- банковскую власть. Исходя из сказанного, весьма актуальны исследования в сфере оптимизации структуры и функций четвёртой власти. Тем более, что по многим серьёзным соображениям, ею должна стать вовсе не банковская, а Концептуальная власть. (Быть ли ей четвёртой, или, напротив того, первой -- также весьма актуальная проблема для серьёзного исследования).

В рамках системы интеллектуального права сегодня правомерно признать наиболее актуальной проблему правовой защиты идеи.

Весьма актуальной является и задача применения интегральной мощи аппарата системоанализа ко всей сложной системе вышеописанных взаимосвязанных проблем.

Таким образом, наша первая цель заключаются в критическом анализе системно-логической ситуации, сложившейся на сегодня в сфере теории Права в целом и интеллектуального права в частности -- с учётом всех его сложных системообразующих пересечений и взаимосвязей, -- с последующей разработкой принципиально новой -- системной -- концепции правовой защиты интеллектуальной собственности.

Исходя из широкоизвестной теоремы Гёделя о неполноте, решить поставленную задачу в рамках отдельного рукава Права невозможно: её решение надо искать в анализе и переработке основ общей системы Права. Естественным образом на этом пути возникает ряд новых аспектов основополагающих проблем: соотношения Права и закона, государства и Общества, «центральной власти» и «местного» самоуправления. Самостоятельную проблему представляют правоотношения в сфере Интернета и компьютерных технологий.

Попутно преследуется дополнительная цель: разработать семиотические основы для построения новой, внутренне непротиворечивой системы взаимосвязанных дефиниций, необходимой для создания нового основополагающего юридического тезауруса.

2. Философия права. Методы исследования

Обычно авторы трудов и учебников по теории права не отвергают огромной роли философии в обосновании принципов и основополагающих аксиом права. И им трудно было бы вести себя иначе: «Право есть вообще свобода как идея» -- это сказал не кто-нибудь, а один из наиболее знаменитых философов (Гегель).

Философское осмысление права -- древняя традиция: Аристотель, Фома Аквинский, Гуго Гроций, Иммануил Кант немало усилий предприняли для разработки философии права. В их работах философский подход к осмыслению права состоит в попытке постигнуть основополагающую идею права, игнорируя все национальные и исторические различия во внешних формах его проявления.

Философские основания органически входят в содержание любой фундаментальной науки, определяют её мировоззренческое и методологическое значение. Очень часто от исходной философской идеи зависит степень обоснованности разработанной гипотезы или концепции. Это полностью справедливо и для теории права.

И современные теоретики-правоведы не оставляют без внимания философию права. Известный поборник идеи создания юридических систем, способных возвыситься над властью, С.С. Алексеев, в качестве основы выдвигает идею правозаконности: «Начиная с эпохи Просвещения философская мысль по вопросам права, развиваясь и оттачиваясь, в своём едином движении неизменно склонялась к одному -- к тому, что основой права, его стержнем и предназначением является свобода. И не просто свобода, не свобода вообще, не абстрактно понимаемая идея свободы, а…реальная, в живой юридической плоти свобода отдельного автономного человека. ...Именно соединение передовой философской мысли о сути человеческого бытия и реального развития политико-правовой действительности в последние два столетия даёт надёжное основание для вывода о том, что суммой философско-правовых идей (концепцией) о праве в жизни людей, отвечающей требованиям нынешней стадии человеческой цивилизации, должна стать ФИЛОСОФИЯ ГУМАНИСТИЧЕСКОГО ПРАВА -- ФИЛОСОФИЯ ПРАВОЗАКОННОСТИ».

При этом С.С. Алексеев подчёркивает два важных момента. «Гуманистическое» -- это не затёртый эпитет, к месту и не к месту употребляемый массовыми коммуникациями и разномастными политтехнологами, а термин в своём изначальном, точном значении: характеристика явлений в жизни Общества, сконцентрированных вокруг человека, человеческих ценностей и интересов. «Правозаконность» означает строжайшее, неукоснительное претворение в жизнь не любых и всяких норм, а начал гуманистического права, прежде всего основных, неотъемлемых прав человека. В отличие от этого термин «законность» характеризует лишь одно из имманентных свойств любого права, его общеобязательность -- категоричность, непременность соблюдения, претворения в жизнь действующих юридических норм -- неважно каких, в том числе как «революционных», так и самых что ни есть реакционных».

Такая философия права представляется более совершенной и более обоснованной, чем примитивная (хотя и реализованная сегодня во многих «развитых» странах) философия, основанная на якобы изначальном «праве государства».

В современном Гражданском Обществе философия правозаконности должна господствовать и править. Эта философия призвана определять приоритет прав человека по отношению к правам государства. Она должна определять содержание, смысл и направления деятельности всех судебных, законодательных, исполнительных (включая правоохранительные) органов по всем вопросам, на которые так или иначе распространяются права человека.

Изначальность прав человека -- важнейший философский принцип, его можно рассматривать как индикатор для проверки существа той или иной правовой системы. Если утверждается, что «Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина -- обязанность государства» (статья 2 Конституции РФ), можно усомниться в системно-логической и философской квалифицированности авторов подобного утверждения. Либо -- признаться в лицемерности и фарисействе подобной правовой системы. Поскольку права человека возникают просто вследствие факта его рождения, и являются таким образом априорными, не зависящими от воли какого-либо органа управления; эти права просто не входят в компетенцию государства. Для государства, важно одно: ни под каким предлогом оно не вправе нарушать права человека. И оно, государство, изначально лишено права решать эту проблему по-своему: признавать -- не признавать, защищать -- не защищать, считать это своей обязанностью или нет. Государство, не признающее такой максимы, конечно, может существовать (какое-то время -- пока Общество будет его терпеть), но в соответствии с законами философии, системоанализа и формальной логики подобное государство не может именоваться демократическим. Что бы ни говорила официозная пропаганда о сути такого государства, оно всё равно будет оставаться какой-либо разновидностью деспотии (диктатуры).

Предвидя возможное возражение, что де всё-таки лучше зафиксировать в конституции обязанность государства соблюдать права человека, ответим следующим образом. Записать такую обязанность государства можно, но не в такой форме (которая приведена выше). Эта формулировка вовсе не исключает такой трактовки: права человека дарованы ему по доброй воле государства. А вот это как раз и есть нарушение основного философского принципа изначальности прав человека: права человека выше прав государства. Первые даны человеку «от Бога», вторые -- дарованы государству Обществом. Поэтому для выражения демократической сущности государства в конституции следует писать так: «В демократическом обществе государство полностью подчинено Обществу, а права и интересы человека выше прав и интересов государства».

Обратим внимание на ещё одну, по-видимому, привычную, а потому практически никем не замечаемую, несообразность. Все авторы теоретических работ по праву единодушны в одном: основной принцип философии права -- признание самоценности и высшей роли во всех правовых построениях понятия справедливость. Но те же самые авторы молчаливо (а подчас и напротив того -- весьма велеречиво) соглашаются с положением, при котором автор некоего «вещественного» решения вправе жить на доходы от использования его решения другими людьми, в то время как автор интеллектуального решения (идеи) не только на практике, но и теоретически такого права лишён. При этом используются аргументы, которые, по нашему мнению, ошибочны как с философской точки зрения, так и с позиций системоанализа. Например, часто используемая псевдодихотомия «материальный -- идеальный». Любое «идеальное» решение -- а оно «по определению» всегда является информационным решением, -- столь же материально, как и любое вещественное решение. Проще говоря, столь распространённая аргументация против законодательной защиты идеи происходит от элементарного непонимания идей современной философии. Согласно этим новым основам философии, мир материален в том смысле, что он объективен и не является продуктом нашего воображения. Поэтому всё сущее -- материально.

Разумеется, для вульгарного материализма, утверждавшего: материя -- это объективная реальность, данная нам в ощущениях (известное ленинское определение), также нет никаких оснований. Во-первых, совершенно не важно, «дана» ли материя нам или кому-либо иному: не будучи «дана» никому, она продолжает оставаться материей. Остаётся материя материей и в том случае, если «дана» не нам. Что касается наших ощущений, то и здесь В.И. Ленин не был прав: нам даны только результаты нашего взаимодействия со всей остальной Вселенной. Ибо наше присутствие во Вселенной как-то деформирует её метрику. Как именно -- этого мы пока не знаем (хотя гравитационное взаимодействие вполне могли бы уже учитывать), но сей -- количественный, а не качественный, -- факт никакого значения не имеет для принципиальных философских определений.

Возвращаясь к философским основам права, вынуждены отметить, что сегодня укрепилась абсолютно несправедливая идея ненужности правой защиты идеи. Почему-то считается, что она, идея, изначально принадлежит всем. По моему убеждению, всем должны принадлежать невосполнимые природные ресурсы. Идея же -- она не «от Бога», она -- плод индивидуального труда. Не говоря уж о том, что идея вещи значительно важнее для Общества, чем сама вещь. Обладая идеей вещи, последнюю всегда можно воспроизвести; обратное, как правило, невыполнимо: миллиарды людей обладают и пользуются вещами, абсолютно не осознавая идеи этих вещей.

Мне представляется вполне убедительным приведённое доказательство возможности правовой защиты идеи -- как её дефиниции.

Перейдём к методологии исследований.

В современной правовой литературе принято выделять следующие основные методологические принципы: всесторонность исследования, комплексность исследования, применение диалектического метода; применение методов: восхождения от конкретного к абстрактному (и обратно), исторического, формально-юридического, метода сравнительного правоведения, правового моделирования, конкретно-социологического метода.

Между прочими методами, как бы между прочим, упоминается и системный метод. Это выглядит знаковым явлением: у нас изначально имеет место непонимание сути системоанализа, области применения системного подхода. Хотя их упоминание стало как бы правилом хорошего тона.

Неверно также и утверждение, что метод исследования якобы непосредственно вытекает из предмета исследования. Подобное утверждение впрямую нарушает один из основных законов формальной логики -- закон достаточного основания. (Который сам нередко понимается превратно: исключительно как необходимость обосновывать каждое положение в доказательстве). В правильном понимании закон достаточного основания утверждает, что метод доказательства должен быть обоснован независимо от доказываемого тезиса (следовательно, независимо от предмета исследования).

Удивляет, что ни в одном из рассмотренных источников (см. перечень использованной литературы) я не встретил однозначного и чёткого указания на абсолютную необходимость использования во всех юридических исследованиях всех без исключения законов формальной логики. Нелогичный юридический язык -- это, как минимум, странно. Тем не менее сегодняшняя ситуация именно такова.

Нигде не было замечено также упоминание о необходимости неукоснительного использования в теории и практике юриспруденции основного вывода известной теоремы Гёделя о неполноте.

Автор по дополнительной специализации -- системоаналитик. Поэтому имеются все основания применить для настоящего учебника в качестве основной методологии именно системоанализ -- в оптимальном сочетании с классическим аппаратом формальной логики.

В своё время автор приложил немало усилий к развитию теории системоанализа и созданию конкретных методов оценки эффективности и экономичности систем. Результаты этих многолетних исследований излагаются в следующей главе.

системоанализ право закон эконология

3. Системоанализ. Системный подход как наиболее обобщённая методология современной науки

Системоанализ (иногда называемый также системным анализом или анализом сложных систем) -- область науки, изучающая методологические принципы, концепции, практические методы для обоснования решений по сложным экономико-политическим, социальным, военным, научно-техническим, экологическим и правовым проблемам в условиях неопределённости, обусловленной наличием факторов, не поддающихся однозначной количественной оценке.

В процессе проведения системоанализа формируются варианты решения, на основе которых можно сделать окончательный выбор оптимального решения -- по определённым, заранее установленным критериям.

Системоанализ включает и строгие математические методы, и неформализуемые практические приёмы, основанные на интуиции и широкой эрудиции авторитетных специалистов. Процедуры системоанализа ориентированы на выдвижение альтернативных вариантов решения проблемы, выявление масштабов неопределённости по каждому из вариантов. В итоге выполняется сопоставление всех вариантов по определённым критериям эффективности и экономичности.

Несколько важных предварительных замечаний. Нередко при решении какой-либо вроде бы понятной исследователю проблемы формируется тем не менее неверная постановка задачи. Случается, что принятый критерий эффективности не отражает существа задачи. Ввиду важности вопроса изложим суть концептуальной новеллы, рассказанной полвека назад основоположниками Исследования Операций Кимбеллом и Морзом.

В годы второй мировой войны американцы и англичане несли большие потери от немецкой авиации в морских судах. Эти «морские транспорты» (как их именовали американцы) везли из США в Великобританию (а иногда и в СССР -- в рамках так называемого «лэндлиза») вооружение, продовольствие и разнообразное оборудование. Для защиты от немецких подводных лодок транспорты объединялись в большие «конвои» и защищались кораблями охранения. Подводные лодки преодолеть этот заслон из кораблей охранения не могли. (Подлодка значительно тихоходней и менее манёвренна сравнительно с противолодочным кораблём). Но с самолётом ситуация диаметрально противоположна: немецкие пикировщики легко прорывались сквозь бреши в частоколе кораблей охранения и безнаказанно топили беззащитные транспорты. Увеличить численность кораблей охранения -- чтобы их зоны противовоздушной обороны надёжно перекрывали друг друга -- было весьма затруднительно по многим причинам.

И тогда возникло, как казалось, естественное решение: поставить зенитные пушки непосредственно на каждый транспорт -- пусть он защищает себя сам. Что и было сделано.

Однако корабль имеет определённое водоизмещение -- значит, из-за установки на него пушек надо что-то с него снять. Например, часть полезной нагрузки. А также и экипажа, поскольку орудийную прислугу надо кормить и надо её разместить в кубриках. В итоге увеличивается время простоя транспорта в порту под погрузкой - выгрузкой. Когда всё это было осознано американскими адмиралами, пришла мысль оценить эффективность тех самых зенитных пушек. Адмиралитет сформулировал задачу так: определить, сколько немецких самолётов сбито этими «транспортными» пушками. Исследование дало несколько неожиданный результат: абсолютный ноль. И эти зенитки чуть было не начали снимать с кораблей.

Однако в недрах адмиралтейства нашлись-таки продвинутые молодые люди (впоследствии заложившие основы системоанализа), указавшие адмиралам на их принципиальную ошибку: эффективность таких пушек вовсе не в сбитии вражеских самолётов. Она -- в предохранении транспорта от потопления вражеским самолётом. То есть считать нужно не сбитые самолёты, а потопленные транспорты. Когда провели соответствующее расследование, убедились: все сто процентов потопленных транспортов были без пушек.

И тогда всё стало понятным (что нередко случается, когда задача решена): если по летчику стреляют, он действует строго в рамках инструкции по бомбометанию: на заданной высоте, с заданной дистанции; и, разумеется, -- мимо. А вот когда пилот не чувствует никакого противодействия, он наглеет: выходит прямо на транспорт и без опаски пикирует на него. Результат в этом случае ясен. Был ещё и такой метод: «топ-мачтовое бомбометание». Топ -- это вершина мачты. На незащищённый корабль бомбардировщик выходит на малой высоте и над топом выполняет «горку». При этом он на мгновение как бы зависает над кораблём. Тут достаточно открыть бомбодержатели -- и бомба падает точно в дымовую трубу.

Отсюда один из главных принципов системоанализа: прежде всего нужно чётко уяснить существо решаемой задачи. В сегодняшней российской юриспруденции наиболее часты сбои именно в этом компоненте.

В семидесятые годы прошлого века идея применения системного подхода к сложным проблемам управления стала очень популярной. Юриспруденция же -- безусловно, именно система управления. Со всеми присущими системе атрибутами: прямыми и обратными связями, критериями эффективности и экономичности и проч. Редактор переводной книги «Системы и руководство» ([4], Р. Джонсон и др.) писал: «Потребность в литературе, где излагались бы основы построения систем различного типа, в настоящее время весьма велика. Авторы выбрали в качестве такой основы системный подход. Весь мир, всё, что мы видим вокруг, состоит из взаимосвязанных и взаимодействующих систем. Эта точка зрения глубоко диалектична и исключительно плодотворна. Руководитель, овладевший системным подходом, по-новому «видит» предприятие и производственные процессы, он обладает фундаментом для научной организации всего процесса руководства и применения специальных методов.

Управление, основывающееся только на опыте и интуиции руководителя, становится всё чаще неэффективным. Для решения некоторых проблем руководства уже имеются хорошо разработанные методы. Они содержатся в таких дисциплинах, как системотехника, теория вероятностей и теория массового обслуживания, вычислительная техника, цифровое и аналоговое моделирование, линейное и динамическое программирование, анализ сетей (с вытекающими из него методами сетевого планирования), инженерная психология и т.д. Одно лишь это перечисление научных дисциплин, которые могут быть полезны руководителю в его практической деятельности, приводит к вопросу: как весь этот разнородный материал связать воедино? Какова та платформа, опираясь на которую руководитель сможет эффективно применять эти методы? Такую платформу и даёт системный подход. Его использование позволяет принять во внимание множество факторов самого различного характера, выделить из них те, которые оказывают на объект наибольшее влияние с точки зрения имеющихся общесистемных целей и критериев, и найти пути и методы эффективного воздействия на них. Системный подход основан на применении ряда основных понятий и положений, среди которых в первую очередь следует выделить понятия системы, иерархии, потоков материалов, информации и энергии».