Одна из особенностей правового регулирования строительного подряда выражается в том, что отношения сторон могут продолжаться и после сдачи результата работ. Имеется в виду принятие подрядчиком на себя обязанности после завершения строительства оказывать различного рода услуги, связанные с эксплуатацией объекта, включая и такие, как, например, обучение работников заказчика, подготовка различного рода инструкций по эксплуатации, и др. Объем, стоимость и прочие характеристики такого рода услуг определяются в самом договоре строительного подряда. В этих случаях имеется в виду заключение широко используемого в международной строительной практике договора «продукция на руки», при котором в обязанность подрядчика входит не только завершить строительство всего объекта, но и передать персоналу заказчика технические и управленческие навыки и знания, необходимые для успешной эксплуатации объекта. Природа подрядных отношений позволяет дополнительно включить в договор все такие обязательства и соответственно обеспечить успешно результат проводимой профессиональной деятельности, как равно предусмотреть и другие формы последующего сотрудничества.

Практика, направленная на то, чтобы расширить традиционные рамки подряда, предусмотрев в нем элементы других договоров, отражена теперь в ГК. Речь идет о включении в п. 2 ст. 740 ГК, посвященный определению существа договора строительного подряда, указания на то, что подрядчик может принять на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока.

ГК РФ учёл, что специфика соответствующего договора и связь его со строительным подрядом может по-разному оцениваться контрагентами. По отмеченной причине был избран средний путь: сторонам предоставлена возможность, оценив особенности складывающихся отношений, признать по соглашению между собой, что к договору будет применяться правовой режим, установленный для строительного подряда Гражданское право /под ред. А.П. Сергеева и Ю.К.Толстого. М.: Проспект, 2004 - Т.2, с.562.

Соответственно п. 2 ст. 740 ГК ввел на этот счет диспозитивную норму, которая лишь презюмирует распространение на договор выполнения одного вида ремонтных работ - по капитальному; ремонту зданий и сооружений - правил о договоре строительного подряда. Следовательно, если в договоре на выполнение работ по капитальному ремонту предусмотрено, что нормы договора о строительном подряде к нему не применяются, тем самым предопределено действие по отношению к этому договору статей гл. 39 ГК («Возмездное оказание услуг»). Вместе с тем не исключается и третий вариант, при котором содержатся ссылки только на часть статей § 3 гл. 37 о строительном подряде при условии, если это не затрагивает императивных норм гл. 39 ГК.

В § 3 «Строительный подряд» гл. 37 ГК широко применяется термин «объект строительства». Соответствующее понятие разъясняется в Инструкции «О порядке составления статистической отчетности по капитальному строительству». Она признала объектом строительства отдельно стоящее здание или сооружение со всеми относящимися к нему оборудованием, инструментом и инвентарем, галереями, эстакадами, внутренними инженерными сетями водоснабжения, канализации, газопровода, теплопровода, электроснабжения, радиофикации, подсобными и вспомогательными надворными постройками. К этому же объекту отнесены затраты на благоустройство и другие работы, а также на строительство, на реконструкцию или расширение которого должен быть составлен отдельный проект и смета. При этом имеется в виду, что на строительной площадке по проекту (рабочему проекту) возводится только один объект основного назначения без строительства подсобных и вспомогательных объектов. Например, в промышленности - это здание цеха основного назначения, на транспорте - здание железнодорожного вокзала, в жилищно-гражданском строительстве - жилой дом, театр, школа, городской мост и т. п. Таким образом, оказывается, что понятие «объект строительства» совпадает с другим - «стройка». Наконец, следует отметить, что здание (корпус), в котором размещаются несколько цехов, считается одним объектом.

В отношении отграничения договора строительного подряда от трудового договора легальной основой для такого отграничения является ст. 57 Трудового кодекса РФ, предусматривающая качественно иные существенные условия трудового договора по сравнению с договором подряда и такой его разновидности, как договор строительного подряда.

Более сложен вопрос разграничения договора строительного подряда со смежными гражданско-правовыми договорами и, прежде всего, с договором купли-продажи, что подтверждается отсутствием в доктрине достаточно точных оснований для такового разграничения. На наш взгляд, здесь уместно использовать положения Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров. В пункте 1 ст. 3 Конвенции устанавливается, что «договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательство поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров».

В связи с выделением договора возмездного оказания услуг в качестве самостоятельного договорного типа усложняется его отграничение от договора строительного подряда. Согласно представленным в гражданско-правовой литературе позициям, «основным отличием договора подряда от договоров об оказании услуг является результат выполненных работ, имеющий овеществленную форму. В договорах об оказании услуг деятельность исполнителя и ее результат не имеют вещественного содержания и неотделимы от его личности» Гражданское право /под ред. Е.А.Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004 - С.601. Этот вывод не соответствует услугооказывающему характеру договора подряда и существу гражданско-правового регулирования. Как известно, правила главы 39 ГК РФ, регулирующей возмездное оказание услуг, применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 ГК РФ. Таким образом, с точки зрения законодателя, услуги, оказываемые по договору подряда, вполне могут регулироваться правовыми нормами, регулирующими подрядные отношения. Отсюда можно сделать вывод о том, что оказываемые по договору подряда услуги овеществляются именно в его результате, в выполненных подрядных работах, иначе просто невозможна передача полученных от оказания услуг результатов от подрядчика к заказчику. Следовательно, вывод об отсутствии вещественного результата оказания услуг верен не для всех случаев.

Обязательство по выполнению строительно-монтажных работ может быть включено в какой-либо гражданско-правовой договор, что обусловливает его смешанный характер. На основе критического анализа высказанных в научной литературе точек зрения можно заключить, что предлагаемые характеристики смешанного договора являются либо общими для всех гражданско-правовых договоров, либо не могут рассматриваться в качестве таковых. Часть 3 ст. 421 ГК РФ, видимо, оперирует достаточным квалифицирующим признаком смешанного (многоэлементного) договора - способность к регулированию гражданско-правовыми нормами, относящимися к различным видам гражданско-правовых договоров.

Возведение и реконструкция объектов недвижимости возможны не только в силу гражданско-правовых договоров, но и в пределах предусмотренных законом корпоративных форм. Взаимоотношения члена жилищного накопительного кооператива с кооперативом являются договорными.

Частноправовые нормы, регулирующие общественные отношения, связанные с возведением объектов недвижимости, были известны еще римскому частному праву. Несмотря на отсутствие специальных договорных конструкций, опосредующих строительство и возведение объектов недвижимости, римское частное право содержало довольно многочисленные предписания, касающиеся правового режима и правовых последствий их возведения. В более позднее время эти содержательные предписания получали дальнейшее развитие и конкретизацию. Так, в Институциях Юстиниана рассматриваются два варианта возведения объектов недвижимости на земле: «29. Когда кто-либо возведет на своей земле постройку из чужого материала, то он же считается и собственником постройки, так как все постройки, как вещи придаточные, уступают земле, вещи главной... 30. С другой стороны, если кто возведет постройку на чужой земле, то дом делается собственностью того, кому принадлежит земля»¹. Нетрудно заметить, что эти классические частноправовые формулы лежат в основе содержания ст. 222 действующего Гражданского кодекса РФ, устанавливающей гражданско-правовой режим приобретения права собственности на самовольные постройки. Кроме того, можно сделать вывод о том, что классическая римская юриспруденция заложила теоретические основы современного гражданско-правового регулирования, направленного на согласование вещных прав на соприкасающиеся объекты недвижимости.

В первой половине и середине ХХ в. в России начался процесс обособления правовых норм, регулирующих выполнение строительно-монтажных работ. Причинами тому явились сложное территориальное и инвестиционное планирование, необходимость учета проектных и материально-технических предпосылок. В результате Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 8 декабря 1961 г. и Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. закрепили договор подряда на капитальное строительство как самостоятельный договорный тип Гражданское право /под ред. Е.А.Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004 - С.603.

В ходе осуществления рыночно-правовых реформ конца XX в. принятая вторая часть Гражданского кодекса РФ закрепила правовой режим договора строительного подряда как разновидности договора подряда; правовое положение сторон и правовой режим элементов договора строительного подряда подвергались качественному изменению. В целом можно выявить такие элементы договора строительного подряда, как существенные условия и гражданско-правовые характеристики, форма, субъекты, предмет и содержание.

1.2 Правовое регулирование договора строительного подряда

Правовое регулирование отношений в строительном подряде выражается в установлении порядка заключения договора, его исполнения, а также ответственности сторон в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

В настоящий момент в науке делаются попытки сформулировать теоретически определение понятия договора, принципы его составления, вычленить элементы, являющиеся его каркасом, в том числе найти правильный подход к заключению.

Заключение договоров, исполнение возникших на их основе гражданско-правовых обязательств нередко ассоциируется с представлением о том, что обман и насилие в договорных отношениях предпочтительнее соблюдения закона. В определенном смысле отдельные связи субъектов гражданского оборота трудно назвать правоотношениями. Зачастую это лишь квазиправоотношения, которые маскируются под правовую форму. Остроту проблемы подтверждает тот факт, что довольно часто среди мотивов участников договорных отношений уже изначально присутствует предлагаемый обман контрагента по договору, игнорирование интересов государства, что значительно затрудняет экономическое развитие страны.

Из смысла ст. 1 ГК РФ вытекает принцип гражданского законодательства, согласно которому имущественные обязательства сторон должны основываться на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников гражданского оборота. В частности, покушение одной стороны договора на автономию воли другой подрывает эффективность гражданско-правовых норм.

Таким образом, нарушение одного из краеугольных принципов гражданского права-принципа автономии воли участников имущественного оборота (со всеми сопутствующими последствиями) - относится к стадии заключения договора, а также наблюдается при неисполнении или ненадлежащем исполнении участниками своих договорных обязательств.

Законодательство о договоре строительного подряда не содержит специальных норм о порядке его заключения. Поэтому порядок заключения договора строительного подряда регулируется общими положениями о заключении договора и существенно не отличается от порядка заключения других гражданско-правовых договоров.

Вместе с тем, следует отметить, что стороны могут приступить к заключению договора только при наличии всех описанных выше организационно-правовых предпосылок, так как в противном случае заключение и исполнение договора строительного подряда будет невозможно. договор строительный подряд правовой

В порядке заключения договора строительного подряда необходимо выделить стадию подготовки к ведению переговоров и заключению договора строительного подряда, которая непосредственно предшествует этапу заключения договора. Дело в том, что на данной стадии перед лицом, инициирующим заключение договора, стоят задачи: сбора необходимой информации о контрагенте, в частности, о его финансовом положении, о владельцах (акционерах, участниках, учредителях и др.), о деловой репутации, о лицах, которые уполномочены на ведение переговоров и заключение договора. Источниками данной информации могут служить учредительные документы будущего контрагента, лицензии, документы бухгалтерской отчетности, корпоративные документы, а также информация из СМИ и др. Учитывая то обстоятельство, что строительство требует значительных затрат, то своевременная и точная информация о контрагенте является существенным способом предупреждения возможных недобросовестных контрагентов, целью которых может являться получение значительных средств путем использования мошеннических схем с «фирмами однодневками».

Вывод о необходимости получения от будущего контрагента необходимой информации с целью предупреждения отрицательных ситуаций разделяют многие специалисты. В частности, С.Э. Жилинский указывает: «Прежде чем вступить в договорные отношения с юридическим лицом, следует убедиться в том, что оно зарегистрировано в установленном законом порядке, действует в пределах своей компетенции и имеет надлежащий юридический статус». Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право). Курс лекций [Текст]. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 1998. - С. 227.

В основе правового регулирования договора строительного подряда лежит закрепленный в ст. 421 ГК РФ принцип «свободы договоров». Это означает, прежде всего, что каждая из сторон свободно и самостоятельно определяет, заключать ли ей договор или нет, а если заключать, то каким должно быть его содержание. Порядок заключения договоров определяется ГК РФ (ст. 432).

Непосредственно в самой процедуре заключения договора строительного подряда обычно выделяется две стадии: направление оферты и ее акцепт. Указанные ситуации выражают две разновидности заключения договора: между «присутствующими» и «отсутствующими» лицами. «При том и другом варианте стадии предложения (оферты) и ее принятия (акцепта) следуют одна за другой и никогда не совмещаются». Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. Соч. - С. 193.

ГК РФ начинает регулирование договоров со стадии выражения стороной воли заключить договор, т.е. выступления с офертой. Все, что предшествует этой стадии, создать договор не может (разумеется, это не относится к действиям, направленным на заключение предварительного договора, которому придается самостоятельное значение). Сделанный вывод в равной мере относится к переписке сторон, к протоколу о намерении и ко всем другим актам, выражающим желание каждой из сторон или обеих вместе заключить договор при условии, если исходящие от сторон документы не подпадают под признаки оферты и (или) акцепта.

Отмеченное обстоятельство не означает, что предшествующие заключению договора материалы, направленные каждой из сторон или разработанные обеими вместе, вообще лишены какого-либо значения. Имеется в виду, что ст. 431 ГК РФ допускает при толковании договора использование для целей выяснения общей воли сторон предшествующие договору переговоры и переписку. Однако в указанном случае переписка, и переговоры названы лишь обстоятельствами, связанными с заключением договора. Если учесть, что переговоры и переписка поставлены в один ряд с установившейся между сторонами практикой и их последующим поведением, становится ясным: и переговоры, и переписка имеют лишь доказательственное, а не правообразующее значение.

Для решения ряда вопросов, связанных с правовыми последствиями договора, определяющее значение имеет указание места его заключения. Так, применительно к некоторым ситуациям ст. 316 ГК РФ ставит установление места исполнения обязательства в зависимость от места заключения договора (или, что то же самое, места возникновения обязательства). ГК РФ впервые содержит общую на этот счет норму - ст. 444. В ней приоритет отдается месту заключения, указанному в договоре. И только при отсутствии в нем такого указания местом заключения договора признается место жительства (гражданина) или место нахождения (юридического лица) оферента.

Гражданские права и обязанности всегда приведены к определенному времени. Уже по этой причине имеет значение установление момента их возникновения. В случаях, когда речь идет о правах и обязанностях, важно определить момент, с которого договор начинает действовать. Теперь ГК РФ, также впервые, включил в свой состав на этот счет специальную норму: в соответствии со ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения; сторонам предоставляется право согласиться с тем, что условия договора распространяются на их отношения, возникшие до заключения договора.

Таким образом, в конечном счете, определяющее значение для установления и места, и времени заключения договора имеет момент, с которым договор признается заключенным. Общее правило на этот счет содержится в п. 1 ст. 433 ГК РФ, в силу которой договор считается заключенным в момент получения акцепта оферентом. Дополнением к нему в той же ст. 433 ГК РФ установлено в виде исключения, что если для договора необходима также и передача имущества, то он считается заключенным с момента, когда в соответствии с законом (ст. 223 ГК РФ) произведена передача, а если договор подлежит государственной регистрации, - то с момента ее совершения. Поскольку договор строительного подряда является консенсуальным договором и не подлежит государственной регистрации, то на него не распространяются правила п.2 и п. 3 ст. 433 ГК РФ и для его заключения достаточно получения акцепта.

Об оферте как таковой идет речь в ст. 435-437 ГК РФ. В указанных статьях определяется, во-первых, что представляет собой оферта; во-вторых, какие требования предъявляет к ней законодатель; в-третьих, каковы порожденные ею последствия и, в-четвертых, как следует отграничить оферту от смежных правовых понятий.

Офертой является предложение, которое отличает ряд индивидуализирующих признаков и влечет за собой установленные в законе правовые последствия как для того, от кого она исходит (оферента), так и для адресата (акцептанта). Поскольку последствия, о которых идет речь, весьма существенны для обоих -- оферента и акцептанта, к оферте предъявляются весьма строгие требования. При их несоблюдении из нее не вытекает никаких правовых последствий или, по крайней мере, тех, с которыми стороны с офертой связывают.

Первое требование - достаточная определенность оферты. Это предполагает, что из нее адресат способен сделать правильный вывод о воле оферента. Второе требование относится к направленности оферты: она должна выражать намерение лица, которое выступает с предложением, считать себя заключившим договор на условиях, указанных в договоре с адресатом, в случае, если последний примет предложение. Третье требование относится к содержанию оферты: ст. 435 ГК РФ предполагает, что оферта включает существенные условия договора. Четвертое требование связано с адресностью оферты. Иначе говоря, из нее должно быть ясно, к кому именно она обращена. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. Соч. - С. 196. - 197.

Таким образом, из предложения заключить договор строительного подряда должна ясно следовать воля оферента на заключение договора с определенным акцептантом на конкретных условиях, имеющих характер существенных (предмет, цена, срок производства работ).

Акцепт в такой же мере выражает волю лица, как и предложение. Требования к акцепту вытекают из его особенностей как рефлекторного волеизъявления. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. Соч. - С. 202.

Согласно ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Стандартная ситуация состоит в том, что акцепт приобретает юридическую силу, если он полный, то есть выражает одобрение всему, что указано в оферте, и безоговорочный, то есть не содержит никаких дополнительных условий.

В соответствии со ст. 443 ГК РФ ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Согласно п. 3 ст. 438 ГК РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. В указанной норме идет речь о принятии оферты путем совершения конклюнтных действий. Конклюдентное действие (от лат. concludere - заключать) - молчаливое действие, явно свидетельствующее о намерении лица вступить в правоотношение и заменяющее словесное соглашение на совершение сделки.

«Изучение судебно-арбитражной практики свидетельствует о существовании ряда проблем, связанных с заключением сделок посредством конклюдентных действий». Семенов М.И. Заключение сделок посредством конклюдентных действий [Текст].// Право и экономика. - 2002. - № 7. - С. 18. Особый вопрос вызывает принятие оферты на заключение такого сложного договора как договор строительного подряда путем совершения акцептантом конклюдентных действий.

Полагаем, что заключение договора строительного подряда при наличии всех необходимых организационно-правовых предпосылок выражение акцепта путем совершения конклюдентных действий вполне допустимо. Во-первых, какого-либо законодательного запрета на заключение договора строительного подряда таким способом нет. Во-вторых, указанный способ, хотя и является в конкретной ситуации не всегда понятным и может вызывать определенное непонимание у одной из сторон, но, в принципе, не будет отрицательно влиять на действительность состоявшегося договора. К примеру, лицо направляет подписанный проект договора строительного подряда со всеми необходимыми приложениями подрядной организации, та, в свою очередь, в пределах срока, отведенного для акцепта, совершает действия по исполнению договора, а именно завозит необходимое оборудование и материалы для выполнения работ, приступает к выполнению работ и др. На основании п. 3 ст. 438 ГК РФ такие действия должны расцениваться как акцепт и, следовательно, договор строительного подряда считается заключенным.

Таким образом, заключение договора строительного подряда может происходить посредством акцепта оферты в форме ответа о ее принятии и в форме конклюдентных действий, совершенных в пределах срока для акцепта.

Договор строительного подряда имеет ряд особенностей, которые обнаруживаются при его заключении. Данный договор в подавляющем числе случаев не является публичным договором и, соответственно, на него не всегда распространяются правила ст. 426 ГК РФ. Дело в том, что строительная деятельность не относится по своему характеру к деятельности, которая должна осуществляться в отношении каждого, кто к ней обратится. Во-первых, не любое лицо может обратиться к строительной организации с требованием о заключении с ним договора строительного подряда, поскольку для его заключения и исполнения необходим комплекс организационно-правовых предпосылок, о которых шла речь выше. Во-вторых, объект строительства настолько индивидуален и, как правило, сложен, что требует привлечения немалых сил и средств подрядной организации, которая не всегда может располагать ими.

Другая особенность данного договора состоит в том, что заключение договора строительного подряда почти всегда производится путем использования взаимосогласованных договоров. Наряду с ними по способу заключения выделяются также договоры присоединения, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Договор присоединения является новеллой в российском гражданском праве. Ранее действующее гражданское законодательство не содержало норм, регулирующих порядок заключения договоров посредством присоединения к ним. Поэтому в правовой науке и практике еще не сформировалось четкого и полного понимания значения и содержания данного договора. Цыпленкова А.В. Некоторые особенности договоров присоединения [Текст].// Юридический мир. - 2001. - № З. - С. 28.

Вместе с тем, заключение договора строительного подряда путем использования конструкции присоединения недопустимо, что обусловлено сложной правовой природой подрядных отношений в строительстве, где конечным результатом является индивидуальный объект недвижимости. При заключении договора строительного подряда в обязательном порядке подлежат согласованию условия о предмете договора, о сроке производства работ, о составе технической документации, о цене работы и ряд других. В такой ситуации применение каких-либо формуляров (стандартов) вряд ли допустимо и возможно. Кроме того, в договорах присоединения оферентом всегда выступает сторона, разработавшая договор присоединения, в строительном подряде оферентом может выступать любой из контрагентов.

Кроме общего порядка заключения договоров, гражданское законодательство выделяет еще два специальных порядка: заключение договора в обязательном порядке и заключение договора на торгах.

Ст. 445 ГК РФ посвящена одному из вариантов формирования договоров. Уже из ее названия («Заключение договора в обязательном порядке») видно, что она представляет собой исключение из общих правил, которые закрепляют автономию воли сторон при заключении договоров. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. Соч. - С. 209.

Единственная ситуация, когда договор строительного подряда подлежит заключению в обязательном порядке, возможна при выполнении подрядных работ для государственных нужд. В соответствии со ст. 765 ГК РФ основания и порядок заключения государственного контракта определяются в соответствии с положениями статей 527 и 528 кодекса. Согласно п. 1 ст. 527 ГК РФ для государственного заказчика, разместившего заказ, принятый поставщиком (исполнителем), заключение государственного контракта является обязательным.

Что касается торгов как способа заключения договора строительного подряда, то они являются наиболее предпочтительным для лица, размещающего заказ на проведение работ. Указанный способ «...тесно связан с основными законами свободного рынка и выражает их наиболее последовательно. Это в частности, проявляется в присущей торгам конкуренции». Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. Соч. - С. 219.

Еще в дореволюционной законодательстве торги практиковались при заключении казенных подрядов. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что торги состоят в том, что «...на листе, на котором внесены имена желающих вступить в договор, записывается объявляемая каждым из них цена до тех пор, пока никто ниже цены предлагать не будет. В этом записывании цены содержится предложение со стороны каждого из торгующихся, а казенное учреждение принимает то из предложений, которое является для него наиболее выгодным. По окончанию торгов казенное учреждение приступает к заключению договора и облечению его в форму». Шершеневич Г.Ф. Указ. Соч. - С. 373.

В настоящее время, в соответствии с нормами Бюджетного кодекса РФ в обязательном порядке проводятся торги на заключение договоров строительного подряда и капитального ремонта зданий и сооружений для государственных и муниципальных нужд. Немаловажное значение имеют обязательные торги и для обеспечения частного интереса, позволяя снизить цену работы и выбрать иные более предпочтительные условия договора. Вместе с тем, организация и проведение торгов при заключении договоров строительного подряда для частных нужд пока используется недостаточно часто, что обусловлено недооценкой их эффективности.

Таким образом, преимущественным способом заключения договора строительного подряда является использование взаимосогласованных договоров, в которых стороны активно влияют на содержание условий договора. Такие специальные способы заключения договора, как заключение его в обязательном порядке и на торгах, используется в полной мере при заключении договора строительного подряда для государственных или муниципальных нужд, что обусловлено, главным образом, требованиями бюджетного и гражданского законодательства.

Анализ действующего законодательства позволяет выделить следующие способы заключения договора строительного подряда:

1) диспозитивный: а) общий, заключающийся в обмене заинтересованными лицами офертой и акцептом; б) специальный, заключающийся в учете результатов проведенных подрядных торгов, и

2) императивный, нормативно обязывающий заключить гражданско-правовой договор. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации //под ред. Садикова О.Н. - М., Юристъ, 2006 - С.401

При исполнении состоявшегося договора строительного подряда может сложиться определенная структура договорных связей с привлечением третьих лиц на стороне заказчика и подрядчика. Практическое значение имеет участие в создании и реконструкции объектов недвижимости субподрядчиков, привлекаемых подрядчиком на установленных законом правовых основаниях. В настоящее время ст. 706 ГК РФ предусматривает возможность привлечения генеральным подрядчиком субподрядчиков в любых подрядных отношениях. Хотя введением в параграф 1 главы 37 ГК РФ данной нормы законодатель пытался придать ей характер общей подрядной нормы, реально она применяется в рамках договора строительного подряда при возведении и реконструкции объектов недвижимости и реже - при выполнении иных подрядных работ.

Изменение договора строительного подряда представляет собой процесс внесения поправок в его условия, в иных случаях изменения договора строительного подряда нет. Изменением договора строительного подряда будет внесение изменений в техническую документацию, поскольку здесь меняются характеристики предмета договора. В этом и некоторых других случаях процесс, порядок и последствия изменения договора строительного подряда регулируются действующим законодательством без учета интересов сторон Предпринимательское право Российской Федерации /под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М.: Юрист, 2003 - С.156.

Расторжение договора строительного подряда регулируется в основном общими нормами о расторжении договора подряда. Следует учесть, что если по договору строительного подряда выполняются работы для удовлетворения бытовых или других личных потребностей гражданина-заказчика, то к расторжению такого договора применяются также правила о расторжении договора бытового подряда.

Расторжение договора строительного подряда имеет некоторые особенности, связанные с обязанностью по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, а также оборудованием (ст. 745 ГК РФ). Если договором предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определённой части осуществляет заказчик, но предоставленные им материалы или оборудование не могут быть использованы без ухудшения качества выполняемых работ и заказчик отказался от их замены, подрядчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке путём отказа от договора, а также потребовать от заказчика уплаты цены договора пропорционально выполненной части работ. Однако подрядчик не может расторгнуть договор строительного подряда по рассмотренному основанию в случае, если заказчик, на котором лежит обязанность по обеспечению строительства, докажет, что невозможность использования материалов и оборудования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает подрядчик.

Расторжение договора строительного подряда необходимо отличать от его прекращения. Если прекращение договора может состояться по не зависящим от сторон обстоятельствам, то расторжение как одно из оснований прекращения обязательств по производству строительно-монтажных работ всегда взаимосвязано с волей одной или обеих сторон данного договора Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей/ под ред. М. И. Брагинского. М.: Правовая культура, Хозяйство и право, 2004 - С.209.

Что касается приостановления договора строительного подряда, то это неизвестная действующему законодательству категория; конечно, право на приостановление договора необходимо предусмотреть в законодательстве, но до внесения соответствующих изменений и дополнений, приостановление договора, в том числе договора строительного подряда, можно рассматривать только как de lege ferenda. Так как приостановление договора строительного подряда не предусматривается действующим законодательством, то в случае принятия решения правомочного государственного органа об ограничении, приостановлении или прекращении соответствующей строительной деятельности (например, ст. 80 Федерального закона от 10 января 2002 г. «Об охране окружающей среды» предусматривает возможность рассмотрения требований об ограничении, приостановлении и прекращении деятельности юридических и физических лиц, осуществляемой с нарушением законодательства в области охраны окружающей среды, в судебном порядке), гражданско-правовой договор, опосредующий такую деятельность прекращается, поскольку невозможно его исполнение (ст. 417 ГК РФ).

1.3 Условия договора строительного подряда

· виды и объемы строительных работ, которые должны быть согласованы сторонами в технической документации;

· срок начала работ и срок окончания работ; в договоре могут быть предусмотрены сроки выполнения промежуточных этапов работ.

Прежде всего, необходимо ответить на вопрос, что же такое техническая документация. Техническая документация определяет и позволяет конкретизировать предмет договора строительного подряда, то есть тот объект недвижимости либо иные строительные работы, которые стороны договорились осуществить. Техническая документация представляет собой комплекс документов (схем, чертежей, расчетов, графиков, иных документов технического характера), подготовленных в соответствии с требованиями нормативных документов в сфере строительства, издаваемых органами исполнительной власти: Правительством РФ, Росстроем, другими компетентными органами. Состав и содержание технической документации определяются договором строительного подряда. Основным нормативным документом, регулирующим вопросы, связанные с технической документацией, при проведении строительных работ является Инструкция о составе, порядке разработки, согласования и утверждения проектно-сметной документации на строительство предприятий, зданий и сооружений (СНиП 1.02.01-85). Указанная Инструкция регламентирует состав, порядок разработки, согласования и утверждения проектно-сметной документации.

Однако не всегда отсутствие технической документации означает, что договор строительного подряда не является заключенным. Ведь предмет договора может быть определен сторонами индивидуально либо по типовому проекту. Во втором случае достаточно ознакомления сторон с данным типовым проектом до начала строительства. По данному пути идет и существующая судебная практика, признавая договор заключенным и без наличия технической документации, если он заключался на основании типового проекта.

Аналогичная ситуация складывается в случае, когда в договоре строительного подряда не указаны сроки работ. Договор между заказчиком и подрядчиком действительно в данном случае является незаключенным, однако судебная практика идет по следующему пути. При условии осуществления строительных работ, принятия их заказчиком и их оплаты суд чаще всего признает, что между сторонами фактически возникли отношения строительного подряда, не основанные на договоре как письменном документе, подписанном сторонами. Факт принятия выполненных работ со стороны заказчика без замечаний означает, что результат работ имеет для него экономический интерес, а цель договора - достигнута. В этом случае договор (как соглашение, а не как письменный документ) возникает между сторонами постфактум, то есть уже после осуществления строительства.

Следует отметить, что цена договора строительного подряда не является его существенным условием. При отсутствии в договоре указания на стоимость выполненных работ она определяется по правилам ст. 424 ГК РФ, цена работ определяется исходя из средней стоимости аналогичных работ, сложившейся на рынке в месте исполнения договора.

Таким образом, при заключении договора строительного подряда необходимо пристальное внимание уделять согласованию всех существенных условий в соответствии с требованиями законодательства. В этом случае при возникновении спора сторонам будет гораздо проще, основываясь на нормах закона и положениях договора, разрешить разногласия, не вступая в долгие судебные тяжбы.

1.4 Содержание и исполнение договора строительного подряда