Размещено на http://www.allbest.ru/

ПРОБЛЕМЫ ВЫЯВЛЕНИЯ И ДОКУМЕНТИРОВАНИЯ НЕЗАКОННОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

Введение

Изменения, которые произошли за последние годы в России, касаются различных сфер жизни общества и государства, в том числе и экономической. Современная преступность, обретая наиболее сложные формы, все больше вторгается в экономику для реализации своих противоправных интересов.

Стихийное развитие рыночных отношений, усовершенствование форм предпринимательской активности, привели к криминализации ряда деяний, совершаемых в сфере экономической деятельности и направленных на нарушение существующего порядка ее ведения. Ответственность за совершение преступлений в сфере экономической деятельности, в том числе, за так называемые «предпринимательские» преступления, предусмотрена гл. 22 Уголовного кодекса Российской Федерации. К числу таких общественно опасных деяний относится незаконное предпринимательство, где предоставленные законом возможности для свободного занятия бизнесом используются в целях неправомерного обогащения, накопления больших финансовых капиталов, привлекаемых для разрешения широкомасштабных задач, в том числе политических.

Нестабильность законодательства в области предпринимательской деятельности, дефицит обобщения следственной и судебной практики по данной категории уголовных дел, а также слабая методическая разработанность их раскрытия и расследования вызывают определенные трудности у практических работников.

Для обоснования необходимости исследования незаконного предпринимательства в уголовно-процессуальном и криминалистическом аспектах необходимо, на наш взгляд, обратиться к данным статистики, наглядно отражающим состояние преступности в этой сфере.

Можно сделать вывод и о том, что из-за резкого снижения количества выявленных фактов осуществления незаконной предпринимательской деятельности за последние шесть лет и сохранения процентной доли нелегальной сферы экономики на рынке, многие преступные факты незаконного предпринимательства в уголовную статистику не попадают, а переходят в категорию латентных, создавая иллюзию благополучия. В уголовной статистике фактически отображаются не масштабы незаконного предпринимательства в стране, а показатели работы правоохранительных органов по выявлению, раскрытию, расследованию и судебному рассмотрению (приостановленные не учитываются) уголовных дел о незаконном предпринимательстве.

Наличие латентного незаконного предпринимательства порождает ряд негативных последствий: значительно затрудняет и даже делает невозможным объективную оценку фактических масштабов незаконного предпринимательства, выработку нормативно-правовых актов, адекватно влияющих на экономическую ситуацию в данной сфере.

Опасность незаконного предпринимательства проявляется в том, что: в результате его совершения обществу и гражданам причиняется существенный материальный ущерб, данное преступное посягательство способно дестабилизировать экономическую систему в целом. Как справедливо отмечает Л.А. Мифтахова, прослеживается четкая связь: чем меньше прирост производства в официальном секторе экономики, тем выше подъем в нелегальном, и наоборот. В обществе происходит образование и воспроизводство целостных параллельных социально-экономических структур противоправной ориентации, способных при сохранении существующих тенденций подчинить себе большинство экономических ресурсов страны.

Кроме того, отдельно следует затронуть вопрос о качестве расследования данных уголовных дел. Проведенные нами опросы практических работников свидетельствуют о его низком уровне. К факторам, негативно влияющим на эффективность расследования преступлений в сфере экономической деятельности, можно отнести: 1) неудовлетворительное материально-техническое оснащение следственных подразделений и оперативно-розыскных служб (60,4% опрошенных респондентов); 2) недостаток личного профессионального опыта (47,5%); 3) противодействие со стороны заинтересованных лиц (46,8%); 4) отсутствие методических рекомендаций по расследованию рассматриваемых преступлений (44,6%); 5) сложности с проведением судебных экспертиз (43,9%); 6) несвоевременное сообщение о преступлении (41,7%); 7) отсутствие должного взаимодействия с другими службами (28%); 8) иные факторы (13,7%).

Обозначенные проблемы указывают на то, что борьба с незаконной предпринимательской деятельностью является необходимым условием не только для осуществления глубоких экономических реформ, но и определяет судьбу дальнейшего развития экономики России в целом. Успешное раскрытие и расследование незаконного предпринимательства во многом зависит от комплексной уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной разработки проблем, встречающихся в практической деятельности.

Цель исследования состоит в разработке наиболее эффективных рекомендаций по выявлению и документированию фактов незаконной предпринимательской деятельности.

Достижение указанной цели предполагает решение следующих теоретических и научно-практических задач:

- исследовать нормативно-правовую основу предпринимательской деятельности;

- раскрыть оперативно-розыскную характеристику незаконного предпринимательства;

- проанализировать особенности организации оперативного обслуживания предпринимательских структур, оперативными подразделениями по борьбе с экономическими преступлениями;

- рассмотреть особенности деятельности оперативных подразделений по борьбе с экономическими преступлениями по выявлению незаконного предпринимательства.

Предмет исследования составляют закономерности вычвления и документирования фактов незаконного предпринимательства.

Методология исследования базируется на общенаучном диалектическом методе познания правовой действительности, а также на использовании таких общенаучных методов, как метод индукции и дедукции, анализа, синтеза, обобщения, аналогии, системного подхода, контент-анализа. В целях получения достоверных результатов исследования использовались также частно-научные методы исторического, системного и структурного анализа, сравнительного правоведения, конкретно-социологического (анкетирование, интервьюирование, изучение материалов уголовных дел) и формально-юридического.

Степень разработанности темы исследования. Необходимо отметить, что в разное время, в той или иной мере, исследованием проблем выявления и раскрытия, общих для всех видов преступлений, в том числе и рассматриваемого нами, занимались такие ученые-юристы, как: В.П. Кувалдин, Н.И. Кулагин, Ю.Г. Корухов, В.Е. Корноухов, П.И. Люблинский, А.М. Ларин, И.М. Лузгин, В.П. Лавров, Ю.И. Ляпунов, Н.А. Лопашенко, В.А. Образцов, Н.И. Порубов, В.Ф. Попондопуло, В.В. Печерский, Е.Р. Россинская, А.П. Резван, М.С. Строгович, В.Г. Танасевич, Т.Д. Устинова, А.Г. Филиппов, Г.П. Химичева, М.П. Хилобок, А.М. Чельцов, В.И. Шиканов, Н.Г. Шурухнов, А.А. Эксархопуло, Н.П. Яблоков, П.С. Яни и другие авторы.

Однако, несмотря на, несомненно, значительный вклад, внесенный указанными авторами в разрешение проблем раскрытия и расследования незаконного предпринимательства, необходимо учитывать, что в работах этих ученых даны лишь общие рекомендации, относящиеся либо к расследованию экономических преступлений в целом, либо отдельные вопросы незаконного предпринимательства.

Сказанное нацеливает на необходимость продолжения комплексного исследования проблем раскрытия преступлений о незаконном предпринимательстве.

1. Теоретико-методологические основы выявления преступлений, связанных с незаконным предпринимательством

1.1 Особенности нормативно-правового регулирования предпринимательской деятельности

Предпринимательская деятельность и частная собственность являются теми базовыми институтами, на которых основывается современная экономика. Однако процесс внедрения предпринимательства в экономику проходит достаточно болезненно, тем самым, порождая негативные последствия, среди которых значительное место занимают как различные формы злоупотребления конституционными правами на осуществление предпринимательской деятельности, так и злоупотребления предпринимателей.

В настоящее время продолжает расти количество нарушений правоохраняемых интересов потребителей и субъектов хозяйственной деятельности на потребительском рынке. По экспертным оценкам, более 50 % всей импортной продукции поступает в Красноярский край с последующим частичным перераспределением по различным регионам РФ. Из этого следует, что торговые предприятия г. Красноярска представляют собой своеобразную оптово-закупочную базу потребительских товаров для дальнейшей розничной торговли на рынках Центрального, Поволжского, Северо-Западного и других регионов России, теневой оборот финансовых средств которых способствует укреплению криминальных связей и отрицательно влияет на состояние социально-экономической обстановки.

Построение действительно открытого рынка товаров и услуг в последнее время, не только в нашей стране, но и в других странах, все чаще сталкивается с незаконной деятельностью по обороту немаркированных товаров и продукции, которые часто путают с контрафактными, хотя, как правило, они такими и являются. Производя, например, алкогольную продукцию, производитель не только не маркирует произведенный товар, но и использует чужой товарный знак для его сбыта. Рынок и конкуренция всегда были неотделимы друг от друга и недобросовестный предприниматель в борьбе за покупателя прибегает к разным ухищрениям, чтобы обеспечить получение прибыли, и в том числе производит, приобретает, хранит и сбывает немаркированные товары и продукцию.

При этом преступление подготавливается в форме производства немаркированных товаров и продукции, а совершается, когда товары и продукция, подлежащие обязательной маркировке акцизными, специальными марками или знаками соответствия, не прошли этой операции и подготовлены к выпуску на рынок, в том числе и в такой форме, как хранение или перевозка.

С целью установления законности и правопорядка на потребительском рынке подразделения БЭП продолжают работу по проведению комплекса оперативно-розыскных и профилактических мероприятий, направленных на выявление и документирование незаконного предпринимательства и преступлений, связанных с оборотом немаркированных товаров и продукции.

Данные статистики ГИАЦ МВД России показывают, что всего по России в 2005 году по ст. 171 УК РФ было зарегистрировано 2716 преступлений (в 2004 г. - 1367 преступлений, темп прироста составил 98,7 %). Выявлено 1148 (103, 5 %) лиц, совершивших преступления. Наибольшее количество преступлений зарегистрировано в Южном Федеральном округе - 568 (85,6 %), из которых 114 (22,6 %) в Ростовской области. 128 (156,0 %) преступлений зарегистрированы в Тюменской области; 94 (129,3 %) - в Краснодарском крае; 90 (275,0 %) - в Новосибирской области.

В сфере потребительского рынка в 2005 г. выявлено 862 факта незаконного предпринимательства, из них связаны с промышленными товарами - 3, продовольственными - 17, из них алкогольной продукцией - 14. Окончено производством 199 уголовных дел, в том числе направлены в суд - 144. Выявлено лиц, совершивших преступления - 87, из них привлечены к уголовной ответственности - 53 чел. Сумма материального ущерба составила 334092 рублей, наложен арест на имущество и изъято имущества на сумму - 42847 рублей.

По данным ГИАЦ МВД России, по ст. 171-1 УК РФ всего в России в 2005 г. зарегистрировано 205 преступлений (темп прироста - 58,9 %). Выявлено лиц, совершивших преступления - 68 (94,3 %). Наибольшее количество преступлений зарегистрировано в Южном федеральном округе - 118 (151, 1 %), 75 из которых совершены в Краснодарском крае, 16 - в Чеченской республике.

Всего по России с января по декабрь 2005 г. по ч. 2 ст. 171-1 УК РФ было выявлено 72 преступления, в числе которых 57 преступлений совершено в крупном и особо крупном размерах, либо с причинением ущерба. Удельный вес всех преступлений, совершенных в крупном и особо крупном размерах, либо с причинением ущерба составил 79,2 %. Размер причиненного материального ущерба за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 171-1 УК РФ в целом по России в 2005 г. составил 62719 тыс. руб.; наложен арест на имущество, изъято предметов, имеющих отношение к преступной деятельности на сумму 62780 тыс. руб. Всего выявлено 30 лиц, совершивших преступления, в числе которых 28 человек привлечено к уголовной ответственности, направлено в суд - 38 уголовных дел.

По ст. 171-1 УК РФ в 2005 г. зарегистрировано 12 преступлений из них по ч.1 ст. 171-1 УК РФ - 2 преступления, по ч. 2 - 10 преступлений. Из общего числа возбужденных по данным фактам уголовных дел 6 направлены в суд.

Вместе с тем существование уголовной ответственности за незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ) и производство, приобретение, хранение, перевозку или сбыт немаркированных товаров и продукции (ст. 171-1 УК РФ) неоднозначно решает проблему предупреждения преступлений, совершаемых в сфере предпринимательства, поскольку по-прежнему существуют затруднения в работе сотрудников правоохранительных органов по борьбе с данными преступлениями, а также по привлечению к уголовной ответственности виновных лиц. В настоящее время эти трудности связаны со многими факторами: во-первых, отсутствием единообразия в трактовке отдельных признаков составов преступлений, связанных с предпринимательством, среди оперативных сотрудников, следователей и судей; во-вторых, отсутствием наработанной методики выявления, документирования и раскрытия данных преступлений.

Правовое регулирование деятельности хозяйствующих субъектов по осуществлению предпринимательской деятельности помимо Гражданского кодекса РФ включает: Закон РФ от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», Закон РФ от 21 марта 2002 г. № 31-ФЗ «О приведении законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц», Закон РФ от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Постановлением Правительства РФ от 26.01.2006 г. № 45 утверждены Перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, и Перечень видов деятельности, лицензирование которых осуществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, и федеральных органов исполнительной власти, разрабатывающих проекты положений о лицензировании этих видов деятельности.

Законодательство Российской Федерации устанавливает необходимость регистрации предпринимательской деятельности в любой организационно-правовой форме. Занятие предпринимательской деятельностью без регистрации имеет место в следующих случаях:

1) когда лицо занимается предпринимательской деятельностью без образования юридического лица или создает коммерческую организацию и при этом не обращается за регистрацией в уполномоченный орган;

2) когда лицо подало документы на государственную регистрацию предпринимательской деятельности и занимается ею, не дожидаясь принятия решения по его вопросу;

3) когда лицо получило отказ (законный или незаконный) в государственной регистрации, но тем не менее продолжает осуществлять предпринимательскую деятельность.

При осуществлении многих видов деятельности кроме регистрации необходимо и их лицензирование. Ст. 17. Закона РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности» устанавливает перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии. В частности к ним относятся: переработка нефти, газа и продуктов их переработки; пассажирские и грузовые перевозки морским, речным, воздушным, автомобильным, железнодорожным видами транспорта; заготовка, переработка и реализация лома цветных и черных металлов; аудиторская деятельность; деятельность по производству элитных семян; производство табачных изделий; деятельность по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры); геодезическая деятельность; фармацевтическая деятельность; производство лекарственных средств; производство медицинской техники; деятельность по распространению лекарственных средств и изделий медицинского назначения и т.д.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда оно обязательно, как форма незаконного предпринимательства состоит:

1) в занятии лицензионным видом предпринимательской деятельности без обращения в лицензионные органы и получения лицензии лицом, прошедшим государственную регистрацию в качестве предпринимателя без образования юридического лица, или лицами, зарегистрировавшими коммерческую организацию;

2) в занятии лицензионным видом предпринимательской деятельности и без регистрации и без получения необходимой лицензии;

3) в занятии лицензионным видом деятельности после подачи документов на лицензирование, но до получения решения о выдаче или об отказе в выдаче лицензии (в соответствии с п.2 ст.9 Закона РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности», лицензирующий орган принимает решение о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии в срок, не превышающий сорока пяти дней со дня поступления заявления о предоставлении лицензии со всеми необходимыми документами. Соответствующее решение оформляется актом лицензирующего органа);

4) в занятии предпринимательской деятельностью лицензионных видов после получения решения об отказе в выдаче лицензии;

5) в ведении такой деятельности в случае приостановления действия лицензии или ее аннулирования;

6) в занятии лицензионным видом деятельности после истечения срока лицензии;

7) в осуществлении лицензируемой деятельности по лицензии, выданной на другой вид деятельности или другому юридическому или физическому лицу и т.п.

Здесь же следует оговорить порядок приостановления действия лицензии и ее аннулирования, закрепленный ст.13 вышеуказанного закона РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Лицензирующие органы вправе приостанавливать действие лицензии в случае выявления лицензирующими органами неоднократных нарушений или грубого нарушения лицензиатом лицензионных требований и условий. Лицензия также теряет юридическую силу в случае ликвидации юридического лица или прекращения его деятельности в результате реорганизации, за исключением его преобразования, либо прекращения действия свидетельства о государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя. Лицензия может быть аннулирована решением суда на основании заявления лицензирующего органа в случае, если нарушение лицензиатом лицензионных требований и условий повлекло за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и (или) в случае, если в установленный лицензирующим органом срок (не может превышать шести месяцев) лицензиат не устранил нарушения, повлекшие за собой приостановление действия лицензии. Лицензирующие органы могут аннулировать лицензию без обращения в суд в случае неуплаты лицензиатом в течение трех месяцев государственной пошлины за предоставление лицензии. Решение о приостановлении действия лицензии, об аннулировании лицензии или о направлении заявления об аннулировании лицензии в суд доводится лицензирующим органом до лицензиата в письменной форме с мотивированным обоснованием такого решения не позднее чем через три дня после его принятия. Продолжение предпринимательской деятельности, когда действие лицензии приостановлено или она аннулирована, следует рассматривать как ведение предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

В случае изменения обстоятельств, повлекших приостановление действия лицензии, ее действие может быть возобновлено. Лицензирующий орган, приостановивший действие лицензии, принимает решение о возобновлении ее действия и сообщает об этом в письменной форме лицензиату в течение трех дней после получения соответствующего уведомления и проверки устранения лицензиатом нарушений, повлекших за собой приостановление действия лицензии.

Ст.8 Закона устанавливает срок действия лицензии не менее чем пять лет. Срок действия лицензии по его окончании может быть продлен по заявлению лицензиата. Продление срока действия лицензии осуществляется в порядке переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии. Положениями о лицензировании конкретных видов деятельности может быть предусмотрено бессрочное действие лицензии. Лицензия выдается отдельно на каждый вид лицензируемой деятельности. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. Таким образом, передача лицензии другому юридическому или физическому лицу запрещается.

Возможны ситуации, когда лицензируемый вид деятельности осуществляется сразу на нескольких территориально обособленных объектах или в разных субъектах Российской Федерации.

В первом случае следует обратиться к положению о лицензировании конкретного вида деятельности. Например, в соответствии с Положением о лицензировании деятельности по производству, хранению и обороту этилового спирта, изготовленного из всех видов сырья, и спиртосодержащей продукции (утверждено Постановлением Правительства РФ от 9 июля 1998 г. № 727) при осуществлении организацией лицензируемой деятельности на нескольких территориально обособленных объектах, находящихся по разным адресам, лицензии должны быть получены на каждый объект.

Во втором случае, когда лицензируемый вид деятельности осуществляется в нескольких субъектах Российской Федерации, следует руководствоваться Законом РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности», а также Положениями о лицензировании конкретных видов деятельности. В соответствии с п. 2 ст. 7 Закона, деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, может осуществляться на всей территории Российской Федерации. Предусмотрен лишь обязательный порядок уведомления лицензирующих органов субъекта Федерации, при этом не требуется получение новой лицензии или получение разрешения на ведение уже пролицензированной деятельности.

Нарушение специальных условий лицензирования нужно искать в Положениях о лицензировании конкретных видов деятельности. Так, некоторые операторы телематических служб (продажа мелодий, картинок, игр для мобильных телефонов с использованием SMS-сервисов) осуществляют деятельность без получения лицензии на право осуществления данных услуг связи. Однако в соответствии с Руководящим документом отрасли «Телематические службы», утвержденным Приказом Министерства РФ по связи и информатизации от 23 июля 2001 г. № 175 данный вид деятельности относится к службе доступа к информационным ресурсам, которая является телематической службой. А так как телематическая служба - это служба электросвязи, а услуга телематической службы, - это продукт деятельности оператора по приему, передаче, обработке сообщений телематических служб, то в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» оказываемые услуги является «услугами связи», под которыми следует понимать «деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений». В соответствии с ч. 2 ст. 15 и ст. 29 данного закона «деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности по оказанию услуг связи». Следовательно, данный вид услуг подлежит обязательному лицензированию, в противном случае правомерно возбуждение уголовного дела по ст.171УК РФ.

В Российской Федерации постановлениями Госстандарта РФ; установлены и введены в действие:

1. Номенклатура продукции, услуг (работ) в отношении которых законодательными актами РФ предусмотрена их обязательная сертификация

2. Номенклатура продукции, подлежащей декларированию соответствия.

При этом сертификат соответствия и декларация о соответствии - это документы, подтверждающие соответствие продукции установленным техническим стандартам, условиям изготовления и образцам.

Кроме того, Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» предусматривает в течение семи лет замену государственных стандартов техническими регламентами и знака соответствия знаком обращения на рынке, которым будет маркироваться продукция.

Марки акцизного сбора представляют собой одну из форм акцизов, т.е. налогов, включаемых в цену товара (продукции). Такие марки предназначены для маркировки алкогольной продукции (этиловый питьевой спирт, спиртные напитки, пиво), табака и табачных изделий, ввозимых на таможенную территорию Российской Федерации. Ввоз на таможенную территорию Российской Федерации, а также оборот в России указанных товаров и продукции без маркировки акцизными марками, за некоторыми исключениями, запрещен.

Специальные марки служат подтверждением легальности производства алкогольной продукции, табака и табачных изделий. Производство, реализация и продажа указанной продукции без специальной маркировки в Российской Федерации запрещены.

Знаки соответствия подтверждают качество товаров и продукции, подлежащих обязательной сертификации, вне зависимости от того, произведены ли последние на территории Российской Федерации или импортируются в Российскую Федерацию. Перечень товаров и продукции, маркируемых знаками соответствия, достаточно широк: аудиовидеотовары (телевизоры, видеомагнитофоны, магнитофоны, радиоприемники и т.д.), компьютерная техника.

В целях пресечения нарушений связанных с незаконным оборотом немаркированных товаров и продукции Уголовный кодекс РФ был дополнен статьей 171-1 «Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции».

Под производством немаркированных товаров или продукции следует понимать умышленные действия индивидуального предпринимателя или юридического лица, направленные на серийное получение готовых к потреблению или использованию товаров или продукции, которые подлежат обязательной маркировке, но уклоняются от этого обязательного требования, т.е. выпускают неучтенную продукцию.

Приобретение немаркированных товаров или продукции - это покупка, получение в качестве подарка, взамен на другой товар или за предоставление какой-либо услуги для дальнейшего сбыта.

Хранение - это временное складывание в каком-либо помещении немаркированных товаров или продукции для дальнейшего сбыта.

Перевозка - это перемещение немаркированных товаров или продукции от места их приобретения к месту хранения или от места хранения к месту сбыта.

Сбыт - означает продажу, предоставление в качестве оплаты за услугу, дарение, дачу взаймы.

Субъектом такого преступления могут быть руководители предприятий, индивидуальные предприниматели, а также лица, занимающиеся подобной незаконной деятельностью без регистрации и при отсутствии соответствующей лицензии. В последнем случае возможна квалификация действий виновного по совокупности ст. 171.1 УК РФ и ст. 171 «Незаконное предпринимательство».

Общий порядок маркировки товаров предполагает наличие следующих составляющих: товарный знак изготовителя, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или продукции, номер ГОСТа или технического условия, согласно которому произведено изделие, дату изготовления или выпуска, а также срок его годности. Кроме этого, товары могут иметь и специальную идентификацию на основании ст. 181 НК РФ "Подакцизные товары". Это так называемые марки акцизного сбора, которыми маркируются:

1) спирт этиловый из всех видов сырья, за исключением спирта коньячного;

2) спиртосодержащая продукция с объемной долей этилового спирта более 9 процентов;

3) алкогольная продукция (спирт питьевой, водка, ликероводочные изделия, коньяки, вино и иная пищевая продукция с объемной долей этилового спирта более 1,5 процента, за исключением виноматериалов);

4) пиво;

5) табачная продукция;

6) автомобили легковые и мотоциклы с мощностью двигателя свыше 112,5 кВт (150 л.с.);

7) автомобильный бензин;

8) дизельное топливо;

9) моторные масла для дизельных и (или) карбюраторных (инжекторных) двигателей;

10) прямогонный бензин.

Особенностью функционирования алкогольной отрасли в 2006 году является полностью измененная система оборота спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в связи с вступлением в силу изменений в Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции». Так, с 01.01.2006 г. отменена система акцизных складов, показавшая свою неэффективность - с 2006 года 100 % акцизов уплачивает в бюджет предприятие-производитель, на продукцию наносится одна федеральная специальная марка (ФСМ) нового образца. В ходе проведения оперативно-профилактического мероприятия «Алкоголь-Табак» выявлен целый ряд проблемных вопросов, возникших в связи с введением данной нормы закона. В настоящее время разрешен оборот алкогольной продукции как с новыми ФСМ, так и оборот продукции, маркированной до 31.12.2006 г. Согласно действующим нормативным актам, ФСМ старого образца, не нанесенные на продукцию, подлежат возврату в УФНС и дальнейшему уничтожению. Предприятия-производители, заинтересованные в легализации выпущенной неучтенной алкогольной продукции и используя коррумпированные связи в УФНС субъектов федераций, получают ФСМ, официально числящимися уничтоженными.

С начала текущего года введен акциз на производство спиртосодержащей денатурированной продукции (ставка акциза приравнена к налогу на алкогольную продукцию), что привело к временному оздоровлению ситуации по приостановлению производства суррогатного алкоголя из данного вида сырья, однако не решило проблему в целом. Предприятия-производители спиртосодержащей продукции, используя недоработки в действующем законодательстве, уже сейчас переоформляют документацию на производство спиртосодержащих жидкостей под видом выпуска лекарственных средств, парфюмерной продукции, что позволяет им уклоняться от уплаты акцизных платежей в бюджет. В данной части к внесению изменений в законодательство необходим комплексный подход. Работа в данном направлении ДЭБ МВД России проводится.

1.2 Оперативно-розыскная характеристика незаконного предпринимательства

Понятие «оперативно-розыскная характеристика» привнесено в теорию и практику оперативно-розыскной деятельности в конце 1970-х - начале 1980-х годов. Несмотря на более чем двадцатилетний период, прошедший с момента введения этого понятия в теорию ОРД, и в настоящее время четко не определена сущность этой характеристики. Так, в частности, В.Н. Кукарцев указывает, что «Оперативно-розыскная характеристика … определяется как информационная модель, построенная на основе обобщения фактических, связанных между собой данных об определенном виде, роде преступлений, имеющих значение для разработки комплекса приемов, средств и методов оперативно-розыскной деятельности по их предупреждению и оперативно-розыскному обеспечению уголовного судопроизводства».

Автором делается вывод о том, что сложно определить структуру видовой оперативно-розыскной характеристики из-за того, что количество ее элементов определяется видом преступления. Однако основными элементами структуры оперативно-розыскной характеристики определенного вида преступлений являются: а) характер указанных преступлений; б) способы совершения и сокрытия преступлений; в) характеристика личности преступника; г) характеристика личности потерпевшего; д) доступность для оперативного внедрения».

Обобщение нескольких точек зрения показывает, что под оперативно-розыскной характеристикой понимается система наиболее существенных для конкретных видов преступлений информационных признаков (элементов) уголовно-правового, криминалистического, криминологического, психологического, виктимологического и любого иного характера, обеспечивающая решение стоящих перед оперативными подразделениями задач с использованием специальных средств и методов оперативно-розыскной деятельности.

Следовательно, содержание оперативно-розыскной характеристики преступлений составляет совокупность оперативно-розыскной и иной информации, которая позволяет по наиболее характерным устойчивым признакам изучать тенденции и процессы, происходящие в преступной среде; прогнозировать их дальнейшее развитие, оценивать состояние борьбы с конкретными видами преступлений, эффективность деятельности оперативных подразделений органов внутренних дел, правильно планировать оперативно-тактические и стратегические меры по рассматриваемым преступлениям, формировать научно обоснованные подходы информационного обеспечения оперативных подразделений органов внутренних дел по борьбе с данными преступлениями.

Оперативно-розыскная характеристика включает в себя анализ преступности, состояние, структуру и динамику; местную, региональную и международную распространенность преступности; социальные, экономические и психологические факторы, причинно связанные с преступностью; тенденции преступности, выявление пораженных объектов и отраслей, прогноз состава организованных преступных формирований.

Выводы из этих данных используются при разработке различных вариантов применения сил и средств оперативно-розыскной деятельности в борьбе с незаконным оборотом наркотических средств.

В силу определенных границ исследования остановимся лишь на наиболее важных элементах оперативно-розыскной характеристики незаконного предпринимательства.

Не менее серьезные сложности возникают в виду отсутствия единой правоприменительной практики по ст. 171 УК РФ, диспозиция части 1 которой гласит: Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Как свидетельствует практика применения УК РФ, неверное толкование диспозиций некоторых статей его Особенной части приводит либо к их неправильному применению, либо к неприменению вообще и несправедливому причислению к отряду «мертворожденных». Весьма серьезной проблемой применения данной статьи является неопределенность используемой в ее тексте бухгалтерско-экономической категории «доход», получение которого в крупном размере является обязательным признаком состава.

Рассматриваемый признак альтернативен признаку «крупный ущерб». Следует отметить, что закон не содержит никаких указаний относительно того, в чем может выражаться ущерб от незаконного предпринимательства и в каких случаях он должен признаваться крупным. Это отрицательно влияет на формирование правоприменительной практики. Ввиду такой неопределенности сотрудники подразделений дознания МОБ стараются указанный состав вменять в основном по признакам крупного дохода, легальное толкование которого содержится в примечании к ст. 171 УК РФ. Так, по данным председателя Ставропольского краевого суда С. Коровинских в Ростовской области и Ставропольском крае причинение незаконным предпринимательством крупного ущерба гражданам, организациям или государству ни разу не выступало в качестве условия привлечения к уголовной ответственности за указанное деяние.

После принятия УК РФ, правоохранительные органы пошли по единому пути исчисления дохода как всей суммы выручки, полученной от незаконной предпринимательской деятельности, без учета расходов, понесенных в процессе этой деятельности. Такой подход позволял обоснованно привлекать правонарушителей к уголовной ответственности, поскольку исключал необходимость проверки при проведении предварительного расследования и в суде зачастую ложной, но трудноопровергаемой версии обвиняемых, о том, что понесенные затраты (на приобретение товара, транспортировку, хранение и др.) были настолько велики, что «вычитание» этих расходов из суммы поступлений не позволяет доходу от незаконного предпринимательства превышать опасную планку в 200 МРОТ.

Затем Верховным Судом РФ многолетняя устоявшаяся практика привлечения к ответственности за незаконное предпринимательство с вменением в качестве крупного дохода всей суммы поступлений от такой деятельности была подвергнута «ревизии». В частности, Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 декабря 1998 г. по делу Леонова гласит: «доход, предусмотренный ст. 171 УК РФ, следует определять как разницу между полученной от предпринимательской деятельности прибылью и расходами, понесенными в результате этой деятельности».

Обосновывая свое решение Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ сослалась на ст. 12 Закона Российской Федерации от 7 декабря 1991 г. «О подоходном налоге с физических лиц» и ст. 42 разд. 4 Инструкции Государственной налоговой службы Российской Федерации от 29 июня 1995 г. № 35 «По применению Закона Российской Федерации «О подоходном налоге с физических лиц». Однако Федеральным законом от 05.08.2000 № 118-ФЗ, вступившим в силу с 1 января 2001 года, Закон РФ от 07.12.1991 № 1998-1 был признан утратившим силу со дня введения в действие части второй Налогового кодекса РФ.

Статья 221 «Профессиональные налоговые вычеты» главы 23 «Налог на доходы физических лиц» части второй Налогового кодекса РФ определяет, что право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - по суммам доходов, полученных от осуществления такой деятельности, - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. Если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности. Настоящее положение не применяется в отношении физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей.

Приведенные выше положения дают основания, сохраняя логику Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, определить «доход» от незаконной предпринимательской деятельности как доходы, полученные лицом как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, за вычетом фактически произведенных им и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

В ряде регионов правоприменительная практика пошла еще дальше. Со ссылкой на ст. 2 ГК РФ, содержащую понятие предпринимательской деятельности - самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, - отказывают в возбуждении уголовных дел по ст. 171 УК, если деяние представляет собой осуществление предпринимательской деятельности без регистрации. В обоснование приводится вывод о неустранимом противоречии между ст. 2 ГК РФ и ст. 171 УК РФ, поскольку как предпринимательская расценивается исключительно деятельность, которая осуществляется лицом, зарегистрированным в этом качестве в установленном законом порядке, а раз регистрации нет, то и деятельность предпринимательской не является. В результате чего, делается вывод, что уголовно-правовой запрет ст. 171 УК РФ на нее не распространяется. Своего развития в судебной практике указанная тенденция не получила, поскольку наличие в ГК РФ мер гражданско-правового реагирования на нарушение установленного этим законом правила, не означает невозможности применения иных мер ответственности, в том числе и уголовно-правовых.

Сфера применения ст. 171 УК РФ предполагает наступление уголовной ответственности только в тех случаях, когда деятельность становится общественно-опасной и запрещена уголовным законом.

Таким образом, состав преступления, предусмотренный настоящей статьей, будет налицо в случае осуществления предпринимательской деятельности без государственной регистрации, при отсутствии требуемой по закону лицензии, либо при осуществлении такой деятельности по просроченной лицензии или с нарушением условий лицензирования. Указанные действия становятся уголовно наказуемыми, если они причинили крупный ущерб либо сопряжены с извлечением дохода в крупном размере.

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации - занятие такой деятельностью:

1) без подачи в государственные регистрирующие органы (регистрационная палата и др.) документов, необходимых для регистрации;

2) после подачи в регистрирующие органы документов на регистрацию, но до государственной регистрации в установленном законом порядке.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно:

1) производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг без направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности;

2) производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг после направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности, но до получения такой лицензии;

3) производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг после истечения срока действия специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности.

Нарушение условий лицензирования - несоблюдение в процессе производства отдельных видов продукции, выполнения работ и оказания услуг требований, указанных в специальном разрешении (лицензии), на занятие данным видом деятельности (игнорирование обязательных правил (маркирование, сертификация продукции, услуг) и т.д.). Условием предоставления некоторых специальных разрешений (лицензий) является запрет заниматься в течение срока действия лицензии иными видами деятельности, за исключением предусмотренных в лицензии и им сопутствующих. Например, не допускается совмещение профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг с иными видами деятельности, не предусмотренными нормативными актами ФКЦБ РФ.

Применительно к ст. 171 УК РФ доходом должно признаваться:

- при осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации - денежные средства и иная материальная выгода (денежное выражение таких доходов), полученные о реализации продукции (работ, услуг), основных фондов (включая земельные участки), иного имущества, а также полученные от иных (внереализационных) операций за вычетом фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов;

- при осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии - денежные средства и иная материальная выгода (денежное выражение таких доходов), полученные от реализации продукции (работ, услуг), для производства которой требовалось наличие лицензии за вычетом фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением данного вида доходов.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в пункте 1 статьи 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии со статьей 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, а глава крестьянского (фермерского) хозяйства - с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства. Юридическое лицо подлежит государственной регистрации (статьи 49 и 51 ГК РФ).

Судам следует иметь в виду, что отсутствует состав указанного преступления в тех случаях, когда лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляет не запрещенную законом предпринимательскую деятельность, имея специальное разрешение (лицензию) на осуществление конкретного вида деятельности, если для этого требуется получение лицензии, и соблюдает лицензионные требования и условия.

В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного статьей 198 УК РФ.

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам).

Под представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности.

При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, судам следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии). Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии) (пункт 3 статьи 49 ГК РФ).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий следует понимать занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Действия лица, занимающегося частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью без соответствующего специального разрешения (лицензии), если они повлекли по неосторожности причинение вреда здоровью или смерть человека, надлежит квалифицировать по соответствующей части статьи 235 УК РФ.

В том случае, когда осуществление частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии) не повлекло последствий, указанных в статье 235 УК РФ, но при этом был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо извлечен доход в крупном размере или в особо крупном размере, действия лица следует квалифицировать по соответствующей части статьи 171 УК РФ.

Если юридическое лицо, имеющее специальную правоспособность для осуществления лишь определенных видов деятельности (например, банковской, страховой, аудиторской), занимается также иными видами деятельности, которыми оно в соответствии с учредительными документами и имеющейся лицензией заниматься не вправе, то такие действия, сопряженные с неправомерным осуществлением иных видов деятельности, должны рассматриваться как незаконная предпринимательская деятельность без регистрации либо незаконная предпринимательская деятельность без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно.

Согласно статье 2 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензирующими органами являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Лицензирующими органами могут также выступать органы местного самоуправления, например в случаях выдачи лицензии на право ведения образовательной деятельности, розничной продажи алкогольной продукции (пункт 7 статьи 33 Федерального закона "Об образовании", статья 18 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции").