Проблемы выявления и документирования незаконного предпринимательства

Судам следует иметь в виду, что в тех случаях, когда субъект Российской Федерации принял нормативный правовой акт по вопросам, вытекающим из отношений, связанных с лицензированием отдельных видов деятельности, в нарушение своей компетенции либо с нарушением федерального закона или когда такое правовое регулирование относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (статья 76 Конституции Российской Федерации), применяется федеральный закон.

Если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере либо с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

По смыслу закона субъектом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

При осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по статье 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации.

Если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением лицензионных требований и условий или с предоставлением заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ.

Под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.

При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками.

В том случае, когда незаконная предпринимательская деятельность, осуществленная организованной группой лиц, была сопряжена с извлечением дохода в особо крупном размере, действия этих лиц подлежат квалификации по пунктам "а" и "б" части 2 статьи 171 УК РФ с приведением в описательно-мотивировочной части приговора мотивов принятого решения.

Если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного статьей 180 УК РФ, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 171 и 180 УК РФ.

Если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 171 и 171.1 УК РФ.

В тех случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающими требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями статьи 171 и статьи 238 УК РФ.

Если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с несанкционированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений: по статье 171 УК РФ, а также по статье 181 УК РФ как совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности.

Действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ. При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, в соответствии с пунктами 2 и 2.1 части 1 статьи 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и в силу пункта 4 части 3 статьи 81 УПК РФ подлежат обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения.

Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный статьей 171 УК РФ.

В тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями Уголовного кодекса Российской Федерации (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по статье 171 УК РФ не требует.

Судам следует иметь в виду, что под финансовыми операциями и другими сделками, указанными в статьях 174 и 174.1 УК РФ, следует понимать действия с денежными средствами, ценными бумагами и иным имуществом (независимо от формы и способов их осуществления, например, договор займа или кредита, банковский вклад, обращение с деньгами и управление ими в задействованном хозяйственном проекте), направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав или обязанностей. К сделкам с имуществом или денежными средствами может относиться, например, дарение или наследование.

При этом по смыслу закона ответственность по статье 174 УК РФ или по статье 174.1 УК РФ наступает и в тех случаях, когда виновным лицом совершена лишь одна финансовая операция или одна сделка с приобретенными преступным путем денежными средствами или имуществом.

Для решения вопроса о наличии состава преступления, предусмотренного статьей 174 УК РФ, необходимо установить, что лицо совершило указанные финансовые операции и другие сделки с денежными средствами или иным имуществом в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом.

При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного статьей 174 УК РФ, судам следует выяснять, имеются ли в деле доказательства, свидетельствующие о том, что лицу, совершившему финансовые операции и другие сделки, было достоверно известно, что денежные средства или иное имущество приобретены другими лицами преступным путем.

При постановлении обвинительного приговора по статье 174 УК РФ или по статье 174.1 УК РФ судом должен быть установлен факт получения лицом денежных средств или иного имущества, заведомо добытых преступным путем либо в результате совершения преступления.

В тех случаях, когда лицо приобрело денежные средства или иное имущество в результате совершения преступления и использовало эти денежные средства или иное имущество для совершения финансовых операций и других сделок, содеянное этим лицом подлежит квалификации по совокупности преступлений (например, как получение взятки, кража, мошенничество и как легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества).

Под лицами, использующими свое служебное положение (пункт "б" части 3 статьи 174 и пункт "б" части 3 статьи 174.1 УК РФ), следует понимать должностных лиц, служащих, а также лиц, осуществляющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях.

Использование нотариусом своих служебных полномочий для удостоверения сделки, заведомо для него направленной на легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, квалифицируется как пособничество по части 5 статьи 33 УК РФ и соответственно по статье 174 или статье 174.1 УК РФ и при наличии к тому оснований - по статье 202 УК РФ.

Сбыт имущества, которое было получено в результате совершения преступления (например, хищения) иными лицами, не образует состава легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества (статья 174 УК РФ), если такому имуществу не придается видимость правомерно приобретенного. В зависимости от конкретных обстоятельств дела указанные действия могут содержать признаки состава преступления, предусматривающего ответственность за хищение (в форме пособничества) либо состава преступления, предусмотренного статьей 175 УК РФ.

Если лицом был заключен договор купли-продажи в целях легализации имущества, полученного им в результате преступления, и покупатель, осознавая указанное обстоятельство, приобрел это имущество для придания правомерного вида владению, пользованию или распоряжению им, то действия покупателя надлежит квалифицировать по соответствующей части статьи 174 УК РФ, а действия продавца - по соответствующей части статьи 174.1 УК РФ. предпринимательство незаконный оперативный

Если при рассмотрении уголовного дела по обвинению лица в совершении преступления, предусмотренного статьей 174 или статьей 174.1 УК РФ, будет установлено, что имущество, деньги и иные ценности получены в результате преступных действий либо нажиты преступным путем, они в соответствии с пунктами 2 и 2.1 части 1 статьи 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и на основании пункта 4 части 3 указанной статьи подлежат возвращению законному владельцу либо обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения.

В процессе расследования незаконного предпринимательства необходимо выявить конкретные факты (операции), которые в совокупности составят полную характеристику преступных действий, позволят дать их экономическую и стоимостную оценку. Наряду с традиционными следственными действиями (допросы, обыски, выемки и т.п.) в значительной степени указанные задачи могут быть решены путем проведения документальной ревизии финансово-хозяйственной деятельности в совокупности с судебными экономическими экспертизами. Для выявления и конкретизации этих фактов требуется проверка и анализ бухгалтерской документации, в которой отражены финансово-хозяйственные операции организации. Это достигается путем проведения соответствующего исследования (ревизии, проверки). Оценка же выявленных фактов, их экономико-финансовых последствий дается в ходе производства.

2. Деятельность оперативных подразделений по борьбе с экономическими преступлениями в борьбе с незаконным предпринимательством

2.1 Особенности организации оперативного обслуживания предпринимательских структур, оперативными подразделениями по борьбе с экономическими преступлениями

Организация оперативного обслуживания объектов экономики на уровне, отвечающем современным требованиям, - одна из наиболее сложных проблем. Особую актуальность данная проблема приобрела сейчас, когда социально-экономические преобразования, радикальные изменения, происходящие в обществе, требуют теоретического осмысления и последующей корректировки. На наш взгляд, одним из основных вопросов, затрагивающих проблему оперативного обслуживания, является степень допустимости использования правоохранительными органами комплекса оперативных мероприятий на объектах сферы предпринимательской деятельности, но без признаков совершаемых там противоправных деяний.

Неадекватность возникающей ситуации заключается в том, что имевшие место в последнее время изменения в правовом регулировании ОРД как на законодательном, так и на ведомственном уровнях в соответствии с провозглашенными демократическими принципами содержат систему гарантийных мер, предусматривающих защиту законных интересов физических и юридических лиц от произвольного вмешательства органов правопорядка. Однако следует отметить, что функция оперативного обслуживания в течение длительного времени являлась и продолжает оставаться ведущим направлением в работе оперативных подразделений ОВД, осуществляющих борьбу с экономическими и налоговыми преступлениями, позволяющим решать вопросы предупреждения и раскрытия преступлений.

Формированию теоретической базы оперативного обслуживания отраслей и объектов экономики посвятили свои труды многие видные ученые-юристы, однако единая позиция по рассматриваемой проблеме не выработана до настоящего времени. Поэтому мы считаем необходимым проанализировать некоторые исторические аспекты появления категории оперативного обслуживания в практике ОВД, различные толкования данного понятия ведущими правоведами в области ОРД.

Можно утверждать, что до того как в юридической науке сформировалось обобщающее понятие «оперативное обслуживание», специальные мероприятия ОВД, направленные на выявление различных нарушений закона, имели близкие ему по смыслу определения.

Становление самого оперативного обслуживания хозяйственных объектов было обусловлено стремлением наиболее эффективно использовать имеющиеся силы и средства оперативных служб в борьбе с преступностью. Это предусматривало разработку подробных планов профилактических мероприятий, ведение оперативно-справочных дел по отраслям хозяйства (конкретным объектам) и т.д. В целом следует признать, что в условиях единой формы собственности, жесткой системы управления экономическими и политическими процессами в стране, отрицания равноправности категории личного и общественного такой подход был достаточно эффективен и получил широкое распространение.

Научная разработка проблемы оперативного обслуживания как самостоятельного направления в деятельности подразделений БХСС была начата в 1968 г. Б.Е.Богдановым, который первым попытался дать определение понятия «оперативное обслуживание», раскрыть его сущность, выработать методические основы его осуществления. Оперативное обслуживание предлагалось рассматривать как «систему осуществляемых аппаратами БХСС органов внутренних дел мер по изучению состояния сохранности социалистической собственности на объектах (отраслях народного хозяйства), наблюдению (слежению) за ними с целью своевременного реагирования на негативные изменения оперативной обстановки, выявлению и устранению причин преступлений и способствующих им условий, предупреждению, пресечению, обнаружению и обеспечению раскрытия хищений государственного или общественного имущества и иных злоупотреблений».

Развитие и совершенствование методов научного познания в теории ОРД предопределило появление различных точек зрения на эту специфическую функцию оперативных подразделений.

Сопоставление различных точек зрения на определение понятия «оперативное обслуживание» позволяет сделать вывод о том, что, несмотря на единодушное признание самостоятельности этой функции, провести четкую грань между мероприятиями, включенными в ее содержание, и оперативно-розыскными действиями практически невозможно. Смешение же этих двух категорий в новых социально-экономических условиях чревато серьезными последствиями и недопустимо. Кроме того, если защита государственного имущества от преступных посягательств составляла основу рассматриваемого понятия, то применительно к предпринимательским структурам такая деятельность проводится только с разрешения владельца собственности. Следовательно, ни о каком оперативном обслуживании (в общепринятом смысле) здесь речи идти не должно.

В условиях самостоятельности субъектов предпринимательской деятельности, свободы их объединения в межотраслевые хозяйственные связи нужен гибкий подход в определении принципов оперативного обслуживания. По нашему мнению, наиболее продуктивными являются территориально-отраслевой и разведывательно-поисковый принципы обслуживания предпринимательских структур.

Обобщая опыт функционирования подразделений, обслуживающих предпринимательские структуры, можно констатировать, что они имеют реальную возможность руководствоваться территориально-линейным принципом. В данном случае функцию предупреждения и раскрытия незаконной предпринимательской деятельности организационно целесообразно строить в рамках административного района действия оперативного подразделения, но внутриструктурное закрепление этой функции осуществлять между сотрудниками с учетом отраслевой однотипности объектов, чтобы обеспечить специализацию и эффективность ее исполнения. Подобный принцип организации работы будет иметь доминирующее значение для тех объектов, которые осуществляют свои функции на базе коллективной собственности. Следует отметить, что применение территориально-отраслевого принципа позволяет обеспечить оперативное обслуживание предпринимательских структур не только своими силами, но и с привлечением возможностей других служб ОВД и оперативных подразделений других ведомств.

Разведывательно-поисковый принцип организации работы более приемлем для объектов хозяйствования, основанных на частной или смешанной формах собственности, а также для выявления потенциальных субъектов незаконной предпринимательской деятельности.

Правильное комплексное применение разведывательно-поискового принципа позволяет восполнить пробелы при использовании территориально-отраслевого принципа организации оперативного обслуживания и надлежащего выполнения функциональных обязанностей сотрудниками подразделений по борьбе с незаконной предпринимательской деятельностью.

2.2 Особенности деятельности оперативных подразделений по борьбе с экономическими преступлениями по выявлению незаконного предпринимательства

Методика выявления и документирования незаконной предпринимательской деятельности, предусматривающей ответственность по ст. 171 УК РФ заключается в определении субъекта и объекта незаконной предпринимательской деятельности, а также взаимоотношения субъекта с объектом, которые проявляются в выявлении квалифицирующих признаков незаконной предпринимательской деятельности (период деятельности, умысел, наличие сговора, судимости). Следует отметить, что сбор и оценка доказательств по документированию незаконной предпринимательской деятельности имеет свои специфические особенности.

Субъектом экономического исследования по вопросу документирования незаконной предпринимательской деятельности является любое вменяемое физическое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, руководящие работники предприятий или организаций, обязанные в соответствии с законодательством осуществлять определённые виды деятельности при наличии лицензии. В связи с этим для определения субъекта экономического исследования необходимы следующие документы (доказательства):

1. Для юридических лиц: устав; приказы о назначении лиц, имеющих право 1 и 2 подписи; сведения об имеющихся лицензиях, или наличие заявления на получение лицензии; имело ли юридическое лицо когда - либо лицензии, на что, когда; свидетельство о регистрации юридического лица в Едином Государственном реестре юридических лиц; свидетельство о регистрации в качестве налогоплательщика.

2. Для физических лиц: свидетельство о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя; сведения об имеющихся лицензиях; имело лицо когда - либо лицензии; свидетельство о регистрации в качестве налогоплательщика.

Субъективная сторона данного преступления предусматривает установление таких признаков преступления, цели, вида в форме прямого или косвенного умысла и психологическое отношение виновного лица к наступившим последствиям. Для отражения субъективной стороны сотрудники ОВД должны собрать следующие документы:

Для юридических лиц:

1. Объяснения должностных лиц, ответственных за осуществление хозяйственной деятельности без лицензии, о мотивах осуществления такой деятельности; ответ лицензирующего органа о том ,что юридическим лицом нарушен порядок получения лицензии, юридическое лицо лицензии не имеет, регистрационный сбор не уплачен; сведения о совершённых правонарушениях гражданского либо иного законодательства как результат осуществления деятельности без лицензии, повлекших ущерб интересам общества, граждан, государства.

Для физических лиц:

1. Объяснения физического лица о мотивах совершения данного преступления без лицензии;

2. Ответ лицензирующего органа о том, что физическим лицом нарушен порядок получения лицензии, физическое лицо лицензии не имеет, регистрационный сбор не уплачен;

3. Сведения о совершённых правонарушениях гражданского либо иного законодательства как результат осуществления деятельности без лицензии, повлекших ущерб интересам общества, граждан, государства.

Для отражения объективной стороны незаконной предпринимательской деятельности в акте экономического исследования сотрудникам документальных проверок необходимо предоставить следующие документы (доказательства):

Для юридических лиц:

- документы, подтверждающие дату начала деятельности без лицензии и дату окончания деятельности без лицензии (акты, договоры, справки, бухгалтерские документы);

- показания заказчиков лицензируемых видов деятельности, свидетелей, подтверждающих факт осуществления лицензируемого вида деятельности юридическим лицом.

2. Для физических лиц:

- документы, подтверждающие дату начала деятельности без лицензии и дату окончания деятельности без лицензии (акты, договоры, справки, бухгалтерские документы);

- показания заказчиков лицензируемых видов деятельности, свидетелей, подтверждающих факт осуществления лицензируемого вида деятельности физическим лицом.

Для установления объективной стороны данного преступления с точки зрения уголовного законодательства в материалах необходимо установить следующие факты:

1. лицо должно заниматься предпринимательской деятельностью без лицензии, регистрации, когда такое требуется законом.

2. осуществляя данную предпринимательскую деятельность, лицо должно причинить крупный ущерб гражданам или государству, либо извлечь доход в крупном размере.

Объектом преступного посягательства при осуществлении незаконной предпринимательской деятельности являются регулируемые законодательством правоотношения, возникающие в сфере осуществления предпринимательской и лицензионной деятельности.

С учётом изложенного, в материалах должны находиться: объяснения от всех лиц, с которыми подозреваемый вступал в договорные отношения, объяснения самого подозреваемого и лиц, занимающихся с ним данной деятельностью, документы, подтверждающие осуществление предпринимательской деятельности и производство расходов в связи с ней, запросы компетентных органов по вопросу лицензирования данного вида деятельности.

Общественная опасность данного вида преступлений заключается в деяниях лица, выразившихся в осуществлении предпринимательской деятельности в той или иной сфере без соответствующего разрешения или без регистрации. Поэтому, на наш взгляд, очень важно на первом этапе расследования определить объект преступного посягательства, то есть те общественные отношения, которые регулируют возникшие правоотношения и общественную опасность деяния для этих правоотношений. В связи с этим в следственный отдел помимо указанных материалов должны поступать материалы, содержащие сведения именно об этом.

Изучение практики выявления и документирования фактов незаконного предпринимательства позволяет утверждать, что у оперативных сотрудников существует немало неясностей относительно того, в чем именно состоит уголовно-правовой запрет, содержащейся в указанной норме.

Как правило, уголовные дела возбуждаются по ст. 171 УК РФ по факту осуществления лицом деятельности, то есть ряда сделок, каждая из которых направлена на извлечение прибыли, что говорит о цели систематического ее извлечения и позволяет отнести деятельность к предпринимательской (ст.2 ГК РФ). Но есть случаи принятия решения о возбуждении уголовных дел за совершение однократной (разовой) сделки, реализация которой продолжается длительное время, например, несколько месяцев, и при этом извлекается крупный либо особо крупный доход.

Так, в период с 2003 по 2005 гг. ООО «К» осуществлялись работы по строительству кондитерской фабрики в Московской области в нарушение требований Градостроительного кодекса РФ, а также Федерального закона «Об охране окружающей среды» при отсутствии положительного заключения государственной экологической экспертизы утвержденного проекта строительства, разрешения на строительство, выдаваемого районной администрацией. В результате осуществления строительных работ, ООО «К» были получены денежные средства от заказчика в сумме 530 млн. руб., что явилось поводом возбуждения уголовного дела по ч. 2 ст. 171 УК РФ.

Порой действия лиц, изготавливающих под маркой известных фирм соответствующую продукцию, квалифицируются наряду со ст. 159 УК и по ст.171 УК, в других случаях одну из названных статей из обвинения исключают. По большинству уголовных дел к ответственности обоснованно привлекаются руководители организаций либо индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность без лицензии в случаях, когда она необходима. Однако есть случаи, когда недостаточное знание законодательства оперативными сотрудниками приводит к принятию необоснованных решений и последующему прекращению уголовных дел в отношении таких лиц, когда последние ссылаются на незнание требований закона о лицензировании осуществляемого ими вида деятельности и т.д.

Существующие особенности квалификации преступлений по ст. 171 УК РФ, которые не всегда известны оперативному составу, также имеют существенное значение при выявлении и раскрытии фактов незаконного предпринимательства.

Следующая, по-видимому, главная проблема применения статьи 171 УК РФ связана с неопределенностью используемой в УК РФ бухгалтерско-экономической категории «доход», получение которого в крупном размере является обязательным признаком состава. Хотя данный признак альтернативен признаку «крупный ущерб», однако ввиду неясности того, что же, собственно, понимается законодателем под ущербом от незаконного предпринимательства, указанный состав вменяется в основном «по признаку» крупного дохода. Следует указать, что какого-либо единообразия по этому поводу в правоприменительной практике нет. В одних регионах под доходом от незаконного предпринимательства понимают всю сумму выручки без учета расходов, в других - доходом признается разница между продажной и покупной ценой товара, в том числе и изготовленного из приобретенного сырья (материалов) без учета затрат на транспортировку, хранение и т.д., а в третьих - из собственно дохода вычитают и стоимость приобретенного товара, и накладные расходы.

Часто изменяющаяся и нередко противоречивая позиция по данному вопросу у судебных органов вызывает необходимость ее постоянного отслеживания и изучения, что не всегда доступно оперативным сотрудникам. Например, ранее в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 декабря 1998 г. было указано, что для определения размера дохода от незаконной предпринимательской деятельности из суммы всей выручки следует производить вычеты документально подтвержденных и фактически произведенных в соответствии с законом затрат по осуществлению предпринимательской деятельности. Следовательно, под доходом в смысле УК РФ понималась разница между доходом и затратами.

В настоящее время судебная практика заняла правильную позицию и стала исчислять доход как всю сумму выручки, полученную предпринимателем от незаконной предпринимательской деятельности, без учета расходов, которые он понес в ходе этой деятельности. Такой подход позволяет обоснованно привлекать многих правонарушителей к уголовной ответственности, поскольку исключает необходимость проверки зачастую ложной, но трудно опровергаемой версии обвиняемых, заключающуюся в следующем: понесенные затраты (на приобретение товара, транспортировку, хранение и др.) были настолько велики, что «вычитание» этих расходов из суммы поступлений от, к примеру, незаконной торговли водкой, не позволяет доходу от незаконного предпринимательства превышать опасную планку в 250 тыс. рублей.

Анализ практики оперативно-розыскной деятельности по пресечению незаконного предпринимательства и производства и оборота немаркированной продукции, показывает, что в документировании состава преступления зачастую возникают определенные трудности.

Например, сотрудники оперативных подразделений часто допускают следующую ошибку. Когда они обнаруживают нелегальное предприятие, то, не выясняя всех имеющих важное значение вопросов (о виде изготовляемой продукции, об участниках незаконной деятельности, о предприятиях торговли, через которые реализуется незаконно изготовленная продукция и др.), проводят осмотр места происшествия, в ходе которого фиксируют результаты преступной деятельности. Поспешность в проведении осмотра места происшествия приводит к тому, что на месте преступления могут быть обнаружены оборудование, готовая продукция, сырье, но скудность полученной при этом информации, не позволит в дальнейшем объективно определить период преступной деятельности. Так, вполне возможна такая ситуация, что объем обнаруженной в ходе осмотра незаконно произведенной продукции, позволит виновному при ее реализации получить доход меньше двухсот пятидесяти тысяч рублей, что исключает уголовную ответственность за данное деяние.

Поэтому сотрудникам оперативных подразделений в ходе доследственной проверки оперативной информации о фактах незаконного предпринимательства рекомендуется устанавливать следующее:

- местонахождение незаконного производства, виды незаконно производимой продукции, используемое оборудование, транспорт, места складирования сырья и готовой продукции;

- места реализации незаконно произведенной продукции, способы реализации (непосредственно на месте производства, через рознично - оптовую сеть, реализация через специально созданные торговые предприятия);

- место и способы приобретения сырья;

- лицо (лица), организовавшее незаконное производство, лица, в нем участвующие, в т.ч. и наемные работники, их связи, установление фактического места жительства, используемый транспорт, средства связи;

- финансирование незаконного производства (способы, источники).

Когда сотрудники оперативных подразделений в ходе доследственной проверки оперативной информации выявляют предприятие торговли, через которые реализуется незаконно изготовленная продукция, рекомендуется устанавливать следующее:

вид незаконно произведенной и реализуемой продукции (незаконность производства продукции определенного вида, как правило, подтверждается низким качеством продукции, отсутствием акцизных марок, сертификатов качества, использованием известных торговых марок, и более низкой ценой по сравнению с аналогичным товаром);

- другие места продажи незаконно произведенной продукции данного вида, способы реализации (через рознично - оптовую сеть, реализация через специально созданные торговые предприятия, посредников);

- поиск местонахождения незаконного производства, виды незаконно производимой продукции, используемое оборудование, транспорт, места складирования сырья и готовой продукции;

- установление круга лиц, организовавшего незаконное производство, лица, в нем участвующие, в т.ч. и наемные работники, их связи, установление фактического места жительства, используемый транспорт, средства связи и др.

В значительной степени задача обеспечения успешного расследования уголовных дел по фактам незаконного предпринимательства и фактов производства, приобретения, хранения, сбыта немаркированной продукции может быть решена путем проведения документальной ревизии финансово-хозяйственной деятельности в совокупности с судебными экономическими экспертизами.

В последние годы роль ревизии как источника доказательств по уголовным делам существенно изменилась. Это обусловливается рядом обстоятельств: запретом ревизору включать в акт ревизии сведения из следственных материалов и делать ссылки на показания должностных лиц, данных ими на предварительном следствии, слабостью либо отсутствием квалифицированного ревизорского аппарата, значительными сложностями в использовании при проведении ревизии первичных документов (квитанций к приходным ордерам, договоров, векселей и т. п.), изъятых у потерпевших, когда сводные бухгалтерские документы отсутствуют.

В результате сложившейся ситуации в ряде регионов следственная и судебная практика идет по пути назначения только различных видов судебных экономических экспертиз, поскольку акты ревизий не всегда признаются судами в качестве доказательств. Вместе с тем по сложным многоэпизодным делам проведение ревизии может быть признано не только целесообразным, но и необходимым, например, в качестве первоначального этапа по анализу финансово-хозяйственной деятельности организации, сбору необходимых материалов для обеспечения проведения судебных экономических экспертиз.

Например, в 2005 г. ДЭБ МВД России был выявлен факт незаконной предпринимательской деятельности в сфере фармации. Установлено, что генеральный директор ЗАО "ПТФ "Улисс-Авиа" в марте 2005 года в юридическом центре ООО "Солнечная долина 2000" приобрела комплект регистрационных и учредительных документов ООО "Авангард". Используя документацию и печать ООО "Авангард", она совместно с сотрудниками ЗАО "ПТФ "Улисс-Авиа" от имении ООО "Авангард", не имеющей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, в период март - июнь 2005 года реализовала оптовым фармацевтическим организациям лекарственные средства на общую сумму более 23 млн. рублей,

По результатам ревизии, проведенной ЦДПР ДЭБ МВД России, выделенный материал проверки в отношении руководителей фармацевтической организации ЗАО "ПТФ "Улисс-Авиа" направлен для рассмотрения и принятия процессуального решения в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ в СУ при УВД ЗАО г. Москвы, которым 13 июля 2005 г. возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ.

В большинстве случаев состав незаконного предпринимательства вменяется при осуществлении деятельности без лицензии. Например, в нарушение требований Федерального закона «О недрах» ООО «М» проводило работы по извлечению из недр земли торфяного грунта и его последующая реализация. В результате предпринимательской деятельности им были получены денежные средства от покупателя в сумме 2159380 руб., что составило доход организации от операций по реализации торфа. Согласно письму Управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Московской области, необходимая лицензия на право пользования недрами у ООО «М» отсутствовала, что явилось основанием для возбуждения уголовного дела по ч.2 ст. 171 УК РФ.

Порой действия лиц, изготавливающих под маркой известных фирм соответствующую продукцию, квалифицируются наряду со ст.171 УК и по ст.159УК. Например, ДЭБ МВД России совместно с ОБЭП ВАО г. Москвы выявлены факты реализации фальсифицированных лекарственных средств на территории г. Москвы. Установлено, что руководитель фармацевтических предприятий ООО «Альянс-Плюс» и ООО «Лорендэр» осуществил реализацию фальсифицированных лекарственных препаратов «анальгин» и «левомицетин» на общую сумму более 2,6 млн. рублей. По данному факту возбуждено уголовное дело по признакам преступлений, предусмотренных ст.ст. 159, 171 УК РФ.

В диспозиции ст.171 УК РФ не содержится признаков, которые указывали бы то, какую деятельность следует считать предпринимательской. В то же время в упоминавшемся постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» говорится, что устанавливать, велась ли предпринимательская деятельность, нужно по правилам ст. 2 ГК РФ. Там дано определение этой деятельности: самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Если все эти признаки есть, а надлежащей регистрации или лицензии нет, можно делать вывод о совершенном преступлении.

В указанном постановлении Пленума Верховного суда РФ также делается упоминанием о гражданах, сдающих в наем квартиры или другое имущество. В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного ст. 198 УК РФ.

Если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 171 и 171.1 УК РФ.

По смыслу ст. 171 УК РФ субъектом преступления может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

В разъяснениях Пленума Верховного суда РФ говорится, что при осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по ст. 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации.

Если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением лицензионных требований и условий или с предоставлением заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ. При этом не имеет значения тот факт, что работник знал об отсутствии лицензии или о других подобных нарушениях.

Анализ уголовных дел показал, что по большинству из них к ответственности обоснованно привлекаются руководители организаций либо индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность без лицензии в случаях, когда она необходима. Однако некоторые судьи оправдывают таких лиц, когда последние ссылаются на незнание требований закона о лицензировании осуществляемого ими вида деятельности и т.д.

Приведенные выше статистические данные о количестве выявленных преступлений по ст. 171-1 УК РФ свидетельствуют о невысокой степени распространенности преступлений данного вида, а также и о недостаточности эффективности деятельности по их выявлению и раскрытию. Сложившуюся ситуацию можно объяснить как сложностями, имеющимися в организации взаимодействия различных подразделений органов внутренних дел с другими правоохранительными органами, так и недостатками в правоприменительной деятельности, порожденными бланкетным характером диспозиции ст. 171-1 УК.

Из опросов оперативных сотрудников усматривается, что в практике оперативно-розыскной деятельности и проведения налоговых проверок имелись случаи выявления фактов хранения немаркированных табачных изделий на арендуемых складских площадях, расположенных вне территорий предприятий по их производству. Решений о возбуждении уголовного дела при этом не принималось, т.к. в наличии имелась необходимая документация на данную продукцию и не было задокументировано фактов её реализации со склада. Аналогичная ситуация возникала и при выявлении на складах немаркированных образцов ввезенной для сертификации аудио, видео и компьютерной техники. В этом случае проверялись факты подачи в органы сертификации документов на выявленные образцы немаркированной знаками соответствия продукции.

Острой остается проблема высокой прекращаемости уголовных дел данной категории, данный показатель составляет около 50 %, причем более половины дел прекращается за отсутствием события и состава преступления.

Изучение обстоятельств прекращения ряда уголовных дел показывает, что при документировании фактов незаконного предпринимательства и реализации немаркированной продукции не используются все оперативные возможности. Как показывает практика, работа по пресечению преступлений, предусмотренных ст.ст. 171 и 171-1 УК РФ, нередко заключается только в выявлении и ликвидации торговых точек, занимающихся реализацией продукции, и сводится к проведению проверочной закупки и возбуждению уголовного дела по этому факту. В то же время для достижения максимальной эффективности в данной работе необходимо выявить и задокументировать преступную деятельность по всей цепочке процесса незаконного предпринимательства, транспортировки, хранения, оптовой и розничной реализации продукции, т.е. всю теневую структуру, включающую подпольные предприятия (производства, цеха), или оказывающих услуги крупных оптовиков, дилеров и розничную сбытовую сеть, которые тесно взаимосвязаны между собой. Для этого должен использоваться практически весь спектр оперативно-розыскных мероприятий, прежде всего, проверочная закупка, наблюдение, прослушивание телефонных переговоров, а также применение негласной аудио-, видеозаписи с применением возможностей оперативно-поисковых и специальных технических подразделений.

Из материалов уголовных дел по ст.171-1 УК РФ усматривается, что факты необоснованного возбуждения уголовных дел являются одной из наиболее частых причин их последующего прекращения. В ряде случаев уже в ходе предварительной проверки становится ясным, что в действиях лиц отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного ст.171-1 УК РФ. Например, в доме жительницы г. Россошь, было обнаружено и изъято 107 бутылок фальсифицированной водки. При этом установлено, что 4 бутылки она реализовала другому гражданину за 60 рублей. Несмотря на то, что уже в ходе предварительной проверки было ясно, что противоправные действия по сбыту немаркированной алкогольной продукции совершены не в крупном размере, следственным отделом при Россошанском ОВД возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ст.171-1 УК РФ, которое впоследствии прекращено за отсутствием состава преступления.

Анализ ряда уголовных дел показывает, что из-за неполноты проводимых доследственных проверок, сложности отграничения факта незаконного предпринимательства или оборота немаркированной продукции от гражданско-правовых нарушений следователи с трудом оценивают наличие или отсутствие признаков преступления, вникают во все детали создания, регистрации и функционирования коммерческой организации (индивидуального предпринимателя). Это приводит к несвоевременному возбуждению уголовных дел, часто уже после того, как коммерческая организация прекратила свое существование, руководитель скрылся, а преступление стало очевидным.

Диспозиция ст.171-1 УК РФ не содержит признаков, которые указывали бы на специального субъекта преступления. Это значит, что субъектом преступления может быть любое физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста.

В то же время практика идет по пути привлечения к ответственности собственника немаркированной продукции независимо от его статуса - руководитель предприятия, индивидуальный предприниматель или частное лицо.

Это обстоятельство может использоваться руководителями коммерческих предприятий, где имеют место факты реализации немаркированной продукции, для уклонения от ответственности. При этом приводятся доказательства того, что предприятие не является собственником реализуемого в нем немаркированного товара. Например, в отношении генерального директора ООО «Бизнес - маркетинг» было возбуждено уголовное дело по ст. 171-1 УК РФ по факту реализации в его магазине телевизора без знака соответствия, защищенного от подделки. Однако в ходе расследования было установлено, что данный телевизор находился в частной собственности сотрудника магазина, в круг обязанностей которого входило только проведение маркетинговых исследований, а не торговля продукцией магазина. В связи с этим уголовное дело в отношении генерального директора было прекращено за отсутствием состава преступления.

Определенные трудности возникают при решении вопроса о вине перевозчиков и кладовщиков немаркированной продукции. Привлечение данных лиц к уголовной ответственности возможно только в том случае, если установлено, что они являются собственниками немаркированной продукции, либо получают определенную долю от её реализации, т.е. являются соучастниками преступления. Если же перевозчик или кладовщик получают плату только за доставку или за сдаваемые в аренду складские площади, то в этом случае необходимо устанавливать владельца немаркированной продукции, в отношении которого решать вопрос о привлечении к уголовной ответственности. При выявлении фактов перевозки или хранения немаркированной продукции необходимо стремиться к установлению всех участников преступной группы, источников поступления в незаконный оборот и каналов сбыта немаркированной продукции.

В большинстве же случаев практика, связанная с квалификацией рассматриваемого вида преступления, складывается неоднозначно. Сходные по объективным и субъективным признакам деяния квалифицируются по- разному, причем это бывает характерно для судов одного и того же региона. Так, например, суд Левобережного района г. Воронежа осудил гр. Д., сбывавшую изготовленную кустарным способом водку, по п. «б» ч. 2 ст. 159 УК. В аналогичной ситуации суд Калачеевского района Воронежской области осудил гр. К. по ч. 1 ст. 171-1 УК.

Представляется правильным квалифицировать по ст. 159 УК действия лиц, изготовивших алкогольную продукцию, не соответствующей ГОСТу, и реализующих ее под видом водки, выпущенной промышленным способом. При наличии соответствующих признаков (предмет преступления, совершение деяния в крупном размере и др.) рассматриваемые действия, на наш взгляд, надлежит квалифицировать по совокупности ст.ст. 159 и 171-1 УК, поскольку содеянным нарушаются различные самостоятельные объекты, защищаемые каждой из названных статей.

Возбуждение уголовных дел по ч. 1 ст. 171 УК чаще всего происходит при непосредственном обнаружении органом дознания признаков преступления: а) в результате проведения оперативно-розыскных мер; б) в процессе выявления и раскрытия других дел о частнопредпринимательской деятельности, обмане покупателей и др., а также: а) в связи с поступлением материалов от контрольно-ревизионных органов и б) в связи с заявлениями и сообщениями граждан и организаций о признаках незаконного предпринимательства.

Решение вопроса о возбуждении уголовного дела не всегда возможно на основе лишь поступивших материалов без их проверки и дополнительного сбора информации. Такая проверка проводится путем направления запросов, отобрания объяснений у лиц, которые могут быть ответственны за нарушение закона или причастны к выявлению преступного факта. Возможно производство отдельных следственных действий по закреплению следов преступления и лиц, их совершивших (осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение судебной экспертизы). Дополнительную информацию до возбуждения уголовного дела возможно получить также путем проведения ревизий и проверок предприятий и организаций любых форм собственности.

Предмет доказывания по делам данной категории составляют следующие обстоятельства: вид, способ, продолжительность незаконной предпринимательской деятельности; общая сумма получаемого незаконного дохода; несла ли организация расходы и какие именно; состав участников незаконной предпринимательской деятельности и распределение преступных ролей и дохода между ними; способы использования государственных и иных предприятий и организаций для осуществления незаконной предпринимательской деятельности; характер и размеры причиненного материального ущерба. Подлежат установлению и обстоятельства, способствовавшие совершению незаконного предпринимательства.

Наиболее часто встречающимися фактами, косвенно указывающими на совершение данного преступления, являются следующие: нелегальная реализация или приобретение имущества (продукции), готовых изделий и др.; прием или отпуск имущества (продукции) без соответствующего оформления документов; продажа товаров из подсобных помещений, минуя кассу; обнаружение фальсифицированных товаров; подлоги в учетных документах; сокрытие от учета изделий и указание в документах заниженных данных об изготовленной продукции; преждевременное уничтожение документов, срок хранения которых не истек; систематическое нарушение правил заполнения документов, дающее возможность фальсифицировать показатели имущества (продукции) и др.