Трудовые права иностранцев

Размещено на http://www.allbest.ru/

План

Введение

1. Правовой статус иностранных граждан при осуществлении трудовой деятельности

1.1 Трудящиеся-мигранты: понятие, правовой статус

1.2 Особенности правосубъектности иностранного работника

1.2.1 Трудовая правосубъектность иностранцев в РФ

1.2.2 Трудовая правосубъектность иностранцев в ЕС

2. Порядок осуществления иностранцами трудовой деятельности

2.1 Оформление трудовых отношений с иностранцами

2.1.1 Особенности приема и увольнения иностранных граждан в РФ

2.1.2 Особенности приема и увольнения иностранных граждан в ЕС

Заключение

Введение

Возрастающая мобильность населения в эпоху непрерывной глобализации существенно повысила значение фактора миграции в мировой экономике и международных отношениях. В современных условиях миграция порождает множество проблем, требующих согласования усилий практически всех государств и выработки глобальных подходов к их решению. Заметная в последний период интенсификация международного диалога по миграции отражает попытки усилить глобальный вектор в ее регулировании и объединить усилия по противостоянию негативным тенденциям в развитии миграционных процессов.

Трудовая миграция является одним из важнейших факторов, активно воздействующих на формирование открытого рынка труда во всем мире, Россия и Европейский союз - не исключение. Особенно очевидно это становится, когда речь идет о социальных стандартах, их установлении и поддержании.

Массовый приток трудовых мигрантов в Россию из других государств наблюдается с начала 90-х годов и продолжается по сей день.

Заместитель директора ФМС России Екатерина Егорова на круглом столе в РИА «Новости» по проблемам миграции сообщала, что за 8 месяцев 2011 года на территорию России въехали 9,8 млн. иностранных граждан. Примерно 150 тысяч мигрантов находятся в РФ нелегально. Законно работают в стране 1,3 млн. иностранцев, из них только 10 тысяч - квалифицированные рабочие. http://www.fregat.info/smi/35080-mify-i-statistika-migracii-v-rossii.html

В объединенной Европе в 2010 году проживало 32,5 млн. иностранцев. Из них 12,3 - это внутренние мигранты, сменившие одну страну-члена ЕС на другую. А оставшиеся 20,2 млн. - граждане, приехавшие в ЕС из других стран мира. В среднем, количество мигрантов в населении ЕС составило 6,5%. Среди 27 стран-членов объединенной Европы, самые высокий процент иностранных граждан был зарегистрирован в Люксембурге (43% от общего населения). На втором месте - Латвия (17%). За ней - Эстония и Кипр (оба по 16%). Наименьшие показатели - менее 2% - в Польше, Литве и Словакии. «Миграция & Интеграция» // Журнал Европейские Новости от 14.7.2011 г.

Приведенные данные, а также неуклонный рост количества иностранных работников в Российской Федерации и Европейском Союзе определяют актуальность темы исследования. Кроме того, на актуальность темы указывает острота проблемы формирования цивилизованного рынка труда и более тщательного правового регулирования данной сферы. Недостаточно разработанная и несовершенная законодательная база оставляет неразрешимой проблему правосубъетности иностранных работников и влечет произвол работодателей по отношению к этой категории граждан. Иностранные работники не пользуются всеми правами, предоставляемыми актами ООН и МОТ трудящимся-мигрантам, а российские работники за рубежом находятся в худшем положении, чем их коллеги из стран, ратифицировавших подобные международные документы. В этой связи целесообразно проводить анализ ситуации, связанной с соблюдением прав трудящихся-мигрантов как на территории России, так и в пределах Европейского союза, где проблема трудовой миграции является одной из наиболее актуальных на сегодняшний день.

Таким образом, правовая регламентация труда иностранцев необходима как работодателям, нанимающим мигрантов для осуществления трудовой деятельности, так и самим иностранным гражданам, которые въезжают на территорию иностранных государств, с целью устроиться на работу.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в области применения законодательства Российской Федерации и стран Европейского Союза в отношении иностранных физических лиц занятых в сфере труда.

Предметом исследования являются нормы законодательных и других нормативных актов, имеющих отношение к правовому положению иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Европейского Союза и Российской Федерации.

Основной целью работы является определение правосубъектности работников-мигрантов и особенностей их трудоустройства на территории Европейского Союза и Российской Федерации.

В соответствии с поставленной целью решались следующие задачи, определившие структуру работы:

- дать определение понятию трудящегося-мигранта и работника-иностранца и определить их место в законодательстве Российской Федерации и Европейского Союза;

- указать особенности правового статуса иностранных граждан в отношении трудовой деятельности на территории Российской Федерации и Европейского Союза;

- определить специальную трудовую правосубъектность иностранных работников;

- раскрыть особенности правового регулирования привлечения и использования иностранной рабочей силы в Российской Федерации и Европейском Союзе;

Методологическая основа работы обусловлена целями и задачи, и являет собой комплексный подход к анализу современного регулирования отношений в сфере трудовой миграции.

Нормативно-правовую базу работы составляют международные правовые акты, а также непосредственно правовые акты институтов Европейского Союза и Российской Федерации. К ним можно отнести: Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.; Конвенция № 143 Международной организации труда "О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся - мигрантам равенства возможностей и обращения" от 24 июня 1975 г.; Конвенция № 97 Международной организации труда "О трудящихся-мигрантах от 01 июля 1949 г.; Соглашения о партнёрстве и сотрудничестве, учреждающее партнёрство между Российской Федерацией с одной стороны, Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны от 24 июня 1994 г.; Директива Совета «О статусе граждан третьих стран, проживающих на долгосрочной основе» от 25 ноября 2003 г. № 2003/109/ЕС; Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. №197-ФЗ; Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"; Федеральный закон Российской Федерации от 11 июля 2011 года № 186-ФЗ "О ратификации Соглашения о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей".

Теоретическую базу работы составила специальная юридическая литература следующих авторов: Шапиев, К.А., Михайлова И.А., Архипова К.Ю., Наумова Р.Л., Чапек В.Н., Долгодушев В.А., Воробьев С.М., Хабриева Т.Я., Андриченко Л.В., Плюгина И.В., Мамонтова, Э.А., Туманов В.А., Шушкевич И.Ч., Богуславский М.М., Куренной А.М., Малумов А.Ю., Капустин А.Я., Щур Д.Л., Щур-Труханович Л.В. и др.

1. Правовой статус иностранных граждан при осуществлении трудовой деятельности

1.1 Трудящиеся-мигранты: понятие, правовой статус

11 июля 2011 года Россия ратифицировала Соглашение о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей (далее - Соглашение) Федеральный закон Российской Федерации от 11 июля 2011 г. № 186-ФЗ "О ратификации Соглашения о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей" // "Российская Газета" от 15 июля 2011 г. - Федеральный выпуск № 5529. . Данное Соглашение было подписано нашей страной, Белоруссией и Казахстаном еще 19 ноября 2010 года, однако вступило в силу только 26 июля 2011 года. К сожалению, на сегодняшний день, это единственный документ, регулирующий отношения трудящихся-мигрантов. Российская Федерация не является участником Конвенции о трудящихся-мигрантах Конвенция МОТ № 97 «О трудящихся-мигрантах» от 01.07.1949 г. // Конвенции и рекомендации, принятые МОТ. 1919-1956. Женева, 1991. Т.1. С. 982-999. и Конвенции о защите прав трудящихся-мигрантов и членов их семей Международная конвенция «О защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей», Принята Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН № 45/158 от 18 декабря 1990 года // Сборник международных договоров (издание Организации Объединенных Наций, № 88. XIV.1), принятых под эгидой таких авторитетных международных межправительственных организаций, как Организация Объединенных Наций и Международная Организация Труда.

Для того чтобы подробно раскрыть понятие трудящегося-мигранта, для начала обратимся к терминам «иностранный работник» и «иностранный гражданин» и толкованию этих терминов в различных источниках права. Правовой статус иностранного гражданина определен Конституцией РФ, Трудовым кодексом и Федеральным законом от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" // "Собрание законодательства РФ", 29.07.2002, N 30, ст. 3032 (далее - Федеральный закон № 115-ФЗ).

В широком смысле понятие "иностранный гражданин" может трактоваться как любое лицо, не являющееся гражданином страны своего пребывания. Такое положение закреплено, например в ст. 1 Декларации прав человека Принята Резолюцией 40/144 Генеральной Ассамблеи ООН от 13 декабря 1985 г. // "Действующее международное право". в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают. Миронов В.Ф., Миронов А.В. Гражданство в Российской Федерации: российские и международные акты. Комментарии законодательства / Под общ. ред. канд. юрид. наук В.Ф. Миронова. М.: НОРМА, 2003. С. 485.

⁹ Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" // "Собрание законодательства РФ", 29.07.2002, N 30, ст. 3032

Понятие иностранного гражданина в узком смысле дает российский законодатель в п. 1 ст. 2 Федерального закона № 115. Это физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства. Необходимо подчеркнуть, что основанием для причисления лица, не являющегося российским гражданином, к категории иностранных граждан служат документы, подтверждающие наличие у него гражданства другого государства.

В связи с этим, существует еще одна точка зрения, которая гласит о том, что иностранный гражданин - это лицо, не являющееся гражданином государства пребывания и имеющее доказательства принадлежности к гражданству иного государства. Федеральным законом № 115-ФЗ установлены следующие категории иностранных граждан в зависимости от их правового положения в РФ:

- временно пребывающие в РФ - лица, которые прибыли в Российскую Федерацию на основании визы или в порядке, не требующем ее получения, а также обладают миграционной картой (выдается бесплатно должностными лицами органов иммиграционного (пограничного) контроля при въезде на территорию РФ), но не имеют вида на жительство или разрешения на временное проживание;

- временно проживающие в РФ - лица, получившие разрешение на временное проживание;

- постоянно проживающие в РФ - лица, получившее вид на жительство.

К лицам без гражданства относятся те, кто не является гражданином ни нашей, ни какой-либо другой страны, и указанный Закон приравнивает этих лиц к иностранным гражданам, кроме случаев, когда на них распространяются особые правила (п. 2 ст. 2 Закона № 115-ФЗ).

Правовой статус трудящихся-мигрантов имеет некоторые особенности. Нормативного определения трудящегося-мигранта российское законодательство не содержит. В контексте указанного Соглашения, этим статусом обладает гражданин Белоруссии или Казахстана, законно находящийся на территории России и на законном основании осуществляющий трудовую деятельность. Такой гражданин не должен постоянно проживать в РФ, иными словами, иметь вид на жительство. Соглашением предусматривается, что гражданам из договаривающихся стран не требуется разрешение на работу в РФ. Они могут привлекаться к трудовой деятельности без учета ограничений по защите национального рынка труда.

В ст.11 Конвенции МОТ № 97 о трудящихся-мигрантах содержится следующее определение: трудящийся-мигрант - это лицо, которое мигрирует из своей страны в другую с намерением получить работу, иначе, чем на собственный счет, и включает всякое лицо, допускаемое в соответствии с законом в качестве трудящегося-мигранта Конвенция МОТ № 97 «О трудящихся-мигрантах». 01.07.1949. // Конвенции и рекомендации, принятые МОТ. 1919-1956. Женева, 1991. Т.1. С. 982-999. . Конвенция не применяется к пограничным работникам, морякам, а также выехавшим на короткий срок лицам свободных профессий и артистам. Понятие «трудящийся-мигрант» уточняется в Конвенции МОТ № 143 о злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения Конвенции МОТ № 143 «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения» от 24.06.1975. // Конвенции и рекомендации, принятые МОТ, 1991. Т.2. С. 1779-1786. . Особо подчеркивается, что оно охватывает только лиц, законно въехавших в страну в качестве трудящихся-мигрантов. Таким образом, исключается возможность его применения к нелегальным мигрантам. Кроме того, согласно Конвенции к трудящимся-мигрантам не относятся лица, приезжающие с целью получения профессиональной подготовки или образования; лица, въехавшие в страну для выполнения специальных функций на ограниченный период времени по просьбе работодателя и обязанные ее покинуть после их завершения.

Самое широкое определение понятия «трудящийся-мигрант» дается в Международной Конвенции ООН о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей Конвенция ООН «О защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей». 18.12.1990. // Международное публичное право: сборник документов. М., 1996. Т.1. С. 492-512. , согласно которой этим термином обозначается любое лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого оно не является.

Среди нормативной базы Европейского союза можно выделить Европейскую Конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 16 сентября 1950 г и Протокол № 4 от 16 сентября 1963 года, а также Европейскую конвенцию о правовом статусе трудящихся-мигрантов от 24 ноября 1977 года "Собрание законодательства РФ", 08.01.2001, № 2, ст. 163.. В целом, можно говорить о том, что правовой статус трудящихся мигрантов в ЕС в значительной степени регламентируется на основе или с учётом международных и региональных стандартов в этой области. Шапиев, К. А. Международно-правовые основы миграционной политики Европейского Союза :автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность - международное право ; европейское право /К. А. Шапиев ; Науч. рук. А. Я. Капустин. - М.,2011. - с. 17

Проведенный анализ международных актов позволяет сделать вывод об отсутствии единообразного применения термина «трудящийся-мигрант». К общим признакам трудящегося-мигранта относятся:

- иностранное гражданство;

- место постоянного проживания;

- цель прибытия в страну - выполнение оплачиваемой работы;

- временный характер пребывания в принимающей стране;

- легальность, то есть разрешение компетентного государственного органа на такое временное пребывание;

- регулирование трудовых отношений национальным законодательством страны пребывания.

На основании вышеперечисленных признаков можно сформулировать следующее определение: трудящийся-мигрант - физическое лицо, которое на законных основаниях занимается трудовой деятельностью в государстве, гражданином которого он не является и в котором не имеет постоянного места жительства.

Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» вместо термина «трудящийся-мигрант» использует термин «иностранный работник», определяя последнего как иностранного гражданина, временно пребывающего в РФ и осуществляющего в установленном порядке трудовую деятельность.

Трудовая деятельность - выполнение за плату работы по определенной специальности, квалификации или должности в соответствии с законодательством о труде, а также иная приносящая доход деятельность, осуществляемая физическим лицом.¹² Наумова Р.Л. Труд иностранцев у российского работодателя //"Дашков и К", 2009 г.

Трудовая деятельность иностранных работников регулируется ТК РФ с учетом особенностей, установленных Федеральным законом № 115-ФЗ и принятыми в соответствии с ним иными специальными нормативными правовыми актами.

В ст. 2 Федерального закона № 115-ФЗ, раскрывается понятие трудовой деятельности иностранцев, которая понимается как работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). Из данного определения следует, что иностранцы во время своего нахождения на территории России могут реализовывать свои способности к труду в двух формах: путем заключения трудового договора либо путем заключения гражданско-правового договора на выполнение той или иной работы. Иностранцы могут заниматься любыми видами трудовой деятельности, которые предусмотрены вышеуказанным законом, а также положениями иных федеральных законов, поскольку какие-либо ограничения по поводу сфер деятельности, в которых иностранец может быть занят, отсутствуют. В основном, приведенное выше понятие ничем не отличается от понятия трудовой функции российского гражданина, однако в дополнение к Трудовому кодексу РФ, регулируется еще и Федеральным законом № 115-ФЗ.

Особенности правового статуса иностранных граждан в отношении трудовой деятельности на территории РФ заключаются в том, что иностранный гражданин может быть принят на работу в РФ только при наличии у него документа, дающего право постоянного или временного проживания в РФ. Постоянно проживающие в РФ иностранные граждане могут работать в РФ наравне с местными гражданами, временно пребывающие в РФ иностранные граждане могут заниматься трудовой деятельностью, если это совместимо с целями их пребывания в стране. Иностранные граждане, временно проживающие в России, могут осуществлять трудовую деятельность исключительно в пределах того субъекта Российской Федерации, на территории которого им разрешено временное проживание. В то же время на основании п. 6 ст. 13 закона № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» Правительство РФ, учитывая региональные экономические связи, вправе устанавливать случаи, когда временно проживающие на территории одного субъекта РФ иностранцы могут работать на территории другого субъекта.

Кроме того, в соответствии с абз. 5 ст. 11 ТК РФ правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. Трудовой кодекс РФ не содержит никаких ограничений для иностранцев в их правовом статусе и не исключает их из сферы трудового законодательства России. Другими словами, иностранные граждане имеют право на осуществление трудовой деятельности в РФ. Однако оформление трудовых отношений зависит от статуса проживания иностранного гражданина в РФ. В соответствии с Законом № 115-ФЗ, временно проживающий (получивший разрешение на временное проживание в РФ сроком на 3 года) или постоянно проживающий (получивший вид на жительство в РФ сроком на 5 лет) в России иностранный гражданин, оформляется по трудовому договору в том же порядке, что и гражданин РФ. Но, при этом, правовой статус постоянно проживающих (домицилированных) иностранцев шире, чем иностранцев, лишь временно находящихся на территории РФ.

Государство гарантирует гражданам свободу выбора деятельности, профессии (специальности), вида и характера труда, защиту от безработицы, бесплатное содействие в трудоустройстве, информирование о положении на рынке труда, социальную поддержку и т.п.¹⁶ Зинченко Н.Н. Правовое регулирование трудовой миграции в странах Европейского союза // МЖМП. 2004. N 2. С. 233 - 241

Согласно п. 1 ст. 13 Федерального закона № 115-ФЗ, иностранные работники пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законодательством. К примеру, в Федеральном законе от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в РФ" Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в РФ" // "Собрание законодательства РФ", 12.07.1999, № 28, ст. 3493 сказано, что иностранные граждане и лица без гражданства могут на условиях, установленных данным Законом, осуществлять инвестиции на территории РФ, получая от них доходы и прибыль, занимаясь предпринимательской деятельностью в РФ.

В отдельную категорию иностранных работников законодатель выделяет так называемых "высококвалифицированных иностранных специалистов". Понятие введено относительно недавно - с 1 июля 2010 г. в п. 1 ст. 13.2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ, однако уже Федеральным законом от 23.12.2010 № 385-ФЗ было изменено и звучит следующим образом. Высококвалифицированным специалистом признается иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в Российской Федерации предполагают получение им заработной платы (вознаграждения):

1) в размере не менее одного миллиона рублей из расчета за один год (365 календарных дней) - для высококвалифицированных специалистов, являющихся научными работниками или преподавателями, в случае их приглашения для занятия научно-исследовательской или преподавательской деятельностью имеющими государственную аккредитацию высшими учебными заведениями, государственными академиями наук или их региональными отделениями, национальными исследовательскими центрами либо государственными научными центрами;

2) без учета требования к размеру заработной платы - для иностранных граждан, участвующих в реализации проекта "Сколково" в соответствии с Федеральным законом "Об инновационном центре "Сколково";

3) в размере не менее двух миллионов рублей из расчета за один год (365 календарных дней) - для иных иностранных граждан.

Строго говоря, изменена не сама формулировка, а пределы заработной платы, которая позволяет считать иностранного работника высококвалифицированным специалистом.

Таким образом, другие иностранцы признаются высококвалифицированными специалистами при условии соблюдения прежних требований к годовой зарплате, т.е. она должна составлять не менее 2 млн. руб. Изначально для всех иностранных специалистов было установлено именно такое ограничение по заработку. Практический комментарий основных изменений налогового законодательства с 2011 года. // СПС КонсультантПлюс, 2011 г.

Кроме того, в новом п. 1.2 ст. 13.2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ определено, что высококвалифицированными специалистами не признаются лица, которые ведут проповедническую либо иную религиозную деятельность. А согласно новому п. 1.3 той же статьи указанного Закона ограничения для привлечения высококвалифицированных специалистов к трудовой деятельности в сфере розничной торговли устанавливает Правительство РФ.

Следует учитывать, что согласно п. 2 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ на данных специалистов не распространяются квоты и работодатель может привлекать их к трудовой деятельности без определения заранее потребности в таких работниках. Иностранному гражданину, сведения о котором как о высококвалифицированном специалисте размещены на официальном сайте ФМС России, выдается однократная обыкновенная деловая виза на срок до 30 суток. Основанием для ее выдачи является письменное приглашение работодателя или заказчика работ (услуг) о въезде в РФ для проведения соответствующих переговоров. При этом иностранный гражданин должен подтвердить наличие средств для проживания в РФ и выезда из РФ по окончании разрешенного срока пребывания. абз. 1 п. 29 Положения об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 09.06.2003 N 335

Привлекать высококвалифицированных специалистов имеют право российские коммерческие, научные организации, образовательные учреждения профессионального образования, учреждения здравоохранения, а также иные организации, осуществляющие научную, научно-техническую и инновационную деятельность, экспериментальные разработки, испытания, подготовку кадров в соответствии с государственными приоритетными направлениями развития науки, технологий и техники в РФ, и аккредитованные на территории РФ филиалы иностранных юридических лиц. Путеводитель по кадровым вопросам. Иностранные работники

Привлечение иностранных граждан из числа высококвалифицированных специалистов на основе подтверждения на право трудовой деятельности осуществляется без оформления разрешения в случаях найма работодателями для работы на предприятиях с иностранными инвестициями, действующих на территории Российской Федерации, иностранных граждан на должности руководителей предприятий, их заместителей, руководителей подразделений (в том числе обособленных) этих предприятий.

Иностранные граждане из числа высококвалифицированных специалистов не входят в перечень иностранных граждан, имеющих право осуществлять трудовую деятельность без оформления разрешения на работу.

Федеральная миграционная служба России направляет в соответствующие дипломатические представительства и консульские учреждения Российской Федерации за границей информацию о выданных разрешениях, которая является основанием для получения иностранными гражданами въездной/выездной визы с правом найма на работу. Воробьев С.М. Регулирование иностранных граждан в Российской Федерации //"Миграционное право", 2006, № 5

Что касается высококвалифицированных специалистов в ЕС, то ныне этот вопрос регулируется Директивой о «голубых картах» Директива 2009/50/ЕС Совета от 25 мая 2009 г. об установлении условий въезда и пребывания граждан третьих стран в целях высококвалифицированной работы // Официальный Журнал. - 2009. - L 155..

Данная Директива формулирует привлекательные условия для въезда и пребывания в странах ЕС высококвалифицированных специалистов из третьих стран. Цель ее введения - не только облегчить въезд в страны Евросоюза высококвалифицированных кадров (преимущественно), но и обеспечить их въезд именно в те страны, где в них имеется наибольшая заинтересованность.

Обладателями Европейской голубой карты могут становиться дипломированные специалисты с высшим образованием, а также иные граждане третьих стран, которые имеют пятилетний профессиональный опыт работы по специальности, требующей высшего образования. Во многих трудовых и социальных правах обладатели Европейской голубой карты уравниваются с гражданами ЕС. Они также наделяются рядом дополнительных прав и возможностей, в том числе правом по истечении полутора лет работы в государстве-члене, выдавшем Европейскую голубую карту, переезжать для осуществления трудовой деятельности в другие государства-члены Европейского Союза. Хабриева Т.Я., Андриченко Л.В., Плюгина И.В. Динамика развития миграционного законодательства в современной России // "Журнал российского права", 2010, № 10.

¹⁹ Трыканова С.А. Миграционная политика ЕС: актуальные тенденции организационно-правового регулирования // "Российская юстиция", 2010, № 10.

По сравнению с другими законными иммигрантами в ЕС для обладателей Европейской голубой карты предусмотрен упрощенный порядок реализации некоторых прав: например, право осуществлять «семейное воссоединение», право по истечении пяти лет законного проживания получить статус «долгосрочного резидента ЕС», дающий гражданам третьих стран еще более широкие возможности работы и проживания.

Срок действия Карты будет составлять три года с возможностью его продления до пяти лет. Однако если срок действия трудового договора истекает раньше трех лет, то и действие Карты сокращается соответственно сроку, указанному в договоре плюс шесть месяцев.²⁴ Трыканова С.А. Миграционная политика ЕС: актуальные тенденции организационно-правового регулирования // "Российская юстиция", 2010, N 10.

1.2 Особенности правосубъектности иностранного работника

Правосубъектность -- это способность субъекта иметь и осуществлять своими действиями гражданские права и обязанности. Юридический энциклопедический словарь / М.О. Буянова и др.; отв. ред. М.Н. Марченко. М.: Проспект, 2009 г. С. 540.

В ст. 6 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. «Всеобщая декларация прав человека» принята Генеральной Ассамблеи ООН от 10 декабря 1948 года // Ведомости Верховного Совета СССР, N 17, 1976 и в ст. 16 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. Международный пакт «О гражданских и политических правах» принят резолюцией Генеральной Ассамблеи от 16 декабря 1966 года // Бюллетень международных договоров, N 1, 1993 провозглашается, что каждый человек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности. Правосубъектность в этом смысле неотделима от личности, носит всеобщий и абсолютный характер. Ее признание не зависит от пола, возраста, профессии, места жительства и т.д. Государство обязано гарантировать это качество -- способность быть участником правоотношений -- за каждым человеком. Гарантии этого (равенства всех перед законом и судом) закреплены в ст. 19 Конституции РФ. Соответственно, с формально-юридической точки зрения субъект права означает признание за фактическими лицами правосубъектности. Правосубъектность лица выражается и конкретизируется в его правоспособности, дееспособности и деликтоспособности. Мамонтова, Э.А. Правоведение : учебное пособие / Э.А. Мамонтова. - Тамбов : Изд-во Тамб. гос. техн. ун-та, 2009 г. - с. 21

Специфика правосубъектности иностранных граждан, с одной стороны, предопределяется наличием особой правовой связи - гражданства - с определенным государством, сохраняющейся и при нахождении гражданина за его пределами, а с другой - распространением на него юрисдикции государства, на территории которого он находится, причем объем гражданских прав, которыми наделяются иностранные граждане в государстве пребывания, может быть более значительным, нежели тот, который они имеют в своем отечестве.

Дифференцированный подход к физическим лицам, которые, как правило, делятся на три категории (собственные граждане, иностранные граждане и лица без гражданства), характерен для любого государства, что обусловлено несколькими причинами, в первую очередь, как уже говорилось ранее, проведением политики государства, направленной на поддержку собственных граждан и защиту государственных интересов. Это отчетливо прослеживается в законодательстве, которое в рассматриваемой сфере весьма многообразно, поскольку призвано решать целый ряд сложнейших вопросов: от установления правовых критериев отграничения иностранцев от собственных граждан до определения условий и пределов реализации ими своих прав и свобод. Михайлова И.А. Особенности гражданской правосубъектности иностранных граждан // "Международное публичное и частное право", 2006, № 3.

Условиями возникновения трудовой правосубъектности являются интеллектуальные и волевые качества личности работника. Однако одной только способности к труду недостаточно для правосубъектности в трудовых отношениях, поскольку им присуща своя специфика. Это связано с тем, что фактическая способность к труду появляется у человека в достаточно в раннем возрасте.

В развитых странах способность к труду опосредована обществом, социализирована. Правоотношения в сфере труда включают в себя не только реализацию способности конкретного человека к труду, но и приобретение им комплекса прав, осуществление юридических обязанностей. Гражданин должен достичь возраста определенной социальной зрелости, что позволило бы ему осознанно распоряжаться своими правами и выполнять обязанности. Такой возраст является формальным условием трудовой правосубъектности.

1.2.1 Трудовая правосубъектность иностранцев в РФ

Основополагающее значение в характеристике правового положения иностранцев в России, осуществляющих трудовую деятельность на ее территории, имеет закрепленное в ст. 62 (п. 3) Конституции РФ положение, в соответствии с которым лица, не являющиеся гражданами РФ и законно находящиеся на ее территории, пользуются правами граждан РФ, кроме случаев, установленных федеральными законами и международными договорами РФ. Таким образом, для трудящихся-мигрантов в РФ закреплен национальный режим регулирования трудовой деятельности.

Различают общую и специальную правосубъектность работника. Специальную от общей отличает то, что работники в своей способности к правообладанию, совершению юридических действий имеют некоторую специфику. Примерами специальной правосубъектности работников могут как раз таки служить иностранные граждане и лица без гражданства. Михайлова Н.П. "Все о трудовых отношениях" // "Вече", 2010 г.

Итак, для иностранцев в РФ установлены специальные требования при приеме на работу - они обладают специальной трудовой правосубъектностью. Специфика заключается в том, сто с одной стороны иностранные граждане пользуются правами и несут обязанности в трудовых отношениях наравне с российскими гражданами, т.е. законодательство исходит из применения в области трудовых отношений принципа национального режима, на них распространяются общие положения трудового законодательства; с другой стороны, есть ограничения, применяемые именно к этой категории работников. Рассмотрим это более подробно.

Особенность регламентации правосубьектности работников-иностранцев связана со значительной степенью его зависимости от режима и оснований пребывания иностранного гражданина в Российской федерации, что в свою очередь обусловливает межотраслевой характер трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, и необходимость их комплексного регулирования нормами международного, административного и трудового права.

В отношении условий и оплаты труда дискриминация иностранцев в зависимости от пола, расы, национальности, языка, вероисповедания и прочего не допускается. В России не признаются ограничения на трудовую деятельность, установленные национальным законодательством страны иностранца. На иностранцев распространяются положения об охране труда, специальные положения, касающиеся условий труда женщин и подростков, они имеют право на социальные пособия, право на отдых. М.М. Богуславский Международное частное право. Учебник, Юристь, 2005 г.

В Трудовом кодексе РФ говорится о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ в соответствии с Конституцией РФ являются составной частью правовой системы России.

Если международным договором РФ установлены другие правила, чем предусмотренные законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора (ст. 10 ТК РФ). Согласно ч. 4 ст. 11 на территории РФ правила, установленные Кодексом, законами, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных ими либо с их участием, работников международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором РФ.

Из приведенного текста следует, что регулирование отношений с иностранными гражданами ограничилось в Кодексе лишь положениями общего характера. Но, не смотря на это, ограничения все, же существуют.

Российским законодательством установлены ограничения для иностранцев в отношении возможности заниматься определенными профессиями (занимать определенные должности). В частности, иностранные граждане не могут быть государственными служащими, занимать должности судьи, прокурора, следователя, нотариуса, должностного лица таможенных органов, патентного поверенного; входить в состав летного экипажа гражданского воздушного судна или экспериментальной авиации, морских судовых экипажей; заниматься промысловой добычей рыбы и других водных животных и растений в водоемах РФ. Эти ограничения установлены Федеральным законом № 115-ФЗ, КТМ РФ, Воздушным кодексом РФ.

Как уже упоминалось ранее, Закон о правовом положении иностранных граждан в РФ устанавливает, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом (п. 1 ст. 13). Действие Закона распространяется как на иностранцев, осуществляющих свою трудовую деятельность в России на основании трудового договора, так и на иностранцев, заключающих гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг). При этом право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления такой деятельности (ст. 1201 ГК РФ).

Иностранный гражданин, который хочет работать в Российской Федерации, должен получить подтверждение на право трудовой деятельности. Одновременно и организация (работодатель) получает разрешение на привлечение иностранной рабочей силы. ст. 17 Указа Президента Российской Федерации от 16 декабря 1993 г. № 2146 "О привлечении и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы"

Выдача иностранным гражданам подтверждений на право трудовой деятельности на территории РФ производится органами миграционной службы по ходатайству работодателя, получившего разрешение на привлечение иностранной рабочей силы при наличии согласия иностранного гражданина.

Общие положения, указанные в законе, конкретизируются рядом федеральных законов, устанавливающих запреты или ограничения на осуществление предпринимательской деятельности иностранными гражданами на территории России. Вот некоторые из них. Так, например, особыми правилами, указанными в Федеральном законе № 115-ФЗ регулируется допуск к медицинской и фармацевтической деятельности лиц, получивших соответствующую подготовку в иностранных государствах; кроме того, иностранцы не могут заниматься частной детективной или охранной деятельностью; Закон РФ от 11.03.1992 № 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" //

Подобные ограничения продиктованы либо протекционистскими целями, либо необходимостью защиты интересов в сфере обеспечения обороноспособности и безопасности государства. Последнее соображение, однако, не исключает возможности допуска иностранных граждан к сведениям, составляющим государственную тайну (ст. 21 Закона РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 "О государственной тайне"). Иностранные граждане допускаются к подобным сведениям на основании международного договора, предусматривающего обязательства иностранного государства по защите передаваемых ему сведений, составляющих государственную тайну, после согласования с ФСБ РФ. Михайлова И.А. Особенности гражданской правосубъектности иностранных граждан // "Международное публичное и частное право", 2006, № 3.

Допуск лиц из числа иностранных граждан, эмигрантов и реэмигрантов к государственной тайне осуществляется в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации. Такой порядок установлен Постановлением правительства РФ от 22 августа 1998 года № 1003 «Об утверждении Положения о порядке допуска лиц, имеющих двойное гражданство, лиц без гражданства, а также лиц из числа иностранных граждан, эмигрантов и реэмигрантов к государственной тайне». В соответствии с пунктом 6 данного положения иностранные граждане допускаются к государственной тайне на основании международного договора, предусматривающего обязательства иностранного государства по защите передаваемых ему сведений, составляющих государственную тайну.

Возможны законодательно установленные пределы трудовой правосубъектности, например, иностранных граждан и лиц без гражданства. Конституция РФ только гражданам России разрешает принимать участие в управлении делами государства (ст. 32), участвовать в отправлении правосудия (ст. 119). Так, Законом о правовом положении иностранных граждан (ст. 14) установлен запрет для иностранных граждан находиться на государственной или муниципальной службе либо быть членом экипажа военного корабля РФ или командиром воздушного судна гражданской авиации. Им запрещено как замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ (в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ), так и быть принятыми на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ. Кроме того, федеральным законом может быть ограничен допуск иностранных граждан к замещению иных должностей или к занятию иной деятельностью. "Трудовое право России: Учебник" под ред. А.М. Куренного // "Юристъ", 2004 г.

Итак, можно выделить следующие особенности трудовой правосубъектности лиц, не являющихся гражданами РФ:

1) особый, административно-разрешительный порядок констатации государством наличия трудовой правосубъектности у указанных лиц;

2) особый административно-разрешительный порядок реализации трудовой правосубъектности (разрешительный порядок использования иностранной рабочей силы, допуска к работам, связанным с государственной тайной);

3) ограничения объема трудовой правосубъектности (невозможность использования труда иностранцев и лиц без гражданства на должностях государственной службы, связанных с выполнением функций публичной власти). Сыроватская Л. А. Трудовое право: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп.- М.: Юристъ, 2001.- с. 117.

Кроме того, правовой статус иностранных работников отличает и наличие специфических санкций, в частности, прекращение права на осуществление трудовой деятельности. Более подробно это освещено в п.п. 2.1.2. представленной работы.

Не смотря на то, что иностранные граждане приобретают трудовые права и обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, существуют исключения, о которых будет сказано ниже.

Иностранные граждане не могут быть судьями Конституционного суда, арбитражных судов и судов общей юрисдикции (ст. 119 Конституции Российской Федерации.), также не могут поступать на службу в полицию, (это следует из п. 1 ст. 35 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ "О полиции"), в таможенные органы (поскольку это является государственной службой - ст. 1, ст. 3 Федерального закона от 21.07.97 № 114-ФЗ «О службе в таможенных органах Российской Федерации») и работать прокурорами или следователями прокуратуры (п. 1 ст. 40 Закона РФ от 17.01.92 № 2203-1 «О прокуратуре Российской Федерации».)

Иностранные граждане не могут быть государственными (п. 1 ст. 3 Федерального закона РФ от 31.07.95 № 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации».) и муниципальными (п. 1 ст. 7 Федерального закона РФ от 8.01.98 № 8-ФЗ «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации».) служащими.

Кроме того, иностранцы не могут входить в состав экипажа морского (ст. 41 Кодекса торгового мореплавания СССР.) или воздушного (п. 4 ст. 56 Воздушного кодекса Российской Федерации.) судна. Однако, в определенных случаях, допускаются исключения из этих правил. Трудовое право России. Учебник для вузов. / Отв. ред. Р.З.Лившиц, Ю.П. Орловский. - М.: ИНФРА-НОРМА-М, 1998.- С. 89-90.

Правовой статус иностранных работников включает в себя санкцию, вытекающую из разрешительного порядка реализации их трудовой правосубъектности. Такой санкцией является лишение права на осуществление трудовой деятельности на территории Российской Федерации. Совершенно очевидно, что подобная санкция не может применяться к российским гражданам. Трудовое право// Консультант предпринимателя.- 2002.- № 11.- С. 16-17.

Тем не менее, иностранные работники имеют и некоторые льготы, по сравнению с российскими работниками, хотя эти льготы и не относятся к сфере трудовых отношений. Данные льготы вытекают из самой сущности привлечения иностранных работников. Так имущество, ввозимое в Российскую Федерацию иностранными работниками предприятий с иностранными инвестициями для собственных нужд, освобождается от взимания таможенной пошлины (Часть вторая статьи 24 Закона РФ от 4.07.91 № 1545-1 «Об иностранных инвестициях в РСФСР»).

Таким образом, для правового положения различных категорий иностранцев, пребывающих на территории РФ, характерны определенные особенности, которые порождают возникновение различий в содержании правового статуса иностранных граждан, и, в конечном счете, играют немаловажную роль в увеличении или уменьшении объема правоспособности конкретных лиц из числа иностранных граждан в сфере труда. Малумов А.Ю. "Комментарий к Федеральному закону "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" // "Юстицинформ", 2008 г.

1.2.2 Трудовая правосубъектность иностранцев в ЕС

В Европейском Союзе существует особый механизм правового регулирования трудовой миграции. Со вступлением в силу Амстердамского договора от 1 мая 1999 года иммиграционная политика полностью перешла в компетенцию ЕС, при этом государства-члены при соблюдении ряда условий могли принимать национальные правовые акты о миграции. Сегодня в Европейском Союзе, механизм правового регулирования миграции основан на международных документах, учредительных договорах, а также правовых актах институтов ЕС, включая акт, имеющий прямое действие в государствах-членах Союза и не требующий имплементации в национальное законодательство.

Долгое время важнейшие компоненты «свободного движения лиц» на территории единого рынка ЕС, в том числе «свобода передвижения работников», оставались закрытыми для граждан государств, не входящих в состав Европейских сообществ и Союза «третьих стран».

Из этого правила имелись отдельные исключения, однако в целом трудящиеся и другие иммигранты из «третьих стран», даже получив вид на жительство в одном из государств-членов, не были правомочны - в противоположность гражданам Союза - свободно переселяться в другие государства-члены и заниматься там трудовой или предпринимательской деятельностью.

Частичное преодоление указанной дискриминации стало возможным благодаря законодательным актам ЕС, утвержденным Советом Европейского Союза в конце 2003 г. Оба документа приняты в рамках иммиграционной политики Сообщества.

Первый документ - Директива 2003/109/ЕС «О статусе граждан третьих стран, проживающих на долгосрочной основе» Директива 2003/109/ЕС «О статусе граждан третьих стран, проживающих на долгосрочной основе». // Journal officiel de l'Union europeenne L 155 du 18.6.2009, p. 17. Перевод и предисловие Четверикова А.О. - закрепляет основы правового положения легальных иммигрантов из зарубежных стран, включая принцип их равноправия с «европейскими» гражданами (правда, с рядом оговорок).

Второй документ - Директива 2003/86/ЕС «О праве на семейное воссоединение» Директива 2003/86/ЕС от 22 сентября 2003 г. «О праве на семейное воссоединение». // JO L 251 du 3.10.2003, p. 12 - закладывает условия для переезда в Сообщество членов семей легальных иммигрантов, а также предоставляет им возможность заниматься в государствах-членах трудовой или иной социально-экономической деятельностью.

Отношения по социальному обеспечению трудящихся-мигрантов регулируются, прежде всего, международными соглашениями (как многосторонними, так и двусторонними). К ним относятся Европейская конвенция о социальном обеспечении мигрантов 1972 г. См. Сборник международных правовых документов, регулирующих вопросы миграции. М., 1994. С.265-277., Конвенция северных стран о социальном обеспечении 1955 г. и др.

Преобладающим направлением миграционной политики государств-членов ЕС является сосредоточение усилий на традиционных мерах по усилению контрольных механизмов. Между государствами-членами ЕС и государствами происхождения и транзита мигрантов сегодня действует около 100 двусторонних соглашений о реадмиссии, не соответствующих международным стандартам в области защиты прав мигрантов и беженцев. Шапиев, К. А. Международно-правовые основы миграционной политики Европейского Союза :автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность - международное право ; европейское право /К. А. Шапиев ; Науч. рук. А. Я. Капустин. - М.,2011. - с. 11

Миграционная политика стран Евросоюза, пытаясь реагировать на запросы рынка труда, применяет различные схемы. Но в целом - это ограничительная политика. Шапиев К.А. Анализ миграционных процессов в Европейском союзе // "Международное публичное и частное право", 2008, N 6.

Учитывая вышесказанное, большим прорывом стало принятие Европарламентом 13 декабря 2011 года единого разрешения на работу и удостоверения для проживания для иностранных работников. Соответствующее решение было принято, на сессии Европарламента в Страсбурге. http://soderkoping.org.ua/page34328.html

Одобренная Директива предусматривает, что владельцы единого разрешения на работу и проживание будут иметь те же права, что и рабочие из стран-членов ЕС относительно условий труда, признания, права присоединяться к профсоюзам, права на пенсию и социальную защиту, а также налоговые льготы.