Размещено на http://www.allbest.ru/

Кваліфікація умисного вбивства

Зміст

• Вступ
• Розділ 1. Історичний розвиток інституту необхідної оборони
• 1.1 Умови виникнення інституту необхідної оборони, як передумова виникнення інституту уявної оборони
• 1.2 Етапи розвитку інституту необхідної оборони
• 1.3 Формування законодавчого регулювання уявної оборони в Україні
• Розділ 2. Загальна характеристика інституту необхідної оборони
• 2.1 Необхідна оборона, як обов'язкова умова застосування інституту уявної оборони
• 2.2 Підстави для кваліфікації злочину за умов уявної оборони
• Розділ 3. Кваліфікація умисного вбивства вчиненого в умовах уявної оборони
• 3.1 Підстави для кваліфікації умисного вбивства вчиненого в умовах уявної оборони
• 3.2 Особливості при кваліфікації умисного вбивства вчиненого в умовах уявної оборони
• 3.3 Складнощі при розслідуванні та кваліфікації умисного вбивства вчиненого в умовах уявної оборони
• Висновки
• Список використаних джерел
• Додаток

Вступ

Актуальність роботи. На сучасному етапі розвитку нашої держави в значної частини суспільства складаються нові погляди і судження, часом протилежні раніше існуючим устоям та звичаям. Прагнення до перегляду і змін моральних цінностей неминуче призводить не тільки до ламання певних традицій, а й до свавільного тлумачення деяких чинних положень законів на користь тих людей, які їх порушують, з метою виправдання протиправних дій.

Можна наводити безліч прикладів із цього приводу, та спочатку візьмімо одну з тем, що заслуговує особливої уваги. Йдеться про поняття "необхідна оборона", означене в ст.36 Кримінального кодексу (КК) України. Положення цієї статті є втіленням у кримінальне законодавство конституційних засад про права кожного на захист свого життя і здоров'я, гарантованої недоторканності житла, а також на захист будь-якої особи від злочинних посягань (ч.3 ст.27 та ч.1 ст.30 Конституції України). Тому необхідна оборона є важливим правовим інститутом, покликаним сприяти запобіганню і припиненню злочинів та забезпечувати активність громадян у боротьбі зі злочинністю.

Хоча держава і визначила в законодавчому порядку право громадян на самозахист, але до цих пір багато питань, що стосуються інституту необхідної оборони, залишаються спірними як у теорії, так і на практиці.

Виокремлення уявної оборони, як самостійної підстави, що виключає злочинність діяння, відбулося лише з прийняттям нового Кримінального Кодексу України у 2001 р. За Кримінальним Кодексом 1960 р. уявна оборона розглядалася, як різновид необхідної оборони. Саме тому, вчені радянського періоду приділяли увагу здебільшого вивченню необхідної оборони, торкаючись питання уявної оборони лише побічно.

умисне вбивство уявна оборона

Проблематикою необхідної оборони, а також її історичним розвитком займалися як вітчизняні, так і зарубіжні вчені, зокрема Й. Макаревич, М. Розін, П. Стрельбицький.

Питанням кримінально-правової характеристики умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони приділялася значна увага в теорії кримінального права. У підручниках, коментарях і монографіях окремі аспекти даної проблеми розглядали М.К. Аніянц, М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін, В.І. Борисов, С.В. Бородін, М.І. Загородніков, М.М. Ісаєв, В.М. Куц, А.А. Піонтковський, Б.С. Сариєв, В.В. Сташис, М.Д. Шаргородський та ін.

В працях названих авторів містяться науково обґрунтовані і практично корисні висновки, але, тим не менш, є низка аспектів, які залишаються проблематичними, що також свідчить про необхідність подальшої розробки.

Об'єктом дослідження є вчення про необхідну оборону та перевищення її меж у кримінальному праві України.

Предметом дослідження виступає умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, практика його кваліфікації, розмежування з суміжними складами злочинів.

Мета дослідження - особливості кваліфікації умисного вбивства вчиненого в умовах уявної оборони.

Згідно з метою і предметом дослідження було визначено такі завдання:

1) розглянути умови виникнення інституту необхідної оборони, як передумова;

2) дослідити етапи розвитку інституту необхідної оборони;

3) вивчити законодавче регулювання уявної оборони в Україні;

4) дати загальну характеристику інституту необхідної оборони;

5) розглянути підстави для кваліфікації злочину за умов уявної оборони;

6) дослідити особливості при кваліфікації умисного вбивства вчиненого в умовах уявної оборони;

7) охарактеризувати складнощі при розслідуванні та кваліфікації умисного вбивства вчиненого в умовах уявної оборони.

Методи дослідження. Для досягнення поставленої мети в процесі дослідження використані такі наукові методи: системний - для комплексного розгляду складових елементів предмета дослідження як єдиного цілого; діалектичний - для дослідження елементів і ознак складу умисного вбивства при перевищені меж необхідної оборони, зокрема, при відмежуванні його від суміжних складів злочинів; функціональний - для з'ясування змісту об'єктивних і суб'єктивних ознак досліджуваного складу злочину при кримінально-правовій кваліфікації діяння; логічний - для тлумачення окремих положень КК, а також низки кримінально-правових понять.

Теоретичною основою роботи стали наукові праці дореволюційних, радянських, сучасних українських і російських вчених у галузях кримінального та кримінально-процесуального права, кримінології, медицини, психології, психіатрії. В магістерській роботі використовувалась енциклопедично-довідкова література та словники.

Нормативну базу праці складають Конституція України, Кримінальний та Кримінально-процесуальний кодекси, інші закони та підзаконні акти.

Емпіричну основу роботи складають дані, отримані в результаті вивчення й узагальнення судової практики за період з 1990 по 2006 роки.

У дослідженні використовувалась опублікована судова практика, постанови Пленуму Верховного Суду України.

Результати магістерської роботи можуть бути використані в ході подальших досліджень щодо кваліфікації умисного вбивства вчиненого в умовах уявної оборони.

Структура дослідження. Магістерська робота складається із вступу, трьох розділів, підрозділів, висновків, списку використаних джерел.

Розділ 1. Історичний розвиток інституту необхідної оборони

1.1 Умови виникнення інституту необхідної оборони, як передумова виникнення інституту уявної оборони

Однією з найважливіших гарантій реалізації громадянами гарантованого Конституцією права на захист від протиправних посягань є інститут необхідної оборони. Згідно зі ст.36 КК кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Вказане положення ст.36 є гарантією проголошеного ст.55 Конституції права кожної людини будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Кожен громадянин, реалізуючи своє право на захист від протиправних посягань інтересів, що охороняються законом, має право вибору засобів захисту в межах, дозволених законом. За допомогою у захисті своїх прав, на які здійснюється посягання, громадянин може звернутися до інших осіб чи до органів влади, а може і сам захищати їх.

Пленум Верховного Суду України у своїй постанові від 28 червня 1991 р. № 4 "Про практику застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань" звертає увагу судів на те, що вони, вирішуючи справи даної категорії, повинні виходити з того, що у відповідності до закону кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання незалежно від можливості уникнути посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади, а тому точним і неухильним застосуванням закону повинні забезпечити громадянам реальну можливість активно протидіяти таким посяганням [39, 113].

Як випливає з частини 1 статті 36 Кримінального кодексу України "необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, чи іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони" [5].

В юридичній літературі умови правомірності необхідної оборони прийнято підрозділяти на такі, що відносяться до посягання, та такі, що відносяться до захисту. Для визнання необхідної оборони правомірною потрібно наявність тих й інших умов у їхній сукупності.

Стан необхідної оборони виникає лише в тих випадках, коли посягання (напад) є суспільно небезпечним, наявним і дійсним. Перелічені ознаки називаються умовами правомірності необхідної оборони, що відносяться до посягання. Суспільно небезпечне посягання - це". активні умисні дії особи (осіб), які проявляються у застосуванні насильства до потерпілого чи інших осіб, протиправному заволодінні їх майном, заподіянні шкоди суспільним інтересам та інтересам держави, а так само це замах на вчинення таких дій" [12, 93].

Суспільно небезпечним визнається будь-яке посягання, що загрожує заподіянням шкоди тому, хто обороняється, чи іншій особі, колективним або державним інтересам, незалежно". від соціальних і моральних якостей особи, яка її заподіяла, та вини” [12, 93]. Звідси випливає, що суспільно небезпечним посяганням повинен бути визнаний не тільки злочин, а й всяке інше правопорушення, а також посягання неосудного, особи, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, що діяла в стані фактичної помилки, й т.п.

У літературі неоднозначно вирішується питання про припустимість необхідної оборони проти суспільно небезпечних посягань неосудних і осіб, які не досягли віку кримінальної відповідальності, тобто малолітніх. Зрозуміле прагнення в таких ситуаціях обмежити правову підставу необхідної оборони, виходячи з того, що "…вимоги гуманності, безумовно, спонукують того, хто обороняється, виявляти підвищені увагу і турботу" про інтереси таких осіб, "…але не такою мірою, щоб ставити його в невигідні умови, які не дозволяють здійснити необхідну оборону на загальних підставах" [12, 94]. Разом з тим пропоновані обмежувальні умови не ґрунтуються на законі, тому що в Кримінальному кодексі України не встановлено будь-яких обмежень для оборони від суспільно небезпечних посягань неосудних і малолітніх.

Викликає сумнів, чи повинна особа при здійсненні оборони піклуватися про інтереси нападника. В.В. Володарський вважає, "…що такі вимоги до особи, яка захищається, є надмірними: в умовах захисту її єдине завдання - здійснити цей захист максимально ефективно, але без перевищення меж необхідної оборони. Будь-які інші критерії оцінки її дій зменшать ефективність захисту та призведуть до порушення права особи на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань” [12, 94].

Аналогічно ще в шістдесяті роки XІX століття висловлювався відомий прогресивний юрист А.Ф. Коні: "Особі, яка піддається нападу, ніколи міркувати, зі свідомістю чи без свідомості на неї нападають; та при тому, на яких ознаках повинен він засновувати свої здогади і припущення? ” [16, 31]

Деякі автори обмежують інститут необхідної оборони випадками відбиття лише злочинного посягання, розглядаючи інші випадки за правилами крайньої необхідності. На думку А.Б. Сахарова, остання позиція представляється правильною з погляду". діючого закону, що вживає поняття "посягання" лише стосовно до злочину" [16, 31].

Закон не визначає об'єктивні ознаки суспільно небезпечного посягання, тому багато авторів вважають, що воно повинно виражатися в нападі.

Так, М. Блум зазначала, що "посягання на об'єкти, на які не можна "напасти”, не породжують права необхідної оборони”. Разом з тим саме поняття нападу формулюється по-різному. На думку З.А. Вишинської, "…напад має місце в тих випадках, коли суспільно небезпечне посягання здійснюється безпосередньо шляхом насильницької дії та переслідує мету позбавити потерпілого можливості чинити опір і таким чином дозволити здійснити намір нападника" [16, 32].

В.Ф. Кириченко зазначав, що "…під нападом слід розуміти дії людини, які створюють наявність безпосередньої небезпечності порушення того чи іншого правоохоронюваного інтересу” [16, 33].

Стаття 36 Кримінального кодексу України передбачає необхідну оборону тільки проти суспільно небезпечного посягання, а не будь-якої протизаконної дії. Отже "…позбавлення життя людини, яка не вчинює нападу, хоча б воно було єдиним засобом порятунку свого власного життя, є злочином і буде кваліфікуватися як вбивство”. Необхідна оборона застосовується найчастіше для захисту від посягань з боку хуліганів, грабіжників, розбійників, бандитів, убивць, ґвалтівників й інших злочинців під час вчинення ними нападів.

Але не є правомірним захист від законних дій службових осіб і інших громадян, якими, на думку того, хто обороняється, були порушені його інтереси. Так, особи, винні в опорі представнику влади при виконанні ним службових обов'язків, працівнику правоохоронного органа при виконанні ним службових обов'язків, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону чи військовослужбовцю при виконанні цими особами покладених на них обов'язків з охорони громадського порядку, підлягає кримінальної відповідальності за ст.342 КК.

Виникає питання про можливість необхідної оборони щодо особи, яка сама діяла в стані необхідної оборони від суспільно небезпечного посягання. Якщо потерпілий, заподіюючи шкоду нападнику, не перевищив при цьому меж необхідної оборони, насильницькі дії нападника проти нього не можуть розглядатися як вчинені в стані необхідної оборони. Не існує правомірного захисту від необхідної оборони. Але якщо дії того, хто захищається, явно виходять за межі необхідної оборони і при цьому загрожують життю чи здоров'ю того, хто нападав, то виникає питання про право нападника на необхідну оборону. Це питання за певних умов повинно бути вирішено позитивно. Як приклад можна навести дії особи, яка при замаху на вчинення кишенькової крадіжки піддалася нападу потерпілого, який намагався його застрелити, і, захищаючи своє життя, заподіяла потерпілому тілесне ушкодження. У цьому випадку особа підлягає кримінальній відповідальності за замах на крадіжку, але не за заподіяння тілесного ушкодження.

Необхідна оборона неможлива також від правомірних вчинків; дій, вчинених у стані уявної оборони; при затриманні особи, яка вчинила злочин;

у стані крайньої необхідності; під безпосереднім впливом фізичного чи психічного примусу; при виконанні законного наказу чи розпорядження;

в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети; при виконанні спеціального завдання з попередження або розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, тобто за обставин, що виключають злочинність діяння (ст. ст.37-43 КК України).

"…Проти дій, вчинених за обставин, що виключають їхню суспільну небезпечність, необхідна оборона не припускається”. Вчинення ж дій з порушенням умов правомірності свідчить про їх суспільно небезпечний характер і проти них необхідна оборона можлива [39, 114].

Із суб'єктивної сторони суспільно небезпечне посягання переважно характеризується умисною виною. Це, насамперед посягання на життя і здоров'я потерпілого, власність, громадський порядок та ін. Однак навряд чи можна виключати необхідну оборону і від необережних посягань, хоча це питання в літературі вирішується по-різному. На думку Н.Н. Паше-Озерського "…право на необхідну оборону виникає в результаті як умисного, так і необережного посягання на охоронюваний правом інтерес" [16, 34]. Як відзначав В.І. Ткаченко, "…необхідна оборона можлива не проти необережного злочину, а проти суспільно небезпечних дій, які у випадку безперешкодного розвитку і настання зазначених у законі наслідків утворили б об'єктивну сторону складу необережного злочину" [16, 34].

Посягання можуть бути поділені на два види: такі, що представляють, і такі, що не представляють великої суспільної небезпечності. До посягань, котрі представляють велику суспільну небезпечність, належать такі, які посягають на абсолютні цінності, а також на відносні цінності, що піддалися загрозі заподіяння тяжкої шкоди.

Посягання на відносні цінності, не пов'язані з загрозою заподіяння їм тяжкої шкоди, не представляють великої суспільної небезпечності. До них належать, наприклад, посягання на громадський порядок, не пов'язані з нападом на особистість чи знищенням (пошкодженням) майна; на громадську безпеку, коли не ставиться під безпосередню загрозу життя, здоров'я чи майно, та т.п.

Інакше кажучи, будь-яке благо людини (природне чи соціальне), будь-яка матеріальна або духовна цінність, охоронювана правом, являє собою предмет захисту від злочинного посягання з боку іншої людини і від суспільно небезпечного посягання з боку душевнохворої (неосудної) людини чи з боку особи, котра не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність.

Таке посягання не завжди є достатньою підставою заподіяння тому, хто посягає, шкоди. Це пояснюється тим, що необхідна оборона - лише суб'єктивне право громадянина, причому таке, котре пов'язано з можливістю заподіяння шкоди особистості того, хто посягає, його правам і інтересам.

Тому, для заподіяння шкоди тому, хто посягає, необхідні серйозні підстави, які виправдовують дії того, хто обороняється, тобто "…підставою виникнення стану необхідної оборони може бути будь-яка суспільно небезпечна, активна, насильницька поведінка (посягання) особи, що може призвести до негайного настання суспільно небезпечних наслідків" і". наявність у того, хто обороняється, в момент суспільно небезпечного посягання необхідності негайного заподіяння тому, хто посягає, шкоди з метою запобігання посягання" [16, 35].

Необхідна оборона не припускається при провокації необхідної оборони, якою визнаються "…такі дії, які вчинюються з метою викликати на себе напад, щоб потім була можливість дати гідну відсіч (помститися), посилаючись на те, що був змушений оборонятися, тобто опинився в стані необхідної оборони" [16, 35].

Посягання повинне бути наявним, тобто або таким, що вже почалося, або таким, яке за умов обстановки, що склалася, безпосередньо загрожувало потерпілому.

Оскільки необхідна оборона можлива в межах посягання, важливо з'ясувати його початковий і кінцевий моменти.

У судовій практиці з приводу початкового моменту посягання зазначається, що стан необхідної оборони настає й у тому випадку, коли початок реального здійснення нападу є настільки очевидним і неминучим, що невжиття запобіжних заходів ставить у явну, безпосередню та невідворотну небезпеку особу, яка змушена до вжиття цих заходів. Стан необхідної оборони настає не тільки в самий момент нападу, але й у тих випадках, коли в наявності реальна загроза нападу. В юридичній літературі висловлюється думка про те, що початком посягання слід вважати ситуацію, за якої напад безпосередньо почався, або ситуацію, коли напад не почався, але в наявності реальна загроза, небезпека його негайного здійснення.

Погроза є реальною, коли вона сприймається тим, хто обороняється, як така, що може бути здійсненою. При цьому нападник повинен вчинити такі дії, що дають тому, хто захищається, підстави побоюватися здійснення погрози, а поведінка нападника, його взаємини з тим, хто обороняється, мають об'єктивно свідчити про реальність погрози. Також слід враховувати як суб'єктивний (сприйняття погрози тим, хто захищається), так і об'єктивний (спосіб й інтенсивність вираження погрози, особистість нападника, характер відносин між ним і тим, хто обороняється, і т.п.) критерії.

Представляється, що визначення початкового моменту посягання можливо лише в контексті загального вчення про стадії злочину. Злочин завжди виступає як передбачене Кримінальним кодексом суспільно небезпечне винне діяння, вчинене суб'єктом злочину. На стадії закінченого злочину він заподіює збиток суспільним відносинам, на стадії замаху створює суспільним відносинам загрозу їхнього порушення, а на стадії готування створюються лише умови для заподіяння їм шкоди. Незалежно від фактичного заподіяння шкоди суспільним відносинам цю злочинну діяльність називають злочинним посяганням.

У цьому зв'язку можна погодитися з твердженням про наявність посягання, коли воно безпосередньо почалося.

Кінцевим моментом посягання вважається його остаточне, фактичне припинення. Посягання може бути припинено досягненням мети, котру поставив перед собою той, хто посягає, його добровільною відмовою, приведенням нападника в такий стан, за якого він вже не може продовжити посягання. З фактичним припиненням посягання зникає і підстава для здійснення необхідної оборони.

Від припинення посягання варто відрізняти його призупинення, яке означає, що той, хто посягає, не припинив напад, не відмовився від нього, а призупинив, зробив перерву. Мотивами призупинення посягання може бути потреба у того, хто посягає, перепочити, зібратися з силами, обзавестися знаряддями нападу чи виправити, пристосувати їх або перечекати несприятливу обстановку, що виникла в момент нападу. Посягання може бути також призупинено через утечу потерпілого чи створення ним якихось перешкод на шляху до досягнення суспільно небезпечних цілей [39, 115].

Якщо закінчення посягання тягне припинення завдання шкоди суспільним відносинам, у зв'язку з чим відпадає допустимість необхідної оборони, то у випадках призупинення посягання загроза інтересам не усувається і, отже, продовжує існувати правова підстава для необхідної оборони.

При вирішенні питання про момент закінчення посягання і юридичні наслідки оборони особливу складність представляють випадки переходу зброї від того, хто посягає, до того, хто обороняється, та заподіяння тяжкої шкоди, нападнику з використанням цієї зброї. У п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 1 "Про судову практику у справах про необхідну оборону" зазначається, що "перехід використовуваних при нападі знарядь чи інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання" [16, 36].

За всією складністю таких випадків питання про правові наслідки оборони повинно вирішуватися на загальних підставах, тобто з врахуванням того, чи здійснюються оборонні дії проти особи, яка продовжує посягання, або проти особи, котра припинила напад.

Оборона не припустима проти закінченого посягання, посягання, що припинилося, не будучи доведеним до кінця, або тому, що воно вже цілком здійснено.

Якщо напад було відвернено чи закінчено і необхідність у застосуванні засобів захисту явно минула, то той, хто оборонявся, не знаходився в стані необхідної оборони і його дії, спрямовані на заподіяння шкоди тому, хто нападав, повинні розглядатися як суспільно небезпечні.

Посягання повинно бути дійсним, тобто існуючим об'єктивно, у реальній дійсності, а не тільки в уяві того, хто захищається.

Слід зазначити, що деякі автори відкидають ознаку дійсності нападу як однієї з умов, що визначають правомірність необхідної оборони і відокремлюють її від суспільно небезпечного посягання. Ю.М. Ткачевський відзначав,". що наявністю посягання охоплюється і його дійсність" [16, 37].

На думку В.Ф. Кириченка видається невдалим саме встановлення ознаки дійсності нападу як однієї з умов правомірності необхідної оборони. Ця ознака не визначає якоїсь особливої якості нападу, що створює право необхідної оборони, а констатує лише, що напад повинний існувати в реальній дійсності.

Дійсність нападу не слід ототожнювати із його наявністю.

Наявність нападу - це часова ознака, свідчення того, що напад або уже фактично почався, або може початися з хвилини на хвилину, тоді як ознака дійсності говорить про реальний характер нападу в сенсі його загрози правовідносинам, що захищаються законом.

Дана ознака має важливе смислове навантаження. Вона дозволяє встановити межу між необхідною обороною і уявною.

А.А. Піонтковський при характеристиці ознаки дійсності нападу писав, що вчинені в стані необхідної оборони дії усувають суспільну небезпеку вчиненого лише тоді, коли посягання є реальним, існуючим у дійсності, а не тільки в уяві суб'єкта, тобто при відсутності стану уявної оборони. На практиці й в юридичній літературі під уявною обороною розуміються "…факти, коли поведінка однієї особи, не пов'язана з заподіянням шкоди суспільним відносинам, помилково сприймається іншою як суспільно небезпечне посягання і штовхає її на здійснення оборонних дій" [35, 48].

На наш погляд, А.А. Піонтковський має рацію і в тому, що за наявності уявної оборони дії особи, вчинені нею для відбиття удаваного, уявного посягання, повинні розглядатися за загальними правилами про фактичну помилку. Дана позиція цілком відповідає формулюванню ч.1 ст.37 КК, згідно з якою уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, й особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання. Не можна погодитися з І.І. Слуцьким, який стверджував, що "…вбивство людини, помилково сприйнятої за нападника, варто вважати умисним вбивством, якщо при цьому фактична помилка не дає підстави розглядати дії того, хто заподіяв смерть, як необережні чи випадкові" [35, 49].

Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність лише в тих випадках, коли вся обстановка події давала особі, яка застосовує засоби захисту, достатні підстави вважати, що вона піддається реальному нападу, і коли особа не усвідомлювала помилковості свого припущення. Якщо з боку потерпілого не було ніяких дій, які помилково можна було прийняти за напад, то не було і стану уявної оборони. Вчинений винним злочин повинен розглядатися як умисний.

1.2 Етапи розвитку інституту необхідної оборони

Важливість вивчення історії того чи іншого суспільного явища дає можливість детальнішого пізнання його суті. Аналіз історії розвитку інституту необхідної оборони допоможе глибше з'ясувати процеси, які призвели до його сучасного вигляду.

Історія права країни та його інститутів досить тісно пов'язана з історією розвитку самої держави, а також з впливом на неї інших країн та їх правових систем. Процеси, які відбувалися в українському державотворенні, були надзвичайно складними (у період від Київської Русі і майже до кінця XX ст. наша держава практично не була незалежною). На правову систему України мали вплив правові акти Литовсько-Польської держави, Російської імперії, Австро-Угорщини, Польщі та інших країн.

Необхідна оборона, як зазначає А. Бойко, відома ще давньоримським юристам. Зокрема, було відомо про фізичне та психічне насильство, як основу для виправдання своїх діянь, а також, що вчені визнавали фізичне насильство більш вагомим аргументом, ніж психічне. Таке насильство мало бути досить вагомим: actus me іnvіto factus, non est meus actus - діяння, вчинене мною_: проти моєї волі, не є моїм діянням [38, 61]. Хоча й таке трактування не відповідає повністю змісту, який вкладається у сучасне розуміння примусу, можна говорити про первинні начала необхідної оборони.

У подальшому необхідна оборона розвивалась у Середньовіччі у давньогерманському, канонічному праві тощо. Значна увага необхідній обороні приділялася видатними вченими того часу - Гроцієм, Пуффендорфом, Томазієм, Фіхте, Кантом, Феєрбахом та багатьма іншими.

У часи Київської Русі правова наука досягла досить високого рівня розвитку. Зокрема, до наших днів дійшов збірник законів тогочасної держави - "Руська Правда". Згадки про необхідну оборону у правових джерелах доби Київської Русі були далекими від її сучасного розуміння і тому викликали суперечності. У кримінально-правовій літературі були спроби витлумачити деякі статті "Руської Правди" як такі, що мають відношення до даного інституту. Зокрема, свого часу Неклюдов вбачав у ст.68 "Руської Правди" за Кармазінським списком і ст.50 за Троїцьким списком ознаки необхідної оборони. У даних нормах зазначалося, що не підлягатиме відповідальності купець, якщо не з його вини ввірений йому чужий товар не буде збережено внаслідок пожежі, захоплення військом тощо. М. Розін з цього приводу зауважував, що у такому прикладі про необхідну оборону вести мову не можна, оскільки у даному разі йдеться про відсутність волі особи стосовно заподіяної шкоди, а не про заподіяння шкоди для захисту своїх певних прав [38, 62].

З більшою впевненістю може йтися про законодавче закріплення інституту необхідної оборони, лише розглядаючи литовські статути. Перший Литовський статут 1529 р. містив норми кримінального та інших галузей права і складався з 13 розділів і 264 артикулів. Норми кримінального права були досить широко представлені у даному документі. У 1-ому Литовському статуті вже була норма, яка містила певні ознаки крайньої необхідності. У Розділі XІІ артикулу 13-зазначалося: "А якби хто, обороняючись, неумисне вбив чийого пса, той не повинен нічого платити за нього, але, якби кинувши щось у пса, вбив його, мусить хазяїну заплатити" [38, 62]. Дана норма закріплює право на оборону свого життя чи здоров'я від нападу тварини. Передбачається можливість заподіяння шкоди власнику собаки, при рятуванні інтересів іншої особи, що обороняється. Однак у артикулі 13 є вказівка на неумисність вбивства собаки, що підводить до висновку: при цілеспрямованому заподіянні шкоди собаці відповідальність особи не виключається.

У другому Литовському статуті 1566 р. норма, що містила ознаки крайньої необхідності, була вдосконалена. У артикулі 13 Розділу XІІІ значилося:". Також, якби хто кому пса умисно і не руками вбив або застрелив, такий буде за того пса платити згідно з ціною, вище написаною; а якби забив його руками, києм або якоюсь зброєю, а не кинувши щось і не застреливши, такий не повинен буде нічого платити" [38, 63]. У даному випадку йдеться про спосіб вбивства собаки; у разі вбивства собаки з відстані (застреливши, кинувши щось) небезпека нападу собаки не є неминуча і тому стан крайньої необхідності не настає; а у випадку безпосереднього контакту із собакою виникає реальна небезпека отримання тілесних ушкоджень. Таким чином, за логікою законодавця, може виникнути стан крайньої необхідності.

Третій Литовський статут 1588 р., на думку Й. Малиновського, мав уже дві норми, які можна віднести до інституту необхідної оборони. У випадку голоду допускалася здача ворогові замку і за такий вчинок не передбачалась кримінальна відповідальність, хоча це діяння за звичайних обставин вважалося тяжким політичним злочином (Розділ І, артикул 3). Друга норма, як і у попередніх статутах, стосувалася вбивства собаки (Розділ XІІІ, артикул 13). Коментуючи останню норму, Й. Малиновський вважав, що основою ненастання відповідальності за знищення чужої тварини є оборона від її нападу. Доказом того, що тварина вбита при обороні від наявної небезпеки, котра створювалася її нападом, служить характер застосованої при цьому зброї: вбивство палкою чи іншим знаряддям, яке є в руках, є виявом того, що небезпека дійсно загрожувала і, навпаки, застосування вогнепальної зброї вказувало на те, що тварина була знищена не при обороні [33, 167].

Необхідно наголосити на важливості даних правових пам'яток, оскільки можна простежити зародження інституту необхідної оборони на українських землях (у той час до Польсько-Литовської унії - Речі Посполитої входили Галичина, Волинь, Поділля, Київщина, Чернігово-Сіверщина). Норми вказаного правового документа діяли досить довго на сучасних теренах України, залишивши вагомий слід у історії українського права. Взагалі, деякі дослідники історії українського права вважають, що норми третього Литовського статуту в Київській, Подільській та Волинській губерніях діяли аж до 1840 р. [18, 119].

До середини XX ст. землі української держави були роздроблені. Східна та центральна частини сучасної України входили до складу Російської імперії, а західні - до Польщі та Австро-Угорської імперії. Законодавство цих земель розвивалося відповідно до тенденцій права, закладених у метрополіях.

Інститут необхідної оборони вперше з'явився у законодавстві Російської імперії у Воїнському статуті 1716 р. У ньому, зокрема, передбачалося, що покараний буде той, хто зруйнує чи спалить двори, паркани, але за винятком того, хто діяв за крайньої потреби (арт.180). За арт. 195 не буде покараний той, хто вкраде через голод, і такий стан він зможе довести; і якщо украдене ним було їстівне чи для втамування спраги і мало малий розмір. У проекті Уголовного уложення 1813 р. передбачалось лише пом'якшення вини за діяння у стані необхідності. У п.4 § 91 необхідними діями вважались діяння, вчинені при погрозах, підбурюванні з боку іншого, при виконанні наказу, а також діяння, скоєні при крайній бідності для врятування себе від загибелі. У § 551 вказувалось, що за крадіжку їстівних припасів у розмірі, який задовольняє особу, котра діяла для втамування голоду, якщо вона у стані довести крайню потребу, така особа буде судитися за законами поліцейськими [18, 120].

Цікавим є підхід законодавця у збірнику "Права, за якими судиться малоросійський народ", де у главі 24 "Про крадіїв і покарання щодо них, а також у інших таких справах", у арт.8 містилась норма, котра вказувала на обставину, що повинна враховуватися при розгляді справи про крадіжку, вчинену в стані голоду [18, 121]. Ця норма містить ознаки крайньої необхідності. За її змістом, вчинення діяння у стані необхідності (у даному випадку необхідність викликана голодом) визнається обставиною, що не виключає злочинності чи караності діяння, а лише пом'якшує покарання.

Внаслідок поділу Польщі 1772 р. до складу Австро-Угорської імперії входить Галичина [34, 194].12 жовтня 1777 р. до Імперії приєднано Буковину, згодом вона у 1786 р. була адміністративно приєднана до Галичини. Таким чином, австрійське законодавство однаковою мірою діяло як у Галичині, так і на Буковині. До складу Австро-Угорської імперії входило і Закарпаття як автономія у складі Угорщини.

У 1803 р. прийнято КК Австрії, що діяв на території Галичини і Буковини, згодом він замінений КК 1852 р. Досить прогресивно розвивалася кримінально-правова теорія, зокрема у сфері крайньої необхідності.

Так, П. Стрельбицький необхідну оборону розглядав як стан вищої конечності. Такий стан у його сприйнятті є поєднанням декількох обов'язкових обставин:

має існувати небезпека, яка повинна бути безпосередньою, вона має існувати на даний момент, а не належати до минулого чи майбутнього;

небезпека має виходити або від дії сил природи, або від дій іншої особи;

небезпека повинна загрожувати життю чи здоровлю;

заподіяна, з метою уникнення небезпеки, шкода не повинна бути більшою за шкоду, що відвернена [18, 120].

Як вбачається з наведеного вище, необхідна оборона розглядається як певний збіг небезпечних обставин, викликаних силами природи чи діяльністю людини, і такі обставини загрожують безпосередньо життю або здоров'ю. За даного збігу обставин можливим є заподіяння шкоди охоронюваним законом об'єктам. Проте шкода, що заподіюється, не повинна бути більшою за відвернену.

Для тогочасної науки кримінального права було відоме поняття "перевищення меж крайньої необхідності". Перевищенням меж крайньої необхідності визнавалися дії особи, яка, будучи у стані крайньої необхідності, винно допустить більше безправство, що було потрібне для відвернення небезпеки, а також якщо були інші способи відвернення небезпеки і заподіювач шкоди міг ними скористатися [18, 121]. Як бачимо, перевищення меж крайньої необхідності практично збігається з теперішнім поняттям, оскільки основними ознаками перевищення меж крайньої необхідності були умисність заподіяння шкоди, а також заподіяння більшої шкоди, ніж та, що відвернена.

Розвинена теорія австрійського кримінального права стосовно необхідної оборони практично не відображалася на тогочасному кримінальному законодавстві. П. Стрельбицький виділяв лише §2 Кримінального кодексу Австрії 1852 p., де зазначалося, що особа, яка вчинила злочин або не виконала обов'язку під впливом непоборного напору, не буде нести відповідальність. Проте автор зауважував, що у даному випадку не йдеться про волю суб'єкта стосовно вчинюваного, отже, немає і крайньої необхідності [18, 122]. На відміну від крайньої необхідності, необхідна оборона була законодавчо визначена ще у Кримінальному кодексі Австрії 1803 р. і удосконалена у Кримінальному кодексі 1852 р. (§ 25).

Дещо в іншому становищі (у правовому розумінні) у Австро-Угорській імперії перебувало Закарпаття. Як зазначає В. Кульчицький, Кримінальний кодекс 1852 р. діяв лише у Австрії, у тому числі в Галичині і на Буковині. В Угорщині в 1879 р. прийнято свій Кримінальний кодекс, який поширив дію і на територію Закарпаття [38, 64].

У КК Угорщини 1879 р. містилася норма, яка регулювала відповідальність за діяння у стані крайньої необхідності. У § 80 було зазначено: "Діяння не карається, якщо воно вчинене у стані крайньої необхідності для врятування безвинної, іншим чином не відворотної, безпосередньої небезпеки для життя особи, яка вчинює діяння, чи близьких їй осіб" [12]. Особливо у даному параграфі вказується на непричетність особи, що діяла у стані необхідної оборони, до виникнення небезпеки (врятування від безвинної небезпеки). Як вбачається, тогочасному угорському законодавству інститут необхідної оборони був відомий і норми, що його регулювали, діяли на території Закарпаття.

У Галичині КК Австрії 1852 р. діяв до 1932 р. У цьому році йому на зміну прийшов КК Польщі, оскільки Галичина на той час перейшла під її протекторат. Даний Кримінальний кодекс якісно відрізнявся від попереднього стосовно інституту необхідної оборони.

В артикулі 22 зазначалося:

§ 1. "не підлягає покаранню той, хто діє з метою відвернення безпосередньої небезпеки, що загрожує добру власному або чужому, у випадку, якщо небезпеку неможливо інакше уникнути".

§ 2. "не діє у стані крайньої необхідності, хто має обов'язок піддаватися небезпеці".

§ 3. "знищене добро не може мати вартості явно більшої, ніж збережене добро".

§ 4. "у разі перевищення меж необхідної оборони суд може дуже пом'якшити покарання" [18, 123].

У КК Польщі 1932 р. вже на законодавчому рівні було передбачено поняття "перевищення меж необхідної оборони", більше того, за таке перевищення встановлювалося якомога більше пом'якшення покарання. Нагадаємо, що в Україні поняття "перевищення меж необхідної оборони" на законодавчому рівні закріплено лише у 2001 р. § 2 арт.22 КК Польщі ставив у особливе становище осіб, які за своїм обов'язком повинні боротися з небезпекою, на них норми про крайню необхідність не поширювалися.

У 1939 р. Галичина, у 1940 р. Буковина, а після Другої світової війни й Закарпаття включені до складу УРСР, де діяв до 1960 р. КК 1927 р.

Період 20-х pp. XX ст. ознаменувався утворенням союзних республік, зокрема і Української РСР (зі своїм кримінальним законодавствам). Вперше в українському радянському кримінальному законодавстві крайня необхідність була закріплена у ст.20 КК УРСР 1922 р. Наступний Кримінальний кодекс Української РСР 1927 р. передбачав положення, що стосуються крайньої необхідності, у ч.2 ст.13. Так, у даній нормі вказувалося, що "заходи соціального захисту не застосовуються, якщо дії, передбачені у Кримінальному кодексі, вчинено, щоб запобігти небезпеці, яку не можна було відвернути при даних обставинах іншими способами, коли заподіяна через це шкода є менш важлива проти відвернутої шкоди" [38, 64].

Поворотним моментом у ставленні законодавця до необхідної оборони виявилося положення, закріплене у КК Української РСР 1960 p., який згодом у 1991 р. став першим кримінальним законом незалежної Української держави. У ст.16 КК УРСР містилось наступне законодавче закріплення даного інституту: "Не є злочином дія, яка хоч і підпадає під ознаки діяння, передбаченого кримінальним законом, але вчинена в стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що загрожує інтересам радянської держави, громадським інтересам, особі чи правам цієї людини або інших громадян, якщо цю небезпеку за даних обставин не можна було усунути іншими засобами і якщо заподіяна шкода є менш значною, ніж відвернута шкода" [38, 65].

У 2001 р. українське кримінальне законодавство було реформоване і Верховною Радою прийнято новий КК України.

Отже, необхідна оборона - досить давній правовий інститут, бере свій початок ще з римського права. На різних етапах це правове явище мало неоднаковий законодавчий вигляд. Однак, розвиваючись і вдосконалюючись, отримало сучасний вигляд, який переважно відповідає вимогам сьогодення. Аналізуючи історичний розвиток необхідної оборони, можна простежити тенденцію, що спочатку вона (умовно кажучи) розглядалася як обставина, що пом'якшує покарання, згодом як обставина, що виключає покарання, і на сучасному етапі крайня необхідність розглядається як обставина, що виключає злочинність діяння.

1.3 Формування законодавчого регулювання уявної оборони в Україні

Поняття "уявна оборона" тісно пов'язане з необхідною обороною. До прийняття чинного КК України законодавець не вважав за потрібне виділяти її в окрему норму, вважаючи, що таке виділення не є необхідним. Вперше у вітчизняній законодавчій практиці детальний опис такої оборони викладений у статті 37 КК України.

Відмежування уявної (мнимої) оборони від необхідної оборони дає можливість правильно визначити характерні для неї ознаки. Потрібно відрізняти необхідну оборону від уявної, коли особа, помиляючись відносно реальності посягання і думаючи, що вона захищає охоронювані правом інтереси, спричиняє шкоду іншій особі.

Помилкою у кримінальному праві прийнято називати неправильне уявлення особи про юридичні та фактичні особливості, обставини і наслідки вчинюваних нею дій. Помилки поділяються на дві групи:

1) помилки юридичні - це неправильне уявлення особи про злочинність чи незлочинність вчинюваних дій або неправильне уявлення про характер чи міру покарання за злочин;

2) помилки фактичні - це неправильне уявлення про фактичні особливості чи фактичні наслідки своїх дій.

Виходячи із ст.37 КК України уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно - небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання. Така помилка може виникнути, як відповідь на протиправну поведінку посягаючого, так і обстановку самого посягання. Вияв дії з боку посягаючого особа, яка захищається, не завжди може сприйняти адекватно. Питання про те, чи насправді існували достатні підстави для помилкових висновків про наявність суспільно-небезпечного діяння має вирішуватися залежно від обставин конкретної ситуації, виходячи з того, як звичайно сприймала б відповідну ситуацію інша особа.

Наприклад, С. почув уночі, що хтось ходить по горищі його будинку. Він зарядив рушницю, вийшов на подвір'я і крикнув там. Невідомий зіскочив з горища і сховався за рогом будинку, а потім кинувся на С. Останній вистрілив у нього і вбив. Вбитим виявився Ф., неодноразово судимий за крадіжки, зброї при ньому не було.

Аналізуючи ситуацію, треба зазначити, що, якщо і уявити, що Ф. кинувся на С., щоб налякати його чи, щоб уникнути затримання, то і в цьому випадку С. не передбачав і за обставинами справи не повинен був передбачати, що насправді не відбудеться нападу, небезпечного для його життя. А, отже, він не може нести відповідальність за вчинений акт уявного захисту, оскільки, з його боку це сумлінна поведінка, викликана поведінкою потерпілого.

Необхідна і уявна оборона характеризуються рядом подібних ознак. Так, уявна оборона визнається правомірною у випадках, коли існує загроза суспільно-небезпечного посягання. З об'єктивної сторони вона виражається лише у формі активної поведінки. При уявній обороні суспільно-небезпечне посягання існує лише в уяві того, хто захищається. Як при необхідній обороні, так і при уявній, особа керується наміром дати відсіч суспільно-небезпечному посяганню.

Діденко В.П. пропонує поділити уявну оборону за суб'єктивними ознаками на два види, а саме:

1) коли особа не усвідомлювала, що реального посягання немає і виходячи із загальної обстановки, не повинна була і не могла усвідомити помилковість свого припущення;

2) коли особа не усвідомлювала, але повинна була і могла усвідомити помилковість свого припущення про наявність посягання.

Окремі спірні питання щодо відповідальності за дії вчинені в стані уявної оборони вирішуються постановою Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року "Судову практику у справах про необхідну оборону" Так, в п.7 вказується, що при уявній обороні кримінальна відповідальність за заподіяну шкоду виключається лише в тих випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення. Питання про те, чи дійсно були в особи підстави для помилкового висновку про наявність суспільно-небезпечного посягання, вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Якщо ж особа в обстановці, що склалася, не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення щодо реальності суспільно-небезпечного посягання, але перевищила межі захисту, який потрібно було застосувати, то дії мають розцінюватися як перевищення меж необхідної оборони. У такому випадку кримінальна відповідальність можлива лише за статтями 118 і 124 КК України. Коли ж особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального посягання, то дії кваліфікуються як заподіяння шкоди через необережність.

Згідно з ч.1 ст.37 КК уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.

Згідно із законом уявна оборона тільки тоді є вибачальною обставиною, що виключає злочинність діяння, а отже, і кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення (ч.2 ст.37 КК).

Як приклад уявної оборони можна навести ситуацію, що мала місце на практиці. За рішенням керівництва міліції одного з міст проводилися навчання особового складу. По радіостанції всім постам міліції передали прикмети нібито угнаного легковика, в якому фактично знаходились працівники міліції у цивільному одязі, один із яких був озброєний пістолетом. Передбачалось перевірити таким чином рівень виконання своїх обов'язків представниками різних служб.

Невдовзі цей автомобіль здався підозрілим працівнику міліції К., який був озброєний автоматом. Зупинивши машину, К. наказав людям, що знаходились в ній, вийти з машини і розпочав їх обшук, під час якого виявив пістолет. Це остаточно переконало його, що перед ним небезпечні злочинці. Раптом один із "злочинців" зробив різкий рух у бік К., який той сприйняв як напад і, зробивши постріл з автомата, вбив свого колегу. В даному разі стан уявної оборони звільняє К. від кримінальної відповідальності за завдану шкоду.

Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення.

На практиці може мати місце вчинення захисних дій за наявності помилки особи щодо наявності, дійсності і реальності самого суспільно небезпечного посягання [30, 342]:

1) особою правомірна поведінка іншої особи у певних конкретних умовах розцінюється як суспільно небезпечне посягання;

2) при фактичному припиненні суспільно небезпечного посягання особа вважає, що посягання триває.

У першому випадку має місце так звана типова уявна оборона, а в другому - запізніла. У наведених ситуаціях відсутнє суспільно небезпечне посягання, воно існувало лише в уяві осіб, якими були вчинені захисні, на їх думку, дії.

Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищувала межі захисту, що дозволяється в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони (ч. З ст.37 КК) за ст. ст.118,124 КК.

Згідно з ч.4 ст.37 КК, якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяння шкоди через необережність, тобто за вбивство через необережність (ст.119 КК) або за необережне тілесне ушкодження (ст.128 КК) [30, 342].

Якщо ж за обставинами справи взагалі не було об'єктивних підстав вважати, що здійснюється напад, винний має нести відповідальність на загальних підставах.

Так, лісник П. сидів увечері у лісі на пні біля стежки, маючи при собі рушницю. На стежці з'явилися двоє чоловіків, які здалися П. "підозрілими", І він узяв рушницю в руки. Раптом один із чоловіків спрямував до П. і він, вважаючи, що на нього буде здійснено напад, пострілом із рушниці по ногах заподіяв йому середньої тяжкості тілесні ушкодження. Виявилося, що потерпілий хотів запалити у П. сигарету. П. поніс відповідальність за умисний злочин (ст.122 КК).

Вчинення захисних дій щодо посягання, яке існує лише в уяві особи, а в дійсності взагалі відсутнє або вже скінчилося, в судовій практиці і науці кримінального права отримало назву уявної оборони. ПВСУ в постанові від 26 квітня 2002 р. № 1 звертає увагу судів на необхідність відрізняти необхідну оборону від уявної оборони, під якою розуміється заподіяння шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, але особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, помилково припускає наявність такого посягання (абз.1 п.7).

Якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяння шкоди через необережність [30, 343].