Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони (ч.3 ст.37 КК).

М., перебуваючи в нетверезому стані, піднявся на третій поверх свого будинку й став стукати у двері квартири Б., вважаючи, що стукає в двері квартири свого знайомого. Відкривши двері, Б. запитав, що йому потрібно.М. відповів, що йому потрібний паяльник, і намагався проникнути у квартиру; на цьому ґрунті між ними зав'язалася боротьба, а потім бійка, у результаті якої Б. одержав легкі тілесні ушкодження, а М. був убитий.

Президія Верховного Суду вказала, що Б. прийняв дії М. за реальний напад і перебуваючи в стані уявної оборони застосував такі міри захисту, які не викликалися ні характером нападу, ні реальною обстановкою, тобто перевищив межі необхідної оборони

Невибачальною відповідно до ч.4 ст.37 КК визнається така помилка, при якій в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, коли б проявила більшу пильність, обачність, дбайливість. Сутність невибачальної помилки полягає у тому, що об'єктивні і суб'єктивні обставини в даний момент не давали особі достатніх підстав для того, щоб помилятися щодо наявності суспільно небезпечного посягання. Але, незважаючи на це, особа все ж таки припустилася такої помилки і заподіяла тому, хто посягає, шкоду. Очевидно, що в такому разі у неї відсутня вина у формі умислу і тому вона може підлягати відповідальності лише за необережне заподіяння шкоди, а саме: за заподіяння смерті, тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, оскільки менш тяжка шкода, заподіяна з необережності, не є караною.

При розпиванні спиртних напоїв між Г. і У. виникла бійка. Побоюючись важких наслідків, Г. пішов додому. Незабаром до нього прийшли У. і Ф. і стали викликати Г. на вулицю для з'ясування стосунків. Г. відмовився вийти або пустити їх у будинок. Тоді вони почали бити стекла вікон і загрожувати підпалити будинок. З метою припинити хуліганські дії У. і Ф., Г. вирішив пригрозити їм зброєю, за якою він через двір і городи побіг до свого родича, що проживав неподалік. Взявши рушницю і зарядивши її, Г. по вулиці став вертатися додому. Пройшовши невелику відстань, Г. побачив, як зі сторони його будинку назустріч ідуть двоє. Оскільки було темно, Г. вирішив, що це його кривдники. Побоюючись продовження хуліганських дій, Г. крикнув їм: "Стій, стріляти буду!". Ті не звернули уваги на попередження і продовжили рух. Тоді Г. вистрілив і поранив одного з чоловіків, що йшли йому назустріч. Виявилося, що потерпілий був випадковим перехожим. Г. припустився помилки щодо особистості потерпілого. Але він мав можливість і не допускати її. Для цього йому, нічим не ризикуючи, варто було б ближче підійти до тих, хто рухався назустріч. Саме тому Г. був обґрунтовано визнаний винним у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень з необережності.

Вищезазначене правило має застосовуватись лише для випадків, коли виникли певні обставини, які могли створити враження про наявність посягання, але особа проявила легковажність чи недбалість в оцінці ситуації і внаслідок цього помилково вжила заходів захисту від неіснуючого посягання. Якщо ж обставин, які хоча б частково виправдовували помилку, допущену особою в оцінці ситуації, не було і заподіяння шкоди зумовлене виключно надмірною уявою особи, то положення про уявну оборону щодо такої особи не застосовуються і вона має нести кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду на загальних підставах.

Охоронець колгоспної пасіки О. увечері помітив, як двоє підлітків йшли в напрямку охоронюваної ним пасіки. Будучи впевненим у тому, що підлітки мають намір вкрасти рамки з медом, він вистрілив у їхньому напрямку й убив одного з підлітків. О. був засуджений за навмисне вбивство, оскільки не було жодних об'єктивних підстав вважати, що підлітки збираються вчинити суспільно-небезпечне посягання.

Розділ 3. Кваліфікація умисного вбивства вчиненого в умовах уявної оборони

3.1 Підстави для кваліфікації умисного вбивства вчиненого в умовах уявної оборони

Умисне вбивство, вчинене в умовах уявної оборони належить до злочинів проти життя, тому що його об'єктом є життя нападника. Злочинами проти життя визнаються такі дії, безпосередньо спрямовані на життя людини, при вчиненні яких позбавлення життя чи доведення до самогубства іншої особи вважається підставою кримінальної відповідальності.

Кримінальний кодекс України 2001 року в ч.1 ст.115 законодавчо закріпив поняття вбивства як умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині. Визначення поняття умисного вбивства, на нашу думку, найбільш чітко сформулювали В.Г. Бєляєв і Н.М. Свідлов: "…умисне вбивство є незаконне заподіяння смерті іншій людині в результаті такої умисної дії чи бездіяльності, яка посягає безпосередньо та виключно тільки на життя потерпілого" [9, 227]. Із ч.1 ст.115 КК, що є загальною нормою, виділено чотири спеціальні норми - умисне вбивство при обтяжуючих обставинах (ч.2 ст.115 КК) і умисні вбивства при пом'якшуючих обставинах (ст. ст.116-118 КК).

У випадку конкуренції загальної і спеціальної норм важливе значення має загальне правило кваліфікації злочинів, яке є відсутнім у законодавстві, але висловлено в теорії кримінального права й взагалі досить послідовно проводиться в судовій практиці. Суть його полягає в тому, що при конкуренції загальної і спеціальної норми повинна застосовуватися спеціальна норма.

Склад злочину умисного вбивства, передбачений ст.118 КК, являє сукупність ознак умисного вбивства (ч.1 ст.115 КК) і ознак перевищення меж необхідної оборони (ч.3 ст.36 КК), які розглянуті в Загальній частині кримінального права.

Для кваліфікації умисного вбивства як вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони, передусім необхідно встановити, що винний перебував у стані необхідної оборони, тобто смерть заподіяно особі, яка посягала на права й інтереси особистості, колективні інтереси чи інтереси держави.

При цьому повинні бути дотримані умови правомірності необхідної оборони, які відносяться до посягання, та порушено одну з умов, що відносяться до захисту (має місце перевищення меж необхідної оборони).

На сьогодні думка про те, що особа, яка піддалася суспільно небезпечному посяганню, має право активно оборонятися від нападу, у літературі вважається загальновизнаною.

На жаль, до останнього часу відбуваються випадки, коли правомірність активного захисту від посягання ставиться під сумнів, якщо у того, хто піддався нападу, є можливість врятуватися втечею, звернутися за допомогою до органів влади, громадян або обрати будь які інші способи захисту, що не носять характеру активної протидії тому, хто посягає [9, 228].

Кваліфікація умисного вбивства, вчиненого в стані необхідної оборони, але з перевищенням її меж, викликає труднощі у зв'язку з тим, що в законі не зовсім чітко визначені межі необхідної оборони й ознаки її перевищення.

За ст.118 КК може кваліфікуватися умисне вбивство тільки в тих випадках, коли воно було вчинено в стані необхідної оборони, але винний явно, безсумнівно перевищив її межі. Вина особи, яка вчинила умисне вбивство в стані необхідної оборони полягає в тому, що заподіяння такої шкоди нападнику не було необхідним. Винний мав можливість у цьому випадку захистити свої інтереси (чи іншої особи), не заподіюючи смерть. Але оскільки це було вчинено для захисту законних інтересів від нападу потерпілого, то умисне вбивство в стані необхідної оборони з перевищенням її меж визнається законом вчиненим при пом'якшуючих обставинах.

Як випливає з п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи”, відповідальність за ст.118 або ст.124 КК за вбивство чи заподіяння тяжкого тілесного ушкодження в разі перевищення меж необхідної оборони або перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, настає лише за умови, що здійснений винним захист явно не відповідає небезпечності посягання чи обстановці, яка склалася.

Прикладом може бути наступна кримінальна справа [8].

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 6 квітня 1998 р. К.М. засуджено за ст.94 КК (ч.1 ст.115 КК 2001 р.) на сім років позбавлення волі.

Як визнав суд, 1 січня 1998 р. К.М. перебувала разом з малолітньою дочкою в однокімнатній квартирі готельного типу. У цей час до помешкання зайшов К.В., з яким К.М. у 1997 р. розірвала шлюб, але проживала разом. Перебуваючи в стані сильного алкогольного сп'яніння, він підійшов до К.М., безпричинно схопив за волосся, стягнув з ліжка, завдав декілька ударів по обличчю, брутально висловлюючись. Міцно тримаючи К.М. за волосся і смикаючи його, К.В. виштовхав її до передпокою. Тут К.М. намагалася вчинити опір і вирватися від нього, але не змогла цього зробити.

Тоді вона схопила зі столу кухонний ніж і умисно вдарила ним К.В. у ліву частину грудей. Внаслідок поранення К.В. через невеликий проміжок часу помер.

Заступник Голови Верховного Суду України порушив у протесті питання про перекваліфікацію дій засудженої зі ст.94 КК (ч.1 ст.115 КК 2001 р.) на ст.97 КК (ст.118 КК 2001 р.) з призначенням покарання у вигляді одного року шести місяців позбавлення волі.

Судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України визнала, що протест підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини злочину, його висновок про те, що саме К.М. вчинила умисне вбивство К.В., відповідає зібраним у справі доказам, але її діям дано помилкову юридичну оцінку.

Так, органи слідства і суд визнали, що К.М. ударила потерпілого ножем тоді, коли він безпричинно і протиправно застосував до неї насильство, якому вона за своїми фізичними даними не могла протистояти.

Проте, захищаючись від протиправних дій потерпілого, вона обрала такий спосіб оборони, який явно не відповідав небезпечності посягання. Для К.М. було очевидним, що потерпілий, вчинюючи протиправні дії, не застосовував до неї будь-які предмети з метою посилення своїх дій, а лише тягнув її за волосся з квартири.

Таким чином, у даному випадку, як це і визнав суд у вироку при формулюванні обвинувачення, К.М., захищаючись від протиправних дій потерпілого, перевищила межі необхідної оборони і без необхідності застосувала ніж, яким вбила його.

Встановивши в судовому засіданні наведені обставини, суд помилково визнав К.М. винною у злочині, передбаченому ст.94 КК (ч.1 ст.115 КК 2001 р.), а саме в умисному вбивстві, вчиненому під час сварки.

У протесті обґрунтовано зазначається, що перелічені у вироку дії вона вчинила при перевищенні меж необхідної оборони.

Погодившись із таким висновком, оскільки він відповідає встановленим судом фактичним обставинам справи і роз'ясненням Пленуму Верховного Суду України, що містяться в постанові "Про судову практику у справах про необхідну оборону”, судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України визнала, що дії К.М. підлягають перекваліфікації зі ст.94 КК (ч.1 ст.115 КК 2001р.) на ст.97 КК (ст.118 КК 2001 р.).

Умисне вбивство може бути вчинене внаслідок спровокованого винним конфлікту з потерпілим. У цьому випадку підстав для кваліфікації дій винного за ст.118 КК України немає. На підтвердження наведемо ухвалу колегії суддів палати з кримінальних справ Верховного Суду України.

"Вироком судової колегії в кримінальних справах Закарпатського обласного суду від 31 січня 2001 р.Л. засуджено за ст.94 КК (ч.1 ст.115 КК 2001 р.) на 12 років позбавлення волі [8].

Л. засуджено за те, що 9 листопада 1999 р. він умисно вбив Ф.

Як встановив суд, злочин вчинено за таких обставин.

У жовтні 1998 р. Л., будучи студентом Ужгородського університету, позичив у Ф.20 доларів США під заставу залікових книжок (своєї та С.), а також ювелірного виробу, належного Т.

На початку січня 1999 р. Л. повернув борг, а Ф. віддав йому залікову книжку С. та ювелірний виріб, однак його залікову книжку віддати відмовився, вимагаючи сплатити проценти в сумі 16 доларів за користування позикою.

Оскільки Л. таких грошей не мав, він вирішив забрати залікову книжку шляхом обману.

Вклавши у свій паспорт бутафорну банкноту номіналом у 100 доларів США та взявши із собою кухонний ніж для самозахисту від Ф., якщо той викриє обман, Л. зайшов до кімнати потерпілого і віддав йому банкноту.

Ф., сприйнявши банкноту за справжню, дістав із сейфа залікову книжку і повернув її Л. Коли останній став виходити з кімнати, Ф. зрозумів, що його обмануто, став затримувати Л. і вдарив того кулаком в обличчя.

Між ними виникла бійка, під час якої Л. завдав потерпілому 16 ударів ножем, внаслідок чого той помер на місці.

Розглянувши касаційні скарги засудженого та його захисника, в яких порушено питання про перекваліфікацію його дій зі ст.94 КК (ч.1 ст.115 КК 2001 р.) на ст.97 КК (ст.118 КК 2001 р.), та перевіривши матеріали справи, колегія суддів не знайшла підстав для їхнього задоволення.

Висновки суду про доведеність вини Л. в умисному вбивстві Ф. відповідають фактичним обставинам справи, обґрунтовані сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказів, наведених у вироку.

Доводи в касаційних скаргах про те, що Л. вбив потерпілого при перевищенні меж необхідної оборони, є необґрунтованими. Л. підтвердив у своїх показаннях встановлені судом обставини.

За висновком судово-медичної експертизи, Ф. було завдано 16 колото-різаних ран, від яких сталася його смерть.

Відповідно до висновків цитологічної експертизи, у піднігтьовому вмісті пальців рук Ф. виявлені кров та епітеліальні клітини, походження яких від засудженого не виключається, а в такому ж вмісті пальців рук Л. виявлено епітеліальні клітини, які можуть походити від Ф. За висновком судово-психіатричної експертизи, Л. щодо вчиненого є осудним, у стані фізіологічного афекту не перебував. Дії Л. за ст.94 КК (ч.1 ст.115 КК 2001 р.) кваліфіковано правильно.

Так, із показань Л. вбачається, що він усвідомлював, що обраний ним спосіб повернення залікової книжки може призвести до конфлікту з потерпілим, і свідомо пішов на це, озброївшись ножем. У відповідь на дії потерпілого, викликані розкриттям обману, ударив його ножем у живіт і продовжував завдавати удари, коли той вже не являв загрози для його життя і здоров'я.

Отже, умисне вбивство Л. вчинив внаслідок спровокованого ним же конфлікту з потерпілим.

Умови правомірності необхідної оборони, що відносяться до посягання, є спільними рисами необхідної оборони та перевищення її меж, бо всі вони повинні бути присутніми для визнання кожного з цих станів.

Першою умовою правомірності необхідної оборони, що відноситься до захисту, є заподіяння захистом тієї чи іншої шкоди інтересам нападника, а не третім особам [9, 229].

Якщо захист виявляється в діях, спрямованих на відбиття удару від нападу, то він не буде являти собою в юридичному сенсі необхідну оборону.

Оборона, що зводиться тільки до відбиття удару, не забезпечує дієвого захисту. Лише оборона, що здійснюється шляхом знешкодження нападника, тобто шляхом заподіяння йому шкоди, є надійною запорукою від злочинного посягання. При цьому заподіяння шкоди тому, хто посягає, із суб'єктивної сторони повинно мати на меті захист охоронюваних законом прав і інтересів, а не обумовлюватися мотивами помсти тому, хто посягає.

Захист при необхідній обороні може виявлятися в різних способах заподіяння шкоди тому, хто посягає, або його інтересам і може виявлятися в заподіянні тілесних ушкоджень, позбавленні волі, позбавленні життя й у формі інших насильницьких дій. Оборона може здійснюватися й шляхом пошкодження чи знищення зброї або інших засобів нападу. При необхідній обороні заподіюється найчастіше шкода життю та здоров'ю того, хто посягає. Заподіяння майнової шкоди - рідке явище

Заподіяння шкоди нападнику повинне викликатися необхідністю, що обумовлена посяганням, інакше воно потягне за собою відповідальність або на загальних підставах, або за перевищення меж необхідної оборони.

Для правомірності необхідної оборони не потрібно, щоб захист шляхом заподіяння шкоди нападнику був єдино можливим способом запобігти посяганню. Можливість звернутися за допомогою до інших осіб, органів влади або врятуватися втечею не виключає права на необхідну оборону.

Потерпілим при необхідній обороні може бути тільки той, хто посягає.

Це, насамперед особа, яка безпосередньо виконує суспільно небезпечну дію.

В окремих випадках ним може бути організатор, підбурювач, пособник.

Однак проти суспільно небезпечних дій цих осіб необхідна оборона припустима лише у випадках, коли їхні дії безпосередньо наближені до дій виконавця. Проти таких осіб у процесі здійснення ними суспільно небезпечного діяння оборона цілком припустима.

Ознакою необхідної оборони є лише така шкода, що заподіяна тому, хто посягає, безпосереднім фізичним впливом. Якщо шкода настала в результаті власних дій того, хто посягає, то шкідливий результат не може розглядатися ознакою необхідної оборони.

Якщо при здійсненні дій, спрямованих на припинення посягання, нападнику з якихось причин, у тому числі і за обставинами, що не залежать від волі того, хто обороняється, не заподіяна шкода, то немає й оборони в сенсі ст.36 КК.

Другою умовою правомірності необхідної оборони, що відноситься до захисту, є припустимість захисту не тільки своїх прав і інтересів, але також державних і суспільних інтересів, прав і інтересів інших осіб.

Однак на практиці мали місце випадки, коли судом у діях особи, яка протистоїть посяганню, не визнавався стан необхідної оборони, оскільки вона захищала не себе, а своїх близьких чи сторонніх громадян.

Надання громадянам права захищати не тільки свої права й інтереси лише тоді дасть результат, коли кожен громадянин не тільки буде знати, що він має це право, але знати, як цим правом користуватися. Багато громадян ще не знають, що означає правомірно захищати інтереси суспільства і держави, свої чи іншої особи права й інтереси від злочинних посягань, а тому через побоювання перевищити межі захисту часто не використовують їх, вільно чи мимоволі потураючи злочинцям [9, 229].

Захист інтересів третіх осіб припустимий незалежно від згоди на надання допомоги того, хто піддався нападу, і не обов'язково, щоб ці особи звернулися по допомогу. Небажання потерпілого захищатися не виключає права оборони з боку третьої особи, яка ужила заходи захисту потерпілого за власною ініціативою. Таким чином, запобігання нападу іншою особою шляхом заподіяння шкоди злочинцю не виключає в його діях необхідної оборони незалежно від того, чи бажав цього потерпілий. Такий висновок випливає із суспільної корисності і правомірності дій, вчинених у стані необхідної оборони.

Третьою умовою правомірності необхідної оборони, що відноситься до захисту, є неперевищення захистом меж необхідної оборони.

Під межами необхідної оборони розуміється відповідність способів і засобів захисту характеру й інтенсивності посягання. Межі необхідної оборони також визначаються і характером блага, що захищається. Захист повинен відповідати характеру і небезпечності посягання.

Розкриваючи поняття меж необхідної оборони, потрібно мати на увазі, що якщо за конкретними обставинами і обстановкою той, хто обороняється, може захищатися засобами, які здатні відбити напад і при цьому не заподіяти смерті (тяжкого тілесного ушкодження) нападнику, то слід це зробити.

Четвертою умовою правомірності необхідної оборони, що відноситься до захисту, є своєчасність захисту.

Ця умова необхідної оборони характеризує її межі в часі та виражає вимогу, щоб вона була своєчасною, але в законі не названа. Однак вона випливає з тексту статті 36 Кримінального кодексу України. Суспільно небезпечне посягання, як об'єктивна категорія, завжди спливає в часі; воно має початковий і кінцевий момент. Звідси - необхідна оборона можлива лише протягом того часу, який займає саме суспільно небезпечне посягання. Передчасна чи спізніла оборона не погоджується із сутністю самого поняття необхідної оборони.

Під своєчасністю оборони розуміється стан, коли напад уже почався, але ще не закінчився; моментом початку нападу є момент початку реальної небезпеки для охоронюваного блага, а моментом закінчення небезпеки, у тому числі і випадок, коли шкода вже завдана і надалі вже не загрожує, є також і закінчення стану необхідної оборони [9, 230].

Стан необхідної оборони та перевищення її меж відрізняються за умовами правомірності необхідної оборони, що відноситься до захисту, - при необхідній обороні повинні бути дотримані всі ці умови, а при перевищенні її меж - порушено одну з них.

Необхідна оборона є обставиною, що виключає злочинність (суспільну небезпечність, кримінальну протиправність, винність) і караність діяння.

При з'ясуванні юридичної природи необхідної оборони вихідна позиція полягає в тому, що поведінка особи, яка перебуває в стані необхідної оборони, є правомірною. У той же час ця поведінка може заподіяти таку значну шкоду правоохоронюваним об'єктам, що за відсутності стану необхідної оборони оцінюється як злочин [9, 230].

Дія, вчинена при здійсненні акта необхідної оборони, підпадає під ознаки певного передбаченого кримінальним законом складу злочину, наприклад, вбивства, заподіяння тілесних ушкоджень і т.п., тобто подібна до цих злочинів.

На відміну від умисного вбивства чи умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого у стані необхідної оборони, яка є обставиною, що виключає злочинність і караність діяння, ці ж дії, вчинені при перевищені меж необхідної оборони, є злочином.

3.2 Особливості при кваліфікації умисного вбивства вчиненого в умовах уявної оборони

Питання про те, чи застосовуються й якою мірою правила про необхідну оборону до випадків заподіяння смерті в бійці і сварці, належить до числа найменш розроблених питань вчення про необхідну оборону в кримінальному праві України.

Між тим теоретичне дослідження питання про особливості застосування законодавства про необхідну оборону у справах про бійки та сварки має велике практичне значення. Від правильного вирішення цього питання залежить ефективність боротьби з вбивствами, вчиненими під час бійок і сварок. Для успішного здійснення цієї боротьби дуже важливо виявити і покарати осіб, які вчинили в бійці (сварці) дане злочинне діяння, і захистити від кримінального переслідування громадян, дії котрих лише зовні нагадують собою участь у бійці (сварці), але в дійсності утворюють необхідну оборону і є суспільно корисними. Для правильної правової оцінки дій учасників бійки (сварки) потрібно також чітко відмежовувати заподіяння смерті в бійці (сварці), не пов'язане з припиненням суспільно небезпечного посягання, від перевищення меж необхідної оборони, допущеного особою, яка опинилася втягнутою до бійки (сварки) у зв'язку з тим, що вона оборонялася від нападу або намагалася запобігти припинити бійку (сварку).

Необхідність такого диференційованого підходу до оцінки дій учасників бійки (сварки) не завжди враховується органами слідства та судом.

Деякі практичні працівники вважають, що саме по собі встановлення факту заподіяння смерті в бійці (сварці) - достатній доказ вини особи у вчиненні злочинного діяння. Тому зустрічаються випадки, коли при розслідуванні та судовому розгляді справи не з'ясовуються характер участі в бійці (сварці) й мотиви вступу до неї, хоча особа посилається на те, що вона втрутилася до бійки (сварки), щоб припинити її, прийти на допомогу громадянину, який піддався злочинному нападу [28, 65].

У літературі іноді висловлюється думка про те, що до випадків заподіяння смерті в бійці (сварці) правила про необхідну оборону взагалі не можуть застосовуватися. Прихильники цього погляду вважають, що встановлення факту позбавлення життя іншої особи в бійці (сварці) виключає можливість визнання цього діяння необхідною обороною чи перевищенням її меж, особливо якщо ця особа була ініціатором бійки або сварки. Бійка, на їхню думку, передбачає взаємний обмін ударами як спосіб розв'язання конфлікту, що виник між її учасниками, і вступ до неї відбувається за взаємним волевиявленням сторін. Дії того, хто обороняється, називаються ними участю у "взаємній”, "обопільній” бійці та розглядаються як умисне вбивство, не пов'язане із захистом, а посилання на оборону розцінюються як визнання вини в цьому злочині.

Більш категоричним у цьому питанні є О.М. Попов, який стверджує, "…що необхідна оборона в бійці є неможливою без всяких виключень із правил. Є можливим тільки один із двох станів: або бійка, або необхідна оборона, третього не дається" [28, 65].

За такої оцінки дій учасників бійки (сварки) у громадян може скластися враження про те, начебто будь-яка участь у бійці (сварці) чи дія, зовні подібна з нею, тягне кримінальну відповідальність на загальних підставах і ні за яких умов не може розглядатися як необхідна оборона чи перевищення її меж.

Це може призвести до того, що окремі особи, які піддалися злочинному нападу, через побоювання бути обвинуваченими в участі у бійці злякаються дати відсіч тому, хто посягає, а очевидці бійок з тих же міркувань віддадуть перевагу не розбороняти учасників бійки та навіть піти подалі від місця події. У результаті такого невтручання злочинець отримує можливість вчинити злочин, який легко міг би бути відвернутим очевидцями.

Інші автори вважають, що, за загальним правилом, необхідна оборона в бійці є неможливою, однак з цього правила є винятки. Так, наприклад, Т.В. Кондрашова пише [28, 66]:

"1. Якщо в процесі бійки одна зі сторін різко підсилилася (наприклад, шляхом кількісного збільшення тих, хто б'ється чи шляхом озброєння), то у другої сторони з'являється право на необхідну оборону.

2. Якщо одна зі сторін припинила бійку, а друга її продовжує, то у осіб, які припинили "взаємне завдання побоїв”, також з'являється право на необхідну оборону.

3. Право на необхідну оборону є у третіх осіб, які не беруть участі у бійці, якщо вони заподіюють шкоду одній зі сторін, що б'ються, чи навіть обом з метою припинити бійку і не припустити більш тяжких каліцтв або вбивства”.

Необхідна оборона можлива для більш слабкої сторони в бійці, якщо інша сторона використовує зброю, володіє значною чисельною перевагою, застосовує більш інтенсивне насильство, що може загрожувати заподіянням тяжкої шкоди здоров'ю чи життю людини.

У слідчій і судовій практиці зустрічаються випадки, коли участю в бійці визнається заподіяння шкоди при відбитті злочинного нападу особою, яка діяла правомірно та ніяких протиправних дій не вчинила. Оскільки з цим, як правило, пов'язана неправильна кримінально-правова оцінка вчиненого, спробуємо з'ясувати, що слід взагалі розуміти під бійкою.

У російській мові під бійкою розуміються "взаємні побої, викликані сваркою, скандалом”. Не слід вважати бійкою будь-яке взаємне завдання ударів однією особою іншій. Участю в бійці може визнаватися лише протиправне взаємне завдання побоїв, ударів, тілесних ушкоджень.

Заподіяння смерті в бійці (сварці) може бути викликано найрізноманітнішими мотивами: помстою, ревнощами, хуліганськими спонуканнями й ін. Залежно від цих мотивів і характеру суспільно небезпечних наслідків, що настали, й необхідно кваліфікувати дії винних.

Не виключене таке положення, коли один з учасників бійки чи сварки притягується до кримінальної відповідальності за умисне вбивство (наприклад, із хуліганських спонукань - п.7 ч.2 ст.115 КК, з помсти - ч.1 ст.115 КК), інший - за хуліганство (ст.296 КК), третій - за відповідний злочин при перевищенні меж необхідної оборони (ст. ст.118 і 124 КК) тощо, а деякі особи, "причетні” до бійки, не визнаються її учасниками та звільняються від кримінальної відповідальності, тому що в їхніх діях є ознаки необхідної оборони.

Під бійкою не можна розуміти всяке завдання двома чи більше особами побоїв або тілесних ушкоджень одне одному. Не є бійкою випадки, коли одна людина (чи одна група осіб) вчинює злочинний напад на іншу людину (чи групу осіб), а остання змушена захищатися від цього нападу й у рамках необхідної (правомірної) оборони заподіює смерть будь-кому з нападників.

З метою правильної правової оцінки дій особи, яка правомірно оборонялася від злочинця, не слід називати ці дії участю в бійці.

Вивчення матеріалів слідчої і судової практики показує, що змішування поняття бійки з необхідною обороною може призвести до неправильної оцінки дій осіб, які заподіяли смерть при захисті від суспільно небезпечного посягання.

Деякі судово-прокурорські працівники, не розуміючи різниці між участю в бійці й обороною від нападу чи не бажаючи утруднювати себе вирішенням питання про те, чи не знаходився той, хто заподіяв смерть, у стані необхідної оборони, зазначають у процесуальних документах, що він брав участь у так званій "обопільній бійці" (начебто бійка може носити однобічний характер). Змішуються два зовсім різних поняття: бійка, тобто взаємне завдання ударів, і побиття - завдання однією людиною побоїв іншій. У результаті цього того, хто обороняється, необґрунтовано визнають винним в умисному вбивстві, не пов'язаному із захистом, що тягне за собою незаконне притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка правомірно захищалася від побиття, чи засудження за умисне вбивство того, хто є винним у заподіянні смерті при перевищенні меж необхідної оборони [28, 67].

"Вироком Шепетівського міського суду Хмельницької області від 25 квітня 1991 р. А. засуджено за ст.94 КК (ч.1 ст.115 КК 2001 р.) до десяти років позбавлення волі… за те, що вона під час сварки умисно вбила свого співмешканця Г., вдаривши останнього в груди ножем, якій вихопила в нього з рук.

Задовольнивши протест заступника Голови Верховного Суду України, в якому порушувалось питання про перекваліфікацію дій А. зі ст.94 КК (ч.1 ст.115 КК 2001р.) на ст.97 КК (ст.118 КК 2001 р.) та пом'якшення призначеного їй покарання, судова колегія зазначила таке.

Як пояснила А., протягом останніх місяців перед убивством її стосунки з Г. були неприязними з його вини. В день вчинення злочину він зустрів її лайкою, почав вимагати гроші на придбання спиртного та примушував продовжити застілля. З цієї причини виникла сварка, під час якої Г. побив А. Коли ж вона хотіла залишити приміщення, він накинувся на неї з ножем у руках. Усвідомлюючи небезпеку, вона вихопила у Г. ніж і вдарила ним останнього в груди.

Показання А. про те, що вона вдарила Г. після його нападу, не спростовано, навпаки, вони відповідають наявним у справі доказам.

Факт побиття засудженої потерпілим підтверджується висновком судово-медичної експертизи про те, що численні тілесні ушкодження в А. могли виникнути від ударів руками й ногами. Свідки Л. та Є. показали, що Г. часто бив А., знущався з неї. За свідченням Ю., зі слів А. йому стало відомо, що Г. зчинив бійку, під час якої вона вбила його.

Наведені докази підтверджують пояснення засудженої про те, що в день вчинення нею злочину Г., як і раніше, побив її та намагався застосувати щодо неї ніж. Показання А. про те, що вона вдарила Г. ножем з метою захисту від його нападу, підтверджено й іншими доказами. Проте суд визнав ці показання недостовірними, оскільки, на його думку, дії Г. не були суспільно небезпечними.

Разом з тим обстановка, в якій Г. напав на А. й побив її, його агресивність, розвиток подій в умовах, коли вона не могла розраховувати на сторонню допомогу, усвідомлення нею реальної загрози застосування ножа давали їй підстави вважати дії Г. загрозливими для її життя і здоров'я.

Зазначивши у вироку, що потерпілий неправомірно повівся щодо А., суд не дав правової оцінки цим діям.

У ситуації, що склалася, А. діяла в стані необхідної оборони. Проте після того, як вона відібрала ніж у нападаючого, у неї не було потреби завдавати йому удару в життєво важливий орган, оскільки в цей момент у нього в руках не було предметів, якими він міг погрожувати їй.

За таких обставин дії А. необхідно кваліфікувати за ст.97 КК (ст.118 КК 2001 р.) ” [8].

Б.В. Харазішвілі зазначав, що "умисне вбивство завжди вважається як вчинене без обтяжуючих обставин, якщо воно є результатом обопільної бійки" [28, 67].

З цим не можна погодитися, тому що кваліфікація злочину залежить не від того, чи вчинене воно в бійці, а від спрямованості умислу винного, від характеру мотивів, якими він керувався при вчиненні злочинного діяння. Важливе значення має також врахування особистості того, хто заподіяв шкоду, та потерпілого. Тільки враховуючи сукупність всіх конкретних обставин, за яких особа вступила до бійки чи вчинила дії, зовні подібні до участі в бійці, можна відмежувати правомірні дії від кримінально караних, умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони від іншого умисного вбивства.

"Вироком Жмеринського районного суду Вінницької області від 16 грудня 1999 р.Т. засуджено за ст.94 КК (ч.1 ст.115 КК 2001 р.) на дев'ять років позбавлення волі…

Т. визнано винним в умисному вбивстві М., вчиненому без вказаних у ст.93 КК (ч.2 ст.115 КК 2001 р.) ознак за таких обставин.

У ніч з 25 на 26 червня 1999 р. між Т. і М., які перебували у стані алкогольного сп'яніння, виникла сварка з приводу заявленої останнім вимоги відвезти його у сусіднє село на тракторі. Сварка супроводжувалася взаємними образами й переросла в бійку. М. раптово вдарив Т. кулаком в обличчя, від чого той упав з табуретки. У ході бійки Т. підібраним на місці події ножем завдав М. удари в грудну клітку, спричинивши чотири колото-різані поранення, від чого зразу ж сталася смерть потерпілого.

У клопотанні засуджений Т. порушив питання про зміну вироку щодо нього у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, внаслідок чого його засуджено за більш тяжкий злочин, ніж він насправді вчинив. Посилаючись на те, що він змушений був за допомогою ножа захищатись у власному будинку від посягання п'яного М., який несподівано напав на нього і заподіяв тілесні ушкодження, Т. просив перекваліфікувати його дії зі ст.94 КК (ч.1 ст.115 КК 2001 р.) на ст.95 КК (ст.116 КК 2001 р.) або ст.97 КК (ст.118 КК 2001 р.).

Розглянувши клопотання, судові палати дійшли висновку, що воно не підлягає задоволенню.

Як убачається з матеріалів справи, висновок суду про кваліфікацію дій Т. за ст.94 КК (ч.1 ст.115 КК 2001 р.) відповідає фактичним обставинам злочину, які встановлені з урахуванням усіх об'єктивних і суб'єктивних факторів, що мали бути взяті до уваги при з'ясуванні дійсних обставин події, та ґрунтується на зібраних у справі доказах.

Так, установлено, що злочину передували певні взаємовідносини між Т. і М. Протягом дня 25 червня 1999 р. М. допомагав Т. виконувати окремі роботи на тракторі. Потім вони разом вживали спиртні напої, і незадовго до події пізно ввечері Т. трактором підвозив М.

За показаннями самого Т., прихід М. у двір його будинку не був несподіваним. Спочатку вони розмовляли між собою, а потім виникла сварка через вимогу М. поїхати трактором у сусіднє село, на яку він, Т., не погоджувався.

Свідок П. (дружина Т.) пояснила, що на подвір'ї будинку М. спочатку просив її чоловіка відвезти його у сусіднє село на тракторі, а потім наполягав на цьому, і між ними почалася сварка.

За місцем проживання Т. характеризується негативно - як особа, схильна до вчинення у стані алкогольного сп'яніння сварок і скандалів, у зв'язку з чим від сусідів надходили скарги на нього. Раніше він притягувався до кримінальної відповідальності.

Потерпілий М. за місцем проживання характеризувався задовільно, за характером був спокійним.

Та обставина, що між Т. і М. виникла бійка, об'єктивно підтверджується даними судово-медичного дослідження трупа М. і медичного огляду Т.

За висновком судово-медичної експертизи, на трупі М. крім чотирьох колото-різаних поранень грудей, виявлено численні синці й садна невизначеної форми на обличчі, верхніх і нижніх кінцівках, що виникли від дії тупих предметів. Усі тілесні ушкодження - прижиттєві.

При медичному огляді після події у Т. виявлено легкі тілесні ушкодження без розладу здоров'я.

У судовому засіданні судово-медичний експерт підтвердив, що колото-різані поранення грудної клітки у потерпілого не могли утворитися від вільного падіння його тіла на ніж, як про це свідчив Т. Глибина ранових каналів свідчить про те, що удари ножем завдавалися з великою силою, під різними кутами, положення нападаючого і потерпілого змінювалися, після кожного удару ножа витягували з тіла.

З урахуванням викладеного, Верховний Суд України клопотання засудженого Т. про зміну вироку щодо нього залишив без задоволення" [8].

Застосування правил про необхідну оборону не виключено і тоді, коли дві особи (чи дві групи осіб) взаємно нападають одне на одного, і між ними відбувається бійка, тобто із самого початку ті, хто б'ються, виступають у ролі нападників щодо протилежної сторони.

"Вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області К. засуджено за ст.94 КК (ч.1 ст.115 КК 2001 р.) за те, що він під час бійки у приміщенні клубу ударив ножем у груди М., від чого той помер.

Судовою колегією в кримінальних справах Верховного Суду України задоволено протест заступника Голови цього суду, в якому порушено питання про перекваліфікацію дій К. зі ст.94 (ч.1 ст.115 КК 2001 р.) на ст.97 КК (ст.118 КК 2001 р.).

Суд, оцінюючи дії К. як умисне вбивство М., виходив з неправильної оцінки характеру події та мотивів поведінки засудженого. Не врахувавши всіх наявних у справі доказів, районний суд визнав, що між М. і К. виникла сварка, яка перейшла в бійку, і під час останньої К. ударом ножа у серце вбив потерпілого. Проте матеріали справи свідчать, що правова оцінка дій К.

є помилковою.

Під час розслідування справи і в судовому засіданні засуджений твердив, що ініціатором сварки і бійки був М. За показаннями К., потерпілий, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, приїхав увечері до нього додому з безпідставною претензією з приводу побиття за кілька місяців до того його племінника. Конфлікт продовжився біля клуба, де з ініціативи К. і почалася бійка між ним і його братом, з одного боку, та М. і братом останнього - з другого. Після закінчення бійки, уже в приміщенні клубу, М., вибравши момент, коли К. заправляв у чоботи штани, сильно вдарив його ногою в обличчя. У відповідь той ударив М. ножем у груди і вбив його.

Ці показання К. не тільки не спростовані матеріалами справи, а, навпаки, підтверджені показаннями свідків К.О. та У., а також висновком судово-медичної експертизи про наявність у засудженого тілесних ушкоджень, механізм утворення яких характерний для нанесення ударів у обличчя кулаком і ногою.

З урахування наведеного судова колегія Верховного Суду України визнала, що дії засудженого були зумовлені потребою негайно відвернути посягання на його життя з боку потерпілого, тобто що К. діяв у стані необхідної оборони. Однак застосування ним ножа в даній обстановці не викликалось необхідністю, оскільки М. посягав на нього неозброєним. Отже, К. перевищив межі необхідної оборони, тому його дії слід кваліфікувати за ст.97 КК (ст.118 КК 2001 р.) ” [8].

На нашу думку, судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України справедливо задовольнила протест заступника Голови Верховного Суду України, оскільки "дії винного, який вчинив убивство при перевищенні меж необхідної оборони, безпідставно кваліфіковано за ст.94 КК (ч.1 ст.115 КК 2001 р.)".

Стан, в якому у окремого учасника бійки виникає право на необхідну оборону, є в таких випадках [19, 485]:

а) під час взаємного завдання побоїв один із учасників виходить за межі початково вчинюваних дій, накидається на свого супротивника з ножем чи іншим предметом і намагається заподіяти йому смерть. Думається, що від такого небезпечного посягання на своє життя другий, хто б'ється, вправі захищатися. Зрозуміло, право на захист у учасника бійки виникає тільки у щодо зазначеної вище більш небезпечної дії супротивника. В іншій частині відповідальність за шкоду, заподіяну в бійці, настає на загальних підставах;

б) учасник бійки відмовився від подальшої участі в ній або фактично вийшов із неї (наприклад, через одержане поранення упав на землю й у зв'язку з цим перестав бути небезпечним для інших учасників бійки). Якщо такий (колишній) учасник бійки піддається нападу з боку осіб, з якими він до цього бився, чи інших громадян, він вправі захищатися від вчиненого на нього посягання. Позбавляти його права на оборону тільки на тій підставі, що раніше він був учасником бійки, було б неправильно. За дії ж, вчинені даною особою під час участі в бійці, вона повинна нести відповідальність на загальних підставах.

Маються на увазі випадки, коли учасник бійки не просто на час вийшов із неї, щоб зібратися з силами чи уникнути завдання йому удару іншим учасником бійки, а дійсно чомусь припинив участь в останній.

У зазначених вище двох випадках учасник бійки отримує право на необхідну оборону від небезпечного для його життя удару супротивника, незалежно від того, хто був призвідником бійки.

Окремо слід зупинитися на тому, чи є необхідною обороною або перевищенням її меж дії осіб, які не брали участі в бійці (сварці), але заподіяли смерть особам, котрі брали участь у ній. Тут є можливими декілька варіантів [19, 487]:

1) учасники бійки (сварки) нападають на її очевидця; щоб захистити своє життя, він вправі заподіяти смерть нападнику, зрозуміло, у рамках необхідної оборони;

2) аналогічно вирішується питання у випадках, коли особа намагається розборонити тих, хто б'ються, та припинити бійку (сварку) й у зв'язку з цим піддається нападу з боку учасників бійки (сварки);

3) очевидець бійки (сварки) з хуліганських спонукань, помсти чи інших подібних мотивів, тобто не з метою припинення суспільно небезпечних дій, завдає удари, поранення будь-кому із учасників бійки (сварки). Така особа сама стає учасником бійки (сварки) і тому несе відповідальність на загальних підставах, тому що визнання особи такою, яка обороняється, припускає наявність у неї мотиву захисту будь-яких інтересів від суспільно небезпечного посягання;

4) на прохання учасника бійки (сварки) чи за власною ініціативою очевидець бійки (сварки) встає на бік одного з тих, хто б'ються, та завдає шкоду його супротивнику. Очевидно, його варто визнати таким, що примкнув до бійки (сварки), приєднався до однієї зі сторін, що б'ються.

Не може свідчити про неправомірність дій кого-небудь із учасників бійки (сварки) той факт, що при захисті ця особа використовувала будь-яку зброю чи інші предмети, тому що необхідна оборона допускається і при використанні зброї.

Іноді суди не визнають необхідну оборону в бійці чи сварці на тих підставах, що особа, яка захищається, першою завдала удар нападнику або в момент бійки (сварки) перебувала в нетверезому стані.

Однак таке положення не випливає із сутності необхідної оборони.

Стан необхідної оборони може утворити і реальна загроза здійснення протиправного посягання. Тому особа, утягнена до бійки чи сварки, має право з метою захисту своїх прав і інтересів першою завдати удар, тому що очікування першого удару нападника може призвести до тяжких наслідків.

Так само не можна визнати правильним заперечення права на необхідну оборону за особами, які в момент бійки (сварки) перебували в нетверезому стані. Положення про те, що вчинення злочину в стані сп'яніння не звільняє від кримінальної відповідальності, зовсім не означає неможливість осіб у нетверезому стані піддатися суспільно небезпечному посяганню та мати право активного захисту від нього.

Нетверезий стан не дає права на вчинення суспільно небезпечних дій, але зовсім не є перешкодою для вчинення дій суспільно корисних.

Законодавство про необхідну оборону не може бути застосовано до осіб, які не керуються метою захисту інтересів держави, колективних інтересів, особистості або прав того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання, а заподіюють смерть громадянам за мотивами помсти, розправи і тому підлягають відповідальності на загальних підставах.

Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони не можна змішувати з умисним вбивством із помсти, вчиненим при звичайному стані психіки винного і тому не може розглядатися як умисне вбивство при пом'якшуючих обставинах [14, 344].

Для правильного застосування законодавства про необхідну оборону важливе значення має чітке розмежування умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони й умисного вбивства з помсти злочинця, яке вчинюється потерпілим, його родичами чи іншими особами не внаслідок афекту, а у звичайному стані психіки. Ці умисні вбивства істотно розрізняються між собою за своїм характером (особливо за мотивами). Дуже велика між ними різниця за ступенем суспільної небезпечності. Умисне вбивство з помсти карається за ч.1 ст.115 КК, що передбачає відповідальність за умисне вбивство без обтяжуючих і пом'якшуючих обставин, як умисне вбивство, не пов'язане з відбиттям суспільно небезпечного посягання, тому що винний умисно заподіює смерть особі, яка вчинила чи вчинює суспільно небезпечне посягання, з метою помститися їй, учинити над нею самосуд, а не з метою захисту від нападу.

Основна різниця розглянутих видів умисних вбивств проводиться за мотивами злочину. Якщо мотивом умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони є прагнення захистити колективні, державні чи особисті інтереси від суспільно небезпечного посягання, то при вчиненні умисного вбивства з помсти спонукальним стимулом до заподіяння смерті нападнику виступає мотив помсти, бажання розправитися з ним за вчинене посягання [14, 345].

У багатьох випадках умисному вбивству з помсти передує вчинення потерпілим суспільно небезпечного посягання, що відомою мірою полегшує розмежування цього умисного вбивства й умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони. Однак тільки за цією ознакою розмежувати дані умисні вбивства є неможливим. Адже умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони може мати місце не тільки безпосереднє перед нападом або під час його здійснення, але й відразу ж після нападу (при спізнілому захисті). З іншого боку, умисне вбивство з помсти злочинця є можливим не тільки після вчинення ним посягання, але й перед ним або в момент його виконання. Так, наприклад, вбивство злодія, який намагався витягти гаманець із грошима з чиєї-небудь кишені, продиктовано не прагненням припинити посягання (крадіжку), а бажанням помститися злодію, розправитися з ним. Тому таке вбивство повинне розглядатися не як вчинене при перевищенні меж необхідної оборони, а як умисне вбивство з помсти.