Розроблені теорією кримінального права і судовою практикою правила кримінально-правової оцінки заподіяння шкоди у стані уявної оборони знайшли закріплення безпосередньо у ст.37 КК 2001 p., яка є новелою кримінального законодавства, згідно з ч.1 якої здійснення особою захисних дій і заподіяння шкоди іншій особі, поведінка якої помилково (неправильно) оцінена як така, що є посяганням на охоронювані законом права та інтереси, в той час як реального суспільно небезпечного посягання не було, визнається уявною обороною як самостійною обставиною, що виключає злочинність діяння.

Кримінально-правова оцінка заподіяння шкоди у стані уявної оборони, згідно зі ст.37, обумовлюється психічним ставленням особи до вчинених нею дій, її оцінкою поведінки іншої особи (потерпілого) у обстановці, що склалася, а також фактичними умовами реальної обстановки [30, 344]:

1) Якщо оцінка особою обстановки, що склалася, давала їй достатні підстави вважати, що має місце реальне суспільно небезпечне посягання, і при цьому особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, то заподіяння шкоди має вважатись правомірним, тобто таким, що виключає кримінальну відповідальність, за умови, що захисні дії відповідали умовам їх правомірності і не перевищували меж захисту, який дозволяється в умовах відповідного реального суспільно небезпечного посягання. Такі дії повинні розглядатись як вчинені без вини.

2) Якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, тобто мала місце фактична помилка особи щодо оцінки поведінки іншої особи (потерпілого), то заподіяна шкода потерпілому має вважатись як вчинена з необережності, а сама особа підлягає кримінальній відповідальності за необережний злочин, а саме за вбивство через необережність (ст.119), або ж за необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст.128), за умови, що заподіяна шкода не перевищувала тієї, яка була б допустимою в умовах реального посягання. Заподіяння легких тілесних ушкоджень кримінальної відповідальності не тягне.

3) Перевищення меж допустимого захисту, що дозволяється в умовах відповідного реального суспільно небезпечного посягання, особою, яка знаходилась у стані уявної оборони, тобто за умови, що вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення щодо реальності посягання, своїми правовими наслідками прирівнюється до перевищення меж реальної необхідної оборони. Кримінальна відповідальність за перевищення меж допустимого захисту особою, що заподіяла шкоду іншій особі у стані уявної оборони, настає або за ст.118 за умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, або за ст.124 (умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони).

Отже, уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.

Розділ 2. Загальна характеристика інституту необхідної оборони

2.1 Необхідна оборона, як обов'язкова умова застосування інституту уявної оборони

Відповідно до ч.1 ст.36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Звідси випливає, що необхідна оборона - це правомірний захист правоохоронюваних інтересів особи, суспільства або держави від суспільно небезпечного посягання, викликаний необхідністю його негайного відвернення чи притінення шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, що відповідає небезпечності посягання і обстановці захисту [22, 267].

Право на необхідну оборону с природним і невідчужуваним, абсолютним правом людини. Це означає, що всі інші особи не можуть перешкоджати громадянинові в законному-здійсненні права на необхідну оборону. Право на необхідну оборону, далі, є самостійним, а не додатковим (субсидіарним) щодо діяльності органів держави і службових осіб, спеціально уповноважених охороняти правопорядок. Іншими словами, кожний громадянин має право на необхідну оборону незалежно від можливості звернутися за допомогою до органів влади або службових осіб для відвернення чи припинення посягання. Наявність права на необхідну оборону не пов'язана також з наявною для особи можливістю звернутися за допомогою до інших громадян. У частині 2 ст.36 КК зазначено, що кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Закріплене в ст.36 КК право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожен має право захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань (ч.3 ст.27 Конституції України).

Оскільки здійснення необхідної оборони є суб'єктивним правом, а не обов'язком громадянина, то відмова останнього від використання свого права не тягне за собою будь-якої відповідальності. Крім того, громадянин не зобов'язаний повідомляти державним або іншим органам чи службовим особам про вчинений ним акт необхідної оборони, хоча він і має право зробити таке повідомлення в інтересах правильного вирішення кримінальної справи, що порушується у зв'язку з суспільно небезпечним посяганням.

Право на необхідну оборону можливе лише за наявності відповідної підстави. Згідно з ч.1 ст.36 КК нею є вчинення суспільно небезпечного посягання, що викликає у того, хто захищається, необхідність у негайному його відверненні чи припиненні шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди. Інакше кажучи, підстава необхідної оборони складається з двох елементів, а саме [22, 268]:

1) суспільно небезпечного посягання;

2) необхідності в його негайному відверненні чи припиненні.

Перший елемент означає, що посягання повинно бути суспільно небезпечним. Діяння, що не є суспільно небезпечним, ні за яких умов не може породжувати права на необхідну оборону (наприклад, вона неможлива проти правомірних вчинків, що здійснюються в стані необхідної оборони, крайньої необхідності, при затриманні злочинця, виконанні військового або службового обов'язку, а також за інших обставин, що виключають злочинність діяння).

Під суспільно небезпечним посяганням слід розуміти посягання з боку людини, на що прямо вказує ч.1 ст.36 КК. Посягнути означає спробу заподіяти шкоду. Така спроба є суспільно небезпечною, якщо її об'єктом виступають охоронювані законом права та інтереси особи, яка захищається, або іншої особи, суспільні інтереси або інтереси держави. До таких інтересів належать: життя, здоров'я, особиста і статева свобода, честь і гідність особи, власність, недоторканність житла, а також інші права і законні інтереси особи, яка захищається, або іншої особи; громадська безпека і громадський порядок, спокій громадян і недоторканність майна тощо; зовнішня безпека й обороноздатність країни, збереження державної і військової таємниці, недоторканність державних кордонів тощо. Таким чином, коло правоохоронюваних інтересів, що можуть бути об'єктом посягання, є практично необмеженим.

При цьому суспільно небезпечним визнається не тільки злочинне посягання (хоча саме злочин і є типовим проявом суспільно небезпечного посягання), а й будь-яке інше суспільно небезпечне посягання, що не є злочином (наприклад, посягання особи, яка не досягла віку, з якого можливе настання кримінальної відповідальності, неосудної або особи, яка діє невинно, тощо).

Іноді вважають, що суспільно небезпечне посягання може виражатися тільки в нападі. Проте ст.36 КК такого обмеження не містить. Тому посягання може полягати й у діях, що не мають характеру нападу (наприклад, замах на крадіжку). Посягання може бути здійснене особою як із застосуванням фізичної сили (наприклад, спроба задушити жертву), так і з використанням зброї, інших знарядь, предметів, механізмів, тварин тощо.

Отже, під суспільно небезпечним посяганням, передбаченим ч.1 ст.36, слід розуміти будь-які дії людини, безпосередньо спрямовані на заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особи, яка захищається, або іншої особи, суспільним інтересам або інтересам держави [22, 269].

Істотною характеристикою суспільно небезпечного посягання є його наявність, тобто тривалість у часі, протягом якого тільки і можлива необхідна оборона. Суспільно небезпечне посягання має початковий і кінцевий моменти. Роз'яснюючи це положення, Пленум Верховного Суду України ще в постанові від 28 червня 1991 року № 4 "Про практику застосування судами законодавства, що забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань" зазначив, що стан необхідної оборони виникає не тільки в момент суспільно небезпечного посягання, але й за наявності реальної загрози заподіяння шкоди. У свою чергу, кінцевий момент посягання визначається різними чинниками: досягненням мети тим, хто посягає, припиненням дій тим, хто посягає, за власною волею або поза волею (наприклад, втеча, відмова від продовження посягання, неможливість доведення його до кінця тощо). При цьому перехід використаних при нападі знарядь або інших предметів від того, хто нападає, до того, хто захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.

Другий елемент, що характеризує підставу необхідної оборони, - це наявність у того, хто захищається, потреби є негайному відверненні чи припиненні наявного суспільно небезпечного посягання. Така потреба виникає тоді, коли зволікання з боку того, хто захищається, в заподіянні шкоди тому, хто посягає, загрожує негайною і явною шкодою правоохоронюваним інтересам. Таким чином, надаючи громадянам право на необхідну оборону, закон має на увазі лише такі випадки захисту, за яких громадянин змушений невідкладно заподіяти шкоду тому, хто посягає, з тим, щоб відвернути чи припинити посягання та ефективно здійснити захист. Якщо ж така невідкладна потреба ще не виникла або, навпаки, вже минула, то й стан необхідної оборони або ще не виник, або, виникнувши, вже закінчився. І перший, і другий випадки свідчать про відсутність стану необхідної оборони [22, 270].

Таким чином, слід мати на увазі, що заподіяння шкоди тому, хто посягає, за відсутності зазначених двох елементів або хоча б за наявності лише одного з них свідчить про неправомірність дій громадянина, тому що він не знаходиться в стані необхідної оборони. Відповідальність за заподіяння такої шкоди повинна наступати на загальних підставах. І, навпаки, наявність законної підстави означає виникнення в громадянина права на необхідну оборону, яка характеризується низкою ознак.

Ознаки необхідної оборони, визначені в ст.36 КК, характеризують [23, 68]:

1) мету оборони;

2) спрямованість (об'єкт) заподіяння шкоди;

3) характер дій того, хто захищається;

4) своєчасність;

5) співрозмірність оборони.

Відповідно до ч.1 ст.36 КК метою необхідної оборони є захист охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання.

Для визнання оборони правомірною достатньо, щоб особа, яка захищається, переслідувала зазначену вище мету, і зовсім не обов'язково, щоб її було фактично досягнуто (наприклад, особа, яка захищається, заподіяла тому, хто посягає, шкоду, проте не змогла припинити посягання, що почалося). Якщо той, хто захищається, керувався іншою метою (наприклад, метою розправи над тим, хто посягає), то його дії набувають протиправного характеру, у зв'язку з чим відповідальність за заподіяну шкоду повинна наставати на загальних підставах.

Шкода при необхідній обороні повинна заподіюватися лише тому, хто посягає, його правам та інтересам. Коли осіб, які посягають, декілька, то особа, яка захищається, може заподіяти шкоду як одному з тих, хто посягає, так і кожному з них. Заподіяння шкоди правам і інтересам інших осіб не підпадає під ознаки необхідної оборони і розглядається, наприклад, за правилами крайньої необхідності або тягне за собою відповідальність на загальних підставах [23, 68].

Поведінка того, хто захищається, при необхідній обороні може бути тільки активною, тобто може виражатися лише в діях, на що прямо вказується в ч.1 ст.36 КК. Такими діями можуть бути як фізичні зусилля особи, яка захищається (наприклад, нанесення ударів кулаком), так і використання різних знарядь, предметів, механізмів, пристроїв тощо, причому не тільки тих, що підібрані, виявлені або захоплені на місці захисту, але й тих, що були при особі, яка захищається, або навіть спеціально приготовлених нею для захисту (наприклад, використання складаного ножа або вогнепальної зброї, заздалегідь узятих для оборони, тощо).

Зазначені дії повинні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК, тобто збігатися за зовнішніми, фактичними ознаками з об'єктивною стороною якогось злочину. Йдеться про дії, що підпадають під ознаки вбивства, нанесення тілесних ушкоджень різної тяжкості, удару і побоїв тощо.

Дії особи, яка захищається, визнаються правомірними лише у разі, якщо вони були вчинені протягом усього часу здійснення посягання. Інакше кажучи, захист визнається виправданим лише протягом часу існування стану необхідної оборони, що визначається тривалістю суспільно небезпечного посягання, що потребує свого негайного відвернення чи припинення. Тому заподіяння шкоди до виникнення такого стану визнається так званою "передчасною" обороною, відповідальність за яку настає на загальних підставах.

У той же час особа, яка захищається, перебуваючи під впливом посягання, нерідко продовжує оборону й тоді, коли посягання вже закінчене або припинене. У цьому разі має місце так звана "запізніла" оборона, Оцінка шкоди, заподіяної тому, хто посягає, в стані "запізнілої" оборони, залежить від того, усвідомлювала чи не усвідомлювала особа, яка захищається, що в застосуванні засобів захисту відпала необхідність. У вже згадуваній постанові Пленум Верховного Суду України рекомендує при вирішенні цього питання, з огляду на обставини справи, виходити з того, що для особи, яка захищається, повинно бути очевидним, що в застосуванні засобів захисту відпала необхідність. Якщо таке переконання було відсутнє, то слід вважати, що вона перебувала в стані необхідної оборони. Таким чином, якщо особа, що захищалася, добросовісно помилялася щодо кінцевого моменту посягання, вона визнається такою, що діяла у стані необхідної оборони, і тому заподіяння в такій ситуації тому, хто посягає, шкоди повинно визнаватися своєчасним.

У той же час, якщо шкода заподіяна вже після того, як посягання було відвернено або закінчено, і для особи, яка захищалася, було очевидно, що в застосуванні засобів захисту явно відпала необхідність, відповідальність настає на загальних підставах.

Співрозмірність оборони. Ця ознака характеризує межі необхідної оборони, які хоча прямо і не названі в законі, проте висновок про них можна зробити, аналізуючи ч.1 і ч. З ст.36. Так, відповідно до ч.1 ст.36 КК заподіяна тому, хто посягає, шкода повинна бути необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, а з ч. З випливає, що заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження) повинна відповідати двом взаємопов'язаним обставинам:

1) небезпечності посягання і 2) обстановці захисту [23, 69].

Таким чином, заподіяння тому, хто посягає, смерті або нанесення йому тяжкого тілесного ушкодження визнається співрозмірним, якщо ця тяжка шкода відповідала небезпечності посягання і обстановці захисту.

Небезпека посягання визначається:

а) цінністю блага, що охороняється законом, на яке спрямоване посягання (життя, здоров'я, власність, тілесна недоторканність, суспільний порядок тощо);

б) реальною загрозою заподіяння шкоди цьому благу з боку того, хто посягає. Безумовно більш значну суспільну небезпечність являють собою посягання на життя, здоров'я, свободу, честь і гідність людини, недоторканність її власності і житла. Порівняно менш небезпечними є посягання на громадянський порядок, недоторканність державних кордонів тощо [23, 69].

Вирішальним є саме ступінь небезпечності посягання, що й визначає межі допустимої шкоди при необхідній обороні. Тут існує пряма залежність: чим небезпечніше посягання, тим більші межі допустимої шкоди. Очевидно, що заподіяння тяжкої шкоди тому, хто посягає, співрозмірне лише з посяганнями, що становлять велику суспільну небезпечність (наприклад, при захисті життя, здоров'я, власності тощо).

Заподіяна тому, хто посягає, шкода повинна, проте, бути співрозмірною не тільки з небезпечністю посягання, але й з обстановкою захисту.

Обстановка захисту визначається реальними можливостями і засобами того, хто захищається, для відвернення чи припинення посягання. Характер такої обстановки залежить від реального співвідношення сил, можливостей і засобів особи, яка захищається, і особи, яка посягає. Пленум Верховного Суду України рекомендує в цих випадках враховувати не тільки відповідність або невідповідність засобів захисту і нападу, а й характер небезпечності, що загрожує особі, яка захищається, а також обставини, що вплинули на реальне співвідношення сил нападаючого і того, хто захищається, а саме: місце і час, несподіваність нападу, непідготовленість для його відбиття, кількість нападаючих і тих, хто захищається, їх фізичні дані (вік, стать, інвалідність, стан здоров'я), інші обставини справи. Саме ці обставини можуть свідчити про обстановку захисту, яка в одних випадках складається явно на користь того, хто захищається (таку обстановку можна назвати відносно сприятливою для особи, яка захищається), а частіше, навпаки, - на користь того, хто посягає (це так звана несприятлива для особи, яка захищається, обстановка захисту). Таким чином, відносно сприятливою слід визнавати таку обстановку захисту, при якій особа, яка захищається, має і усвідомлює свою явну перевагу над особою, яка посягає. У цьому випадку особа, яка захищається, усвідомлює, що для забезпечення ефективного захисту у неї немає явної необхідності заподіювати тому, хто посягає, тяжку шкоду (смерть або тяжкі тілесні ушкодження), а необхідно і достатньо завдати, наприклад, удару, побоїв, заподіяти легкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження. На це звертає увагу у своїй постанові Пленум Верховного Суду України, пропонуючи з'ясовувати у справі, чи мав той, хто захищався, реальну можливість ефективно відвернути суспільно небезпечне посягання іншими засобами, заподіючи тому, хто посягає, меншу шкоду, і чому не скористався цією можливістю [23, 70].

Несприятливою для особи, яка захищається, слід вважати таку обстановку захисту, при якій реальні можливості по відверненню суспільно небезпечного посягання були відносно рівними, а, тим більше, поступалися можливостям того, хто посягає. У такій обстановці особа, яка захищається, щоб успішно відвернути посягання, змушена заподіювати нападаючому тяжку шкоду. Така шкода є виправданою, тому що тільки вона виступає як необхідна і достатня для успішного відвернення посягання.

Таким чином, для співрозмірності оборони необхідно, щоб мала місце відносна відповідність (не рівність і не пропорційність!) між заподіяною тому, хто посягає, тяжкою шкодою (смертю або тяжкими тілесними ушкодженнями) і небезпечністю посягання, а також несприятливою для того, хто захищається, обстановкою захисту. При цьому слід обов'язково враховувати суб'єктивний стан особи, яка захищається, в момент захисту. Очевидно, що остання не завжди може точно співвіднести свої дії з небезпекою посягання, що загрожує, внаслідок хвилювання, збудження, страху, переляку тощо. У цьому випадку при оцінці правомірності заподіяної тому, хто посягає, шкоди слід виходити із суб'єктивного сприйняття посягання особою, яка захищається, його небезпечності і обстановки захисту. Частина 4 ст.36 КК прямо вказує, що особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту.

Перевищення меж необхідної оборони (ексцес оборони) свідчить про те, що особа, яка захищається, перебуваючи в стані необхідної оборони, порушила вимогу про співрозмірність оборони.

Відповідно до ч.3 ст, 36 КК перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 і 124 КК.

За законом ексцес оборони можливий там, де заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження) явно не відповідала або небезпеці посягання, або обстановці захисту. Явність такої невідповідності означає, що заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди повинно знаходитися в очевидній, різкій невідповідності або з небезпекою вчиненого посягання, або із обстановкою захисту, що склалася для того, хто захищається. У той же час і особа, яка захищається, повинна усвідомлювати явну невідповідність тяжкої шкоди, що заподіюється нею тому, хто посягає. Вирішальним тут виступає суб'єктивне ставлення особи, яка захищається, до заподіяної шкоди. Звідси також випливає, що перевищення меж необхідної оборони може мати місце лише за наявності умислу. Тому не є ексцесом оборони заподіяння тяжкої шкоди з необережності [23, 70].

Таким чином, перевищення меж необхідної оборони - це умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), явно неспіврозмірної з небезпечністю посягання або явно невідповідної обстановці захисту. Виходячи з цього, можна вирізнити два види ексцесу оборони. Перший вид такого ексцесу {перевищення меж допустимої шкоди) має місце там, де при захисті від посягання відносно невеликої суспільної небезпечності (наприклад, при припиненні порушень громадського порядку, непокорі або опорі представнику влади й інших подібних посяганнях) особа, яка захищалася, умисно заподіює тому, хто посягає, смерть або завдає йому тяжких тілесних ушкоджень. У цьому випадку заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода явно невідповідає небезпечності посягання. Другий вид ексцесу (перевищення меж достатньої шкоди) визначається тим, що особа, яка захищається, усвідомлюючи свою очевидну перевагу над особою, яка посягає, умисно, без необхідності позбавляє її життя або завдає тяжких тілесних ушкоджень, тобто заподіює тяжку шкоду, явно більшу, ніж вона достатня у сприятливій обстановці захисту, що склалася для того, хто захищається. Верховний Суд України вважає за необхідне з'ясовувати, чи мав той, хто захищався, реальну можливість ефективно відвернути посягання іншими засобами, із заподіянням меншої шкоди.

Ексцес оборони підлягає кваліфікації або за ст.118 КК (умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони) або за ст.124 КК (умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони) [23, 71].

Відповідно до ч.5 ст.36 КК не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення в житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

Таким чином, закон передбачає три винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, яка захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду тому, хто посягає.

2.2 Підстави для кваліфікації злочину за умов уявної оборони

Під кваліфікацією в теорії кримінального права розуміється юридична оцінка злочину і встановлення (застосування) тієї кримінально-правової норми, яка найбільш повно описує ознаки цього злочину. Кваліфікувати злочин - означає, встановити повну відповідність його ознак ознакам норми, що передбачає відповідальність за вчинення саме цього злочину.

У кримінальному праві кваліфікація злочину - це реалізація кримінального закону, застосування до вчиненого діяння конкретної кримінально-правової норми, або підведення певного злочину під ознаки конкретної норми.

Право на необхідну оборону не може бути необмеженим. Теорією кримінального права визначено, що правомірність необхідної оборони визначається умовами, що їх звичайно ділять на дві групи [30, 345]:

1) ті, що стосуються посягання;

2) ті, що стосуються захисту від нього.

До умов, яким має відповідати посягання, від котрого особи можуть захищатися, спричиняючи шкоду особі, що посягає, належать:

суспільна небезпечність посягання;

його наявність;

його реальність.

Суспільно небезпечним є посягання, здатне заподіяти істотну шкоду правоохоронюваним інтересам (особі, суспільству, державі). Найчастіше необхідна оборона здійснюється проти злочинного, тобто кримінально караного діяння (хуліганства, грабежу, зґвалтування тощо). Однак, вона можлива й від суспільно небезпечних дій неосудних, а також осіб, які не досягли віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність [30, 346].

Як необхідну оборону потрібно розуміти дії, спрямовані на заподіяння шкоди тваринам, якщо їх напад скерований волею людини (тварина використовується як знаряддя посягання). Якщо напад тварини стався без упливу людини, то такі випадки слід розглядати за правилами крайньої необхідності.

Не визнається такою, що перебувала в стані необхідної оборони, особа, котра заподіяла шкоду іншій особі, у зв'язку з тим, що остання вчинила дії, що хоча формально й містять ознаки злочину, але не заподіяли та не могли заподіяти істотної шкоди право охоронюваним інтересам (за ч.2 ст.11) через малозначність (наприклад, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень підлітку, що зірвав на городі кілька суниць) (п.10 ППВСУ "Про судову практику в справах про необхідну оборону" від 26 квітня 2002 р. № 1).

Посягання має бути наявне, тобто існувати в межах, які поширюються від безпосередньої загрози посягання та до моменту його переривання захистом або припиненням особою, що посягає [30, 347].

Суб'єктивне уявлення особи про початок або закінчення посягання має ґрунтуватися на фактичних обставинах конкретного випадку. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 1 з цього приводу дає таке роз'яснення (абз.2 п.2): "Слід мати на увазі, що стан необхідної оборони впливає не лише в момент суспільно небезпечного посягання а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з'ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, що захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника не завжди свідчить про закінчення посягання". Посягання наявне й тоді, коли воно призупинено, та може відновитися в будь-який момент. Але дії особи, що захищається, які заподіяли шкоду тому, хто посягає, не можуть вважатися вчиненими в стані необхідної оборони, якщо шкода заподіяна після того, як посягання було попереджено чи припинено, і в застосуванні заходів захисту явно не було необхідності.

Посягання має бути дійсним, тобто таким, що реально існує, а не в уяві особи, яка захищається. В останньому випадку питання про відповідальність за заподіяну шкоду вирішується за правилами про уявну оборону.

Також існують умови правомірності необхідної оборони стосовно захисту [30, 348]:

визначене законодавцем коло інтересів, які можна захищати;

заподіяння шкоди тільки особі, що посягає;

неперевищення меж необхідної оборони.

Особа згідно з ч.1 ст.36 КК, має право захищати свої правомірні інтереси, а також законні інтереси інших осіб, суспільства, держави.

Завдання шкоди при необхідній обороні буде правомірним лише тоді, коли вона завдана тільки тій особі, що посягає.

Згідно з роз'ясненням ППВСУ № 1 від 26. квітня 2002 р. відповідальність за випадкове заподіяння шкоди не причетній до нападу особі настає, залежно від наслідків, у зв'язку із заподіянням шкоди через необережність (абз.3 п.3).

Захист повинен не перевищувати меж необхідної оборони. Перевищенням меж необхідної оборони згідно із законом (ч.3 ст.36) вважається заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, що явно не відповідає небезпечності посягання чи обставинам захисту. При цьому законодавець передбачив, що перевищення меж необхідної оборони може бути тільки умисною дією. У зв'язку з цим кримінальна відповідальність за перевищення меж необхідної оборони можлива лише вдвох випадках, передбачених нормами Особливої частини КК: умисне вбивство (ст.118) й умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст.124) [30, 348].

Якщо при перевищенні меж необхідної оборони чи заходів, необхідних для затримання злочинця, заподіяно тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть, дії винного за відсутності умислу на позбавлення потерпілого життя належить кваліфікувати за ст.124 КК.

Постанова Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 р. (п.9) роз'яснює, що питання про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок перевищення меж необхідної оборони, має вирішуватись у відповідності до цивільного законодавства. Зважаючи на конкретні обставини справи, ступінь винності того, хто обороняється, і того, хто нападав, суд може зменшити розмір майнового стягнення. Шкода заподіяна в стані необхідної оборони, без перевищення меж останньої, відшкодуванню не підлягає (ст.1169 ЦК).

Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди мають зважати не лише на відповідність чи невідповідність знарядь захисту та нападу а й на характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце й час нападу, його раптовість, неготовність до відбиття нападу, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров'я) й інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому ж воно полягає (п.5 ППВСУ від 26 квітня 2002 р. № 1).

Частина 5 ст.36 КК визначає випадки, у яких перевищення меж необхідної оборони можливе, незалежно від того, якої тяжкості шкода заподіяна тому, хто посягає.

Це застосування зброї чи будь-яких засобів або предметів для захисту:

від нападу озброєної особи;

групи осіб;

для відвернення протиправного насильницького вторгнення в житло чи інше приміщення.

Суспільно небезпечне посягання на законні права, інтереси, життя та здоров'я людини, суспільні інтереси чи інтереси держави може виникати в особи, що захищається, через сильне душевне хвилювання. Якщо в такому стані вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обставинам захисту, її дії слід розцінювати як необхідну оборону (ч.4 ст.36).

Необхідна оборона неможлива проти правомірних дій (наприклад, проти дій працівників міліції чи інших працівників правоохоронних органів або проти того, хто сам діє в стані необхідної оборони).

Стан необхідної оборони не виникає при провокації необхідної оборони. Це дії вчинені особою для того, щоб викликати стосовно себе насильницькі дії іншої особи, що використовуються як привід для заподіяння шкоди. Таку шкоду намагаються виправдати посиланням на стан необхідної оборони. У такому разі особа, що заподіяла шкоду несе відповідальність на загальних підставах [32, 97].

Іноді особа, яка захищається, перебуває в такій ситуації, коли які-небудь вчинки інших людей через обстановку, що склалася, вона помилково сприймає за суспільно небезпечне посягання у зв'язку з чим заподіює тому, хто посягає, шкоду (наприклад, мешканцю, який заблукав і помилково намагався зайти в чужу квартиру, або приятелю, який, вирішивши пожартувати, намагався в масці зв'язати свого товариша, тощо).

З життєвої практики кожному добре відомо, що іноді особа, яка захищається, перебуває в такому стані, коли певні вчинки інших осіб вона помилково може сприймати як напад, а тому заподіює шкоду ні в чому не винній людині (наприклад, мешканцю, який заблукав і помилково намагався зайти в чужу квартиру, або приятелю, який, вирішивши пожартувати, намагався в масці зв'язати свого товариша, тощо). Може мати місце вчинення захисних дій через помилку особи щодо наявності, дійсності і реальності суспільно небезпечного посягання:

1) правомірна поведінка іншої особи у певних конкретних умовах розцінюється як суспільно небезпечне посягання;

2) при фактичному припиненні суспільно небезпечного посягання особа вважає, що посягання триває.

В першому випадку має місце уявна, мнима оборона, а в другому - запізніла. Таку назву отримали захисні дії щодо посягання, яке існує лише в уяві особи, а в дійсності взагалі відсутнє або вже скінчилося.

Уявна оборона відрізняється від передчасної чи запізнілої оборони тим, що при несвоєчасному захисті посягання або має бути, або тільки що минулося, а особа, що обороняється, не помітила завершення посягання. При уявній же обороні шкода заподіюється тій особі, яка не має наміру вчиняти суспільно небезпечне посягання ні в цей момент, ні в майбутньому, тому представляється необґрунтованою висловлена в літературі думка про те, що "несвоєчасна оборона по суті є різновидом уявної оборони".

Між сусідами по квартирі В. і У. виникла сварка, у процесі якої В., який знаходився у стані сп'яніння, став завдавати побоїв У., потім схопивши ніж, замахнувся ним на нього. У. укрився у своїй кімнаті й замкнувся. В., загрожуючи розправою, спробував вибити двері. Тоді У. вискочив через вікно у двір, побіг до свого родича, що проживає по сусідству, взяв у нього заряджену рушницю й бігцем кинувся назад. Підбігши до будинку, він через відкрите вікно побачив В., що схилився над ліжком, на якому лежала хвора дружина У. Подумавши, що В. душить дружину, він вистрілив і поранив В. Пізніше стало відомо, що В. мирно розмовляв з жінкою.

В цьому випадку мала місце саме запізніла оборона.

Не існує уявної оборони й у випадках, коли захист здійснюється від незлочинного, але суспільно небезпечного посягання, помилково прийнятого, особою, що обороняється, за злочинне (наприклад, посягання малолітнього або недієздатного).

Оскільки в таких випадках напад відбувається реально, не можна говорити про уявну оборону: особа захищається від дійсного, а не уявного нападу.

Уявна оборона й необхідна оборона передбачають певні обов'язкові умови: необхідна оборона - наявність реального зазіхання, уявна оборона - виконання дій, прийнятих за зазіхання. Подібність із необхідною обороною полягає в тому, що і при уявній обороні людина прагне відвернути суспільно небезпечне посягання, яке, на його думку, існує.

Пленум Верховного Суду України у своїй постанові від 26.04.2002 р. вказав, що "слід відрізняти необхідну оборону від уявної, під якою розуміється заподіяння шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, але особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, помилково припускала наявність такого посягання.". Аналогічне положення містилося в постанові Пленуму Верховного Суду СРСР від 16 серпня 1984 року. Хоча на той час уявна оборона не виділялася, як окрема обставина, що виключає злочинність діяння.

Кримінальний Кодекс України дає таке визначення уявній обороні: уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання (ч.1 ст.37 КК).

Стан уявної оборони виникає у випадках, коли реального посягання немає, але в особи під впливом дій іншої особи та особливостей ситуації, в якій вчинено ці дії, виникає помилкове враження про вчинення (чи реальну загрозу вчинення) суспільне небезпечного посягання, внаслідок чого вона заподіює шкоду, вважаючи, що перебуває у стані необхідної оборони

При уявній обороні заподіяння шкоди відбувається для відведення посягання, яке відсутнє і існує лише в уяві того, хто обороняється. Уявна оборона можлива лише внаслідок помилки особи, що обороняється, стосовно оцінки соціальної значимості дій потерпілого. У цьому випадку певні його дії, що об'єктивно не створюють небезпеку суспільним відносинам, під впливом суб'єктивної омани сприймаються як суспільно небезпечне посягання.

Причиною уявної оборони може бути помилка особи, що обороняється, щодо ряду об'єктивних обставин, а точніше двох груп цих обставин.

Першу становлять ті з них, при яких особа помиляється щодо характеру дій потерпілого, визнаючи суспільно безпечну поведінку суспільно небезпечною, хоча вона не мала таких ознак і була скоріше правомірною.

Пізно вночі, після закінчення роботи, В. вертався додому. Дорогою він почув позаду кроки. Запідозривши небезпеку, пішов швидше. Людина, що слідувала за ним, також прискорила рух. Злякавшись, В. побіг. Одночасно він почув, як за ним женуться. Вважаючи, що його наздоганяє злочинець, В. раптово зупинився, і коли до нього підбігла чоловік, що слідував за ним, ударив його ціпком, заподіявши тяжке тілесне ушкодження. При розслідуванні кримінальної справи було встановлено, що потерпілим виявився П., який, вертаючись додому з роботи й боячись іти один в темряві, вирішив іти поблизу від іншої людини, і тому весь час доганяв В.

Другу групу обставин складають помилки щодо особи, яка здійснює посягання., коли за порушника приймається не та особа, що дійсно вчиняє посягання, а інша, яка посягання не вчиняла і не мала наміру вчинити.

Пізно ввечері у дворі технікуму В. і Г. побилися. Г., якому дісталося більше, побіг у приміщення, де проходили танці й викликав на допомогу ватагу своїх дружків. Ті оточили В. і почали його бити. В., розмахуючи ножем, розірвав кільце оточення й кинувся бігти. Але відразу наскочив на стороннього З., який розвів руки в сторони. Думаючи що З. з компанії нападаючих, В. ударив його ножем у живіт. Пізніше було з'ясовано, що З. - однокласник В. і, побачивши останнього, хотів обійняти його.

Помилка можлива й при відверненні дійсного посягання, коли особа, яка обороняється, перебільшує характер або ступінь його суспільної небезпеки, вважаючи, що, особа, яка здійснює посягання, загрожує заподіянням більшої шкоди, ніж насправді. Посягання в такому випадку - реальний фактор, і оборонні дії спрямовані безпосередньо проти нападаючого. От чому така помилка не створює стану уявної оборони. Тут звичайна необхідна оборона з невинним заподіянням неприпустимої шкоди.

Брати М. уночі на колгоспній плантації набрали по мішку цибулі, а потім вирішили налякати сторожів. Увійшовши в курінь, вони почали завалювати обох сторожів порожніми мішками й бадиллям. Сторож Ц. скинув із себе навалене і, думаючи, що його збираються позбавити життя, вистрілив і вбив одного із братів. У цьому випадку хулігани фактично не загрожували життю сторожів, а отже Ц. припустився помилки щодо характеру зазіхання. Однак ця вибачальна помилка не змінить сутності дій Ц. які є вчиненими у стані необхідної оборони.

Уявна оборона, як сказано у ч.2 ст.37 КК, виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення.

Як бачимо, уявна оборона, що виключає кримінальну відповідальність, має місце за таких умов:

обставини, при яких була заподіяна шкода іншій особі, давали достатні підстави для висновку про наявність реальної загрози, реального посягання;

особа, що заподіяла шкоду іншій особі, не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковість свого припущення про існування посягання з боку іншої людини.

Питання про те, чи справді існували достатні підстави для помилкових висновків про наявність суспільне небезпечного посягання, має вирішуватись залежно від обставин конкретної справи виходячи із того, як звичайно сприймала б відповідну ситуацію інша особа. За наявності зазначених вище умов усі вчинені у стані уявної оборони дії оцінюються як вчинені у стані реальної необхідної оборони.

Вирішення питання про відповідальність при уявній обороні залежить від того, могла або не могла особа усвідомлювати хибність свого припущення про наявність суспільно небезпечного посягання, інакше кажучи, - від виду допущеної помилки: чи була вона вибачальною або невибачальною.

Вибачальною відповідно до ч.2 ст.37 КК визнається помилка, при якій обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення. Саме через таку добросовісну, вибачальну помилковість особа впевнена, що вона діє правильно, відповідно до вимог закону. При такій помилці рішення про відповідальність за заподіяну шкоду залежить від того, чи була б визнана правомірною заподіяна шкода в умовах відповідного реального посягання, тобто за відсутності помилки. Для цього особа, яка приймає рішення по справі (слідчий, суд), повинна абстрагуватися від того, що в даному випадку була помилка, і припустити, що мало місце реальне суспільно небезпечне посягання, й за цією підставою вирішити, чи були перевищені межі необхідної оборони. При негативній відповіді відповідальність особи за заподіяну шкоду виключається (ч.2 ст.37 КК).

Глибокою ніччю Ш., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, по дорозі додому вирішив відвідати свою знайому. Підійшовши до будинку, у якому вона проживала, він побачив відкрите вікно. Думаючи, що це вікно кімнати його знайомої, він став через нього влазити в приміщення, але помилився і поліз у квартиру її сусіда Е. Від шуму Е. прокинувся. Побачивши в прорізі вікна людину, він подумав, що це злодій. І тоді Е. схопив табуретку, що стояла біля ліжка, і обрушив її на голову Ш., заподіявши тяжку шкоду його здоров'ю Е. здійснив уявну оборону без вини, тому що не усвідомлював і не міг усвідомлювати відсутність у потерпілого злочинних намірів