Прийнятий у лютому 2002р. Закон України "Про судоустрій", на думку багатьох юристів, розв'язував цю проблему: в системі судів загальної юрисдикції було передбачено створення Касаційного суду України (ст.18), який повинен був розглядати в касаційному порядку справи, віднесені до його підсудності (ст.33). Проте, навіть самі автори цього Закону не очікували на такої хвилі критики, яка спіткала ще навіть не створений Касаційний суд України. Конституційний Суд України 11 грудня 2003 року визнав Касаційний суд України неконституційною інституцією. А отже, проблема суду касаційної інстанції залишилася відкритою.

Касаційне провадження має особливості й істотно відрізняється від апеляційного провадження, а саме:

1. Касаційному провадженню у справах, що розглянуті місцевими судами, може передувати апеляційне провадження, після якого судове рішення (якщо воно не скасовано) набирає законної сили. Тому касаційне провадження у справах, розглянутих місцевими судами, відбувається за умови, що судові рішення набрали законної сили. Касаційне провадження у справах, розглянутих апеляційними судами по першій інстанції, відбувається, коли судові рішення ще не набрали законної сили.

2. Порядок і строки касаційного оскарження судових рішень, ухвалених місцевими і апеляційними судами по першій інстанції, не однакові.

3. Підстави, за якими касаційна інстанція має право скасувати або змінити судове рішення місцевого суду і судове рішення апеляційного суду, різні.

4. Коло суб'єктів, які мають право касаційного оскарження судового рішення місцевого суду і судового рішення апеляційного суду, ухваленого по першій інстанції, не однакове: передбачено більш широке коло прокурорів, які вправі внести касаційне подання на судове рішення апеляційного суду.

5. Порядок розгляду справи касаційною інстанцією істотно відрізняється від порядку розгляду справи в апеляційному суді. Касаційна інстанція не проводить судового слідства. Перевірка законності та обґрунтованості оскарженого судового рішення відбувається в касаційному провадженні за матеріалами справи і новими матеріалами, якщо вони були прийняті касаційною інстанцією.

6. Відрізняється й порядок розгляду касаційної скарги і касаційного подання прокурора залежно від того, на судове рішення якого суду вони подані.

7. За результатами розгляду справи касаційна інстанція не вправі посилити покарання засудженому або застосувати закон про більш тяжкий злочин та визнати виправданого винним. За наявності відповідного подання прокурора або скарги потерпілого чи його представника і підстав вважати, що покарання є м'яким або необхідно застосувати більш тяжкий закон, або особу безпідставно виправдано, касаційна інстанція може скасувати вирок і направити справу на новий розгляд у суд першої інстанції [43, 59].

Місце стадії касаційного провадження залежить від того, рішення якого (місцевого чи апеляційного) суду оскаржено:

1) якщо рішення місцевого суду не було оскаржено в апеляційному порядку, то вона існує в часових межах стадії виконання вироку після стадії судового розгляду перед стадією перегляду судових рішень у порядку виключного провадження;

2) якщо рішення місцевого суду переглядали в апеляційному порядку - то вона існує після стадії апеляційного провадження перед стадією виконання вироку або в межах останньої;

3) якщо рішення апеляційного суду, постановлене ним як судом першої інстанції, - то після стадії судового розгляду і перед стадією виконання вироку;

4) якщо рішення апеляційного суду, постановлене ним як судом другої інстанції, - після стадії апеляційного провадження і перед стадією виконання вироку або в межах останньої.

Значення стадії касаційного провадження розкривають такі положення:

1) це є гарантія від незаконного і необгрунтованого засудження підсудного або, навпаки, від залишення непокараними осіб, які вчинили злочини;

2) ця стадія є гарантією прав і законних інтересів не тільки підсудного, а й потерпілого, цивільного позивача та інших учасників кримінального процесу;

3) касаційне провадження є формою судового контролю за діяльністю судів нижчого рівня, а тому формує однакове застосування ними законів на всій території України;

4) воно формує єдину судову політику, сприяючи підвищенню якості досудового провадження і судового розгляду кримінальних справ;

5) сприяє тому, щоб не було звернено до виконання незаконні та необгрунтовані рішення апеляційних судів і припинено виконання незаконних і необгрунтованих рішень місцевих судів. Причому в деяких випадках суддя касаційного суду може зупинити виконання судового рішення ще до його перегляду (ч. З ст.388 КПК);

6) забезпечує виправлення помилок, яких припустилися суди першої та (або) другої інстанції.

Касаційний суд, який є верховною судовою інстанцією, здійснює перевірку тільки юридичної сторони рішень, які ним розглядаються, тобто перевіряється правильність застосування норм матеріального та процесуального права без перевірки правильності рішення по суті.

Розділ 2. Правова природа участі прокурора в касаційному провадженні у кримінальних справах

2.1 Прокурор як сторона в касаційному провадженні у кримінальних справах

Участь у касаційному провадженні кримінальної справи, де відбувається безпосередня перевірка законності та обґрунтованості оскарженого судового рішення, є дуже відповідальною ділянкою роботи прокурора. Незважаючи на деяку подібність процесуального порядку розгляду кримінальної справи у суді першої та апеляційної інстанцій, особливо у разі проведення судового слідства, розгляд справи за касацією має свою специфіку, що неодмінно слід враховувати прокурору - учаснику касаційного провадження.

Участь прокурора в касаційному судовому розгляді повною мірою забезпечує реалізацію принципу змагальності. Крім того, прокурор має можливість і на цій стадії кримінального процесу реалізовувати своє правозахисне призначення (ч.2 ст.25 КПК), реагуючи передбаченими законом засобами на порушення закону учасниками судового розгляду.

Відповідно до ч.2 ст.25 КПК прокурор зобов'язаний на всіх стадіях кримінального судочинства вживати передбачених законом заходів для усунення порушень закону, хоч би від кого ці порушення виходили.

Це стосується як стадій порушення справи, дізнання, розслідування і судового розгляду, так і апеляційного, касаційного провадження та перегляду судових рішень у порядку виключного провадження.

Правові засоби реагування прокурора на виявлені порушення закону, причини й умови, що їм сприяли, та притягнення винних до відповідальності, реалізуються у формі наглядових актів. Такі акти, залежно від мети їх застосування прокурором, містять вимоги, які поділяються на такі види:

а) обов'язкові для виконання: перевірка документів і матеріалів; видача необхідних довідок; проведення перевірок, ревізій діяльності підконтрольних і підпорядкованих підприємств, установ, організацій та інше;

б) обов'язкові для розгляду відповідними органами та їх посадовими особами: приведення відомчого акта у відповідність до закону; припинення незаконної дії посадової особи; поновлення порушеного права; усунення порушень закону, причин порушень та умов, що їм сприяють; про притягнення особи до дисциплінарної, адміністративної відповідальності тощо [32, 121].

Процесуальне становище прокурора відрізняється від становища інших учасників процесу, зокрема, сторін. Закон надає йому право як розпочати справу, так і вступити до неї на будь-якій стадії процесу. Так, прокурор може внести касаційне чи окреме подання у справі, у якій раніше не брав участі. Крім того, він може брати участь у розгляді справи з ініціативи суду. Здійснюючи свої права і обов'язки, прокурор вчиняє ряд процесуальних дій, нехарактерних стороні.

Згідно зі ст.35 Закону "Про прокуратуру" прокурор повинен своєчасно вжити передбачених законом заходів щодо усунення порушень закону, від кого б вони не виходили. Такі ж вимоги передбачено й у ст.25 КПК України. Це означає, що прокурор району (міста) повинен організувати роботу з підтримання державного обвинувачення таким чином, щоб на кожне незаконне та необґрунтоване рішення суду був акт прокурорського реагування.

Суб'єктами внесення касаційного подання є прокурори. Закон передбачає не однакове коло прокурорів, які вправі внести подання, а залежно від того, на судове рішення якого суду вноситься подання, а саме:

1) суб'єктом внесення касаційного подання на вирок, ухвалу і постанову апеляційного суду, ухвалені ним по першій інстанції, є прокурор, який брав участь у розгляді справи судом чи затвердив обвинувальний висновок;

2) суб'єктом внесення подання на вироки та постанови районного (міського) суду, судів військових гарнізонів, ухвали апеляційних судів щодо цих вироків та постанов є прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої чи апеляційної інстанції, Генеральний прокурор України та його заступник, прокурор АРК, прокурор області, міст Києва і Севастополя, прирівнені до них прокурори та їх заступники в межах їх повноважень незалежно від їх участі в розгляді справи судом першої інстанції.

Вказуючи на прокурора як суб'єкта внесення подання на судове рішення, закон (частини 3 і 4 ст.384 КПК України) вказує на право, а не обов'язок прокурора внести подання. Це не відповідає статусу прокурора, який є суб'єктом захисту публічних інтересів. Тому прокурор не може індиферентно ставитись до неправосудних судових рішень і зобов'язаний вносити касаційне подання на кожне таке судове рішення, чиїх би інтересів воно не торкалося - засудженого, виправданого, потерпілого.

2.2 Обвинувальна діяльність прокурора в касаційному провадженні у кримінальних справах

Діяльність прокурора спрямована на те, щоб забезпечити законне і обґрунтоване обвинувачення конкретної особи у вчиненні конкретного злочину. Здійснення прокурором у суді процесуальної функції обвинувачення - це вже практична реалізація тих висновків, яких він дійшов у процесі нагляду за законністю досудового розслідування.

Аналіз кримінально-процесуальних функцій дозволяє зробити висновок, що кримінальне обвинувачення складається із цілеспрямованої на обвинувачення діяльності. Цю діяльність здійснюють органи, що провадять оперативно-розшукові заходи, досудове розслідування у формі дізнання або слідства, а також прокурор, який бере участь у кримінальному судочинстві.

Прокурор уповноважений одночасно здійснювати як обвинувачення, так і нагляд за законністю його здійснення іншими уповноваженими на те органами.

Відомо, що прокурор бере участь на стадії досудового розслідування у формуванні доказів, але це - не тільки обвинувальна діяльність, така діяльність пов'язана з виконанням наглядових повноважень. Отже, прокурор виступає як посадова особа, що здійснює обвинувачення, а також нагляд за додержанням законності в діяльності органів дізнання та досудового слідства і має широкі повноваження, визначені у ст.227 КПК. При цьому свої повноваження прокурор використовує з метою виконання завдань, визначених у ст.29 Закону України від 5 листопада 1991 р. "Про прокуратуру", зі сприяння [32, 122]:

1) розкриттю злочинів, захисту особи, її прав, свобод, власності, прав підприємств, установ, організацій від злочинних посягань;

2) виконанню вимог закону про невідворотність відповідальності за вчинений злочин;

3) запобіганню незаконному притягненню особи до кримінальної відповідальності;

4) охороні прав і законних інтересів громадян, які перебувають під слідством;

5) здійсненню заходів щодо запобігання злочинам, усунення причин та умов, що сприяють їх вчиненню.

Конституційним обов'язком прокурора в суді є підтримання державного обвинувачення. Він бере участь у судовому розгляді кримінальних справ залежно від характеру і ступеня суспільної небезпеки діяння. Підтримуючи державне обвинувачення, прокурор: а) бере участь у дослідженні доказів; б) подає суду свої міркування щодо застосування кримінального закону та міри покарання підсудному; в) керується вимогами закону і об'єктивною оцінкою зібраних у справі доказів. Якщо прокурор дійде висновку, що дані судового слідства не підтверджують обвинувачення підсудного, він зобов'язаний відмовитися від обвинувачення.

Підтримання державного обвинувачення в судах передбачає право і обов'язок прокурора реагувати на незаконні судові рішення.

Відомо, що у касаційному порядку можуть бути перевірені вироки та постанови районного (міського), міжрайонного (окружного) судів, військових судів гарнізонів, ухвали апеляційного суду, постановлені щодо цих вироків та постанов.

При цьому у Верховному Суді України є неоднозначною практика розгляду касаційних подань та касаційних скарг на постанови місцевих судів та ухвали апеляційної інстанції про повернення кримінальних справ на додаткове розслідування, а також ухвали апеляційної інстанції про повернення кримінальних справ на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Це стало болючим питанням для прокурорів, які нерідко не погоджуються з такими рішеннями, але не завжди можуть довести правильність своєї позиції поза межами відповідного регіону.

Деякі рішення судів першої та касаційної інстанцій про повернення кримінальних справ на додаткове розслідування Верховним Судом України скасовано.

Так, постановою Жовтневого районного суду м. Луганська від 25 червня 2002 р. кримінальну справу за обвинуваченням Р. за ч.3 ст.27, ч.2 ст.364, ч.3 ст.27, ч.5 ст. 191 Кримінального кодексу (КК) України, Ч. та К. за ч.2 ст.364, ч.5 ст. 191 КК України, Ш. за ч.5 ст. 191 КК України направлено прокурору Луганської області для проведення додаткового розслідування.

Ухвалою судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Луганської області від 27 серпня 2002 р. зазначену постанову залишено без зміни.

За касаційним поданням заступника прокурора області судові рішення скасовано ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 25 лютого 2003 p., справу повернуто до районного суду на новий розгляд зі стадії попереднього судового розгляду.

Постановою судді судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 19 травня 2003 р. відмовлено прокурору, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та потерпілій Д. у витребуванні кримінальної справи. При цьому суддя послався на такі мотиви.

Відповідно до пункту 2 ч.3 ст.129 Конституції України, ст.16 і ст.16-1 КПК однією із засад судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, а відповідно до ст.261 КПК усі сторони процесу користуються рівними правами у судовому розгляді справи, а також при оскарженні процесуальних рішень суду. Згідно з ч.2 ст.384 КПК підсудний, справа щодо якого направлена на новий судовий розгляд, не користується правом на касаційне оскарження ухвал апеляційного суду, постановлених щодо вироків та постанов місцевих судів, оскільки не входить до кола зазначених у цій нормі осіб, які таке право мають. У зв'язку з цим суддя дійшов висновку, що прокурор та потерпілий теж не мають такого права. Крім того, зроблено висновок без посилання на будь-яку норму закону, що не закінчені провадженням справи у касаційному порядку не переглядаються.

Постановою судді судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 23 жовтня 2002 р. відмовлено прокурору у витребуванні кримінальної справи щодо К., у якій ухвалою судової палати у кримінальних справах апеляційного суду м. Києва від 17 жовтня 2002 р. скасовано вирок Радянського районного суду м. Києва від 15 березня 2001 р. і справу направлено на додаткове розслідування.

У постанові серед вищезазначених мотивів відмови є також посилання на ст.402 КПК, згідно з якою ухвали апеляційного суду набирають законної сили і виконуються негайно після їх винесення. Згідно з чинним законодавством прокурор не має права зупинення виконання судового рішення. Крім того, касаційна інстанція наділена правом витребування справ лише з суду, а не від прокурора чи слідчого.

У деяких випадках Верховним Судом України приймалися рішення про закриття касаційного провадження, відмову в задоволенні касаційних подань при розгляді справ за участю прокурора.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 19 листопада 2002 р. відмовлено у задоволенні касаційного подання у справі щодо Л., яку постановою Олевського районного суду Житомирської області від 21 травня 2002 р. направлено на додаткове розслідування.

Колегія суддів зазначила, що відповідно до ст.246, ст.281 КПК постанова про направлення справи, яка розглядається місцевим судом, на додаткове розслідування підлягає лише апеляційному оскарженню.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 23 січня 2003 р. відмовлено у задоволенні касаційного подання у справі щодо Г., у якій ухвалою судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області від 21 травня 2002 р. скасовано вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2002 р. і справу направлено на додаткове розслідування.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що касаційне подання не може бути предметом розгляду касаційним судом. При цьому вказано, що норма ч.4 ст.281 КПК є спеціальною відносно до ч.2 ст.383 КПК. Крім того, рішення апеляційного суду як суду першої інстанції про повернення справи на додаткове розслідування передбачає скорочений строк для його оскарження, тобто вимагає термінового вирішення справи. Ухвала апеляційного суду не перешкоджає рухові справи [37, 29].

Така неоднозначність є неприпустимою.

У давньоримському праві було визначено, що у подібних справах виносяться однакові рішення (de similibus idem est judicium - лат.), і вважалося, що найбільш нестерпним у праві є те, що ці справи вирішуються судами по-різному (nigil in lege intolerabius est, eandem rem diverse jure conseri - лат.).

Аналіз норм щодо касаційного оскарження судових рішень у кримінальних справах не заперечує таку можливість стосовно зазначеної категорії рішень.

Зокрема, на думку В. Маляренка, законодавством визначено, що в касаційному порядку можуть бути перевірені судові рішення, що набрали законної сили, не тільки щодо засуджених та виправданих, а й щодо обвинувачених, справи щодо яких закриті, направлені на додаткове розслідування тощо. Але обвинувачений позбавлений права на касаційне оскарження і такої можливості, наприклад, при поверненні справи за ініціативою прокурора на додаткове розслідування з метою погіршення становища обвинуваченого.

У зв'язку з цим В. Маляренко вважає необхідним урівняти сторони в правах, не обмеживши, а доповнивши їх, у тому числі й у зазначеній категорії справ - тобто касаційне оскарження таких рішень допустиме, слід лише розширити коло його суб'єктів.

Така позиція має обґрунтовані підстави. Ні ч.2 ст.383 КПК, ні будь-яка інша не містять винятків за тих чи інших умов із кола зазначених судових рішень, зокрема щодо постанов місцевих судів та ухвал апеляційної інстанції про повернення кримінальних справ на додаткове розслідування, а також ухвал апеляційної інстанції про повернення кримінальних справ на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Відсутність винятку в ч.2 ст.383 КПК України щодо можливості касаційного оскарження рішень даної категорії є невипадковою.

Законодавець у цій нормі забезпечив касаційне оскарження судових рішень відповідно до пункту 8 ч. З ст.129 Конституції України. Слід мати на увазі, що в ч.2 ст.383 КПК не зазначена така умова для можливості оскарження, як закриття оскаржуваним рішенням провадження у справі.

Рішення про повернення справи на додаткове розслідування або новий судовий розгляд, яке набрало чинності, відповідно до ст.402 КПК дійсно повинно виконуватися і може суттєво впливати на інтереси сторін. Проте треба зазначити, що необхідність виконання судових рішень, які набрали чинності, і відсутність права прокурора на зупинення їх виконання, не виключає можливість їх оскарження в касаційному порядку, зокрема щодо вироків така можливість ніким не оспорюється.

Зазначення у ст.246, ст.281 КПК про можливість апеляційного оскарження рішення місцевого суду про направлення справи на додаткове розслідування не виключає можливості касаційного оскарження, оскільки ця норма має інший зміст. Вона є спеціальною у відношенні не до ст.383, а до ст.349 КПК, яка передбачає загальну норму щодо строку подачі апеляції - 15 днів, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Саме тому в ст.246 і ст.281 зазначено про інший строк подачі апеляції - 7 днів, а не про саму можливість апеляційного оскарження, оскільки вона закріплена у пункті 1 ч.2 ст.347 КПК.

КПК України не містить норми, згідно з якою касаційне оскарження певних рішень допускається лише у випадках, передбачених цим Кодексом, як це зазначено у пункті 3 ч.2 ст.347 КПК щодо можливості внесення апеляцій на інші постанови місцевих судів. Тому відсутність у ст.246 та ст.281 КПК норми щодо можливості оскарження постанов місцевого суду в касаційному порядку не виключає такої можливості.

Скорочений строк подачі апеляції на постанову місцевого суду та касаційного подання, касаційної скарги на постанову, ухвалу апеляційного суду у першій інстанції встановлено для швидшого вирішення справи, що не повинно бути перешкодою для її справедливого вирішення. Тому в проекті КПК для цієї категорії рішень потрібно передбачити скорочений строк касаційного оскарження.

Відповідно до ч.2 ст.388 КПК суддя Верховного Суду України при надходженні касаційного подання чи касаційної скарги на судові рішення, зазначені у ч.2 ст.383 цього Кодексу, вирішує питання про витребування справи. Про прийняте рішення суддя виносить постанову, копія якої надсилається прокуророві чи особі, яка подала скаргу [26, 43].

Отже, ця норма не позбавляє суддю Верховного Суду України права витребувати справу у прокурора і прямо передбачає направлення йому копії відповідної постанови.

Слід пам'ятати про необхідність додержання міжнародних норм, зокрема про право кожної людини при визначенні її громадянських прав та обов'язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку. Необгрунтоване повернення кримінальних справ на додаткове розслідування лише сприяє тяганині і шкодить Інтересам як обвинуваченого, так і потерпілого. І це при тому, що при внесенні змін до КПК у 2001 р. переслідувалася мета зменшити кількість підстав для повернення справ на додаткове розслідування.

Відповідно до ч.3 ст.22 Конституції України при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. У зв'язку з цим, зокрема, не підлягає обмеженню право потерпілого на касаційне оскарження щодо певної категорії судових рішень.

Таке обмеження прав потерпілого, прокурора не може бути виправдано відсутністю аналогічного права в інших учасників судового розгляду. Навпаки, для забезпечення рівності учасників судового розгляду в праві на касаційне оскарження потрібно в законодавчому порядку розширити коло суб'єктів права на касаційне оскарження, передбачивши це в проекті КПК.

Відповідно до пункту 1 ч.3 ст.129 Конституції України однією із засад судочинства є законність. Однак при прийнятті рішень зазначеної категорії може складатися практика, яка не відповідає закону, і обмеження їх перевірки лише апеляційною інстанцією призведе до неоднозначного застосування законодавства в різних регіонах держави, тобто до порушення законності [26, 44].

У першу чергу, зрозуміло, приклад законності повинні подавати судді Верховного Суду України. Як слушно зазначається при порівняльному дослідженні діяльності касаційних інстанцій, домінуючим у діяльності касаційної інстанції класичної моделі був саме публічно-правовий фактор - забезпечення однакової судової практики при тому, що навіть у сфері приватно-правових відносин відбувається зближення змісту касаційного та ревізійного способів перегляду судових рішень.

2.3 Правові підстави подання касації прокурором

Правовими підставами оскарження вироків, ухвал і постанов суду, що набрали сили в кримінальних справах, є ст.37 Закону України "Про прокуратуру" та ст.384 КПК України.

Згідно з нормою Закону "право внесення. касаційного. подання на вироки, рішення ухвали і постанову судів надається прокурору і заступнику прокурора в межах їх компетенції, незалежно від їх участі в розгляді справи в суді першої інстанції. Помічники прокурора, прокурори управлінь і відділів можуть вносити. касаційні. подання тільки у справах, в розгляді яких вони брали участь" [26, 44].

Згідно з законом (ст.383 КПК) у касаційному порядку можуть бути перевірені:

1) вироки, ухвали й постанови апеляційного суду, як суду першої інстанції;

2) вироки й постанови апеляційного суду, винесені ним в апеляційному порядку;

3) вироки й постанови районного (міського), міжрайонного (окружного) судів, військових судів гарнізонів, ухвали апеляційного суду, винесені щодо цих вироків і постанов.

Касаційне подання на судові рішення, зазначені у пунктах 1, 2 (ч.1 ст.383 КПК), має право зробити прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої чи апеляційної інстанції, чи прокурор, який затвердив обвинувальний висновок.

Касаційне подання на судові рішення, зазначені в пункті 3 (ч.2 ст.383 КПК), має право внести прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої чи апеляційної інстанції, а також Генеральний прокурор України та його заступники, прокурор Автономної Республіки Крим, прокурор області, міст Києва і Севастополя, прирівняні до них прокурори та їхні заступники в межах їх повноважень, незалежно від їхньої участі в розгляді справи судом першої чи апеляційної інстанції.

Згідно зі ст.384 КПК касаційні подання на вироки, ухвали та постанови апеляційного суду, постановлені ним як судом першої інстанції, має право подати прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої чи апеляційної інстанції, чи прокурор, який затвердив обвинувальний висновок. Касаційне подання на вироки, постанови апеляційного суду, постановлені ним в апеляційному порядку, має право подати прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої чи апеляційної інстанції, а також Генеральний прокурор України та його заступники, прокурор АРК, прокурор області, міст Києва і Севастополя, прирівняні до них прокурори та їх заступники в межах їх повноважень - незалежно від їх участі в розгляді судом першої чи апеляційної інстанції. Касаційні подання на вироки, ухвали, постанови апеляційного суду, постановлені ним як судом першої інстанції, можуть бути подані протягом одного місяця з моменту проголошення вироку, ухвали або постанови, які оскаржуються; касаційні подання на вироки і постанови апеляційного суду, постановлені ним в апеляційному порядку, а також районного, міського судів, військових судів гарнізонів, ухвали апеляційного суду, постановлені щодо цих вироків і постанов, можуть бути подані протягом шести місяців з моменту набрання ними законної сили.

2.4 Підготовка та подання прокурором касації

Безпосередній участі прокурора у розгляді справи за касацією передує його підготовча діяльність, яка складається з кількох етапів. Першим етапом є подання касації.

Зміст касаційних скарги і подання повинні відповідати вимогам, зазначеним у статті 350 КПК України.

Зокрема, касаційна скарга (подання) має містити в собі:

1) найменування суду, якому вона адресується;

2) найменування особи, яка подає скаргу (подання);

3) вирок, ухвалу чи постанову, на які подається скарга (подання), і найменування суду, який їх постановив;

4) вказівку на те, в чому полягає незаконність вироку, ухвали, постанови та доводи на її обґрунтування;

5) прохання особи, яка подає подання (скаргу);

6) перелік документів, які додаються.

Закон не встановлює якихось вимог до форми та змісту касаційного подання, однак воно має бути складене за прийнятою у прокурорській практиці формою, обґрунтоване доказами, містити чіткі формулювання порушень закону, допущених провадженням у справі, та засобів їх усунення.

Зокрема:

у вступній частині прокурор має зазначити правильне найменування касаційної інстанції, якій адресовано подання, місце роботи і свою посаду, а якщо подання вносить помічник прокурора, прокурор відділу чи управління, то й ту обставину, що він брав участь у розгляді справи як обвинувач. У вступній частині прокурор стисло викладає дані про те, ким, коли, хто, за що, за яким кримінальним законом і до якого покарання засуджений чи виправданий;

в описовій частині дається стислий аналіз вироку та наводяться касаційні доводи із зазначенням конкретних підстав для зміни чи скасування вироку;

у заключній частині викладається прохання про скасування вироку, постанови чи ухвали і закриття справи; скасування вироку, постанови чи ухвали і направлення справи на нове розслідування або новий судовий чи апеляційний розгляд; про зміну вироку, постанови чи ухвали.

За чинним КПК касаційні подання на судові рішення, зазначені пунктами 1, 2 (ч.1 ст.383 КПК), можуть бути подані протягом одного місяця з моменту проголошення вироку чи оголошення ухвали або постанови, які оскаржуються.

Касаційні подання на судові рішення, зазначені в п.3 (ч.2 ст.383 КПК), можуть бути подані протягом шести місяців з моменту набрання ними законної сили.

До початку розгляду справи в касаційному суді особа, що подала скаргу, прокурор, який вніс подання, та прокурори вищого рівня, вказані у ч.4 ст.384 КПК України (щодо подання прокурора в межах його позицій), мають право доповнити, змінити або відкликати подання, а також подати свої заперечення на скаргу, подання іншого учасника судового розгляду, додержуючись при цьому вимог закону про те, що внесення змін, які тягнуть за собою погіршення становища засудженого (виправданого), можливе тільки в межах строків на касаційне оскарження та доповнення і зміни можуть вноситися в межах позиції, яку займав прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді [21, 53].

У разі надходження скарги чи подання на судове рішення апеляційного суду останній повинен повідомити про це осіб, які мають право на касаційне оскарження судового рішення і інтересів, яких стосується скарга чи подання.

Про надходження касаційної скарги чи касаційного подання прокурора на судове рішення, яке постановив апеляційний суд по першій інстанції, цей суд оповіщає прокурора, інших осіб, що є учасниками судового розгляду, поміщає відповідне оголошення на дошці оголошень суду, вручає копії скарги і подання особам, інтересів яких вони зачіпають, роз'яснює право подати заперечення на них.

При обґрунтуванні прокурором та захисником необхідності зміни чи скасування вироку, ухвали, постанови, подання повинно містити посилання на відповідні аркуші справи.

У випадку внесення подання або подавання скарги на вирок, постанову чи ухвалу суд, який постановив оскаржуване рішення, сповіщає про це осіб, інтересів яких стосується подання чи скарга. Ці особи мають право ознайомитися в суді з поданням чи скаргою і подати свої заперечення.

Про надходження скарги суд першої інстанції оповіщає прокурора, інших зазначених у статті 348 КПК України осіб, інтересів яких стосується скарга, направленням відповідних повідомлень та шляхом поміщення оголошення на дошці оголошень суду. Протягом п'яти діб з часу поміщення оголошення зазначені особи мають право одержати в суді копію скарги або ознайомитися з нею в суді. Одночасно з врученням коїш або з ознайомленням з скаргою їм роз'яснюється право протягом п'яти діб з цього часу подати свої заперечення.

Наступним етапом підготовки прокурора до касаційного судового розгляду є вивчення матеріалів справи та ознайомлення із запереченнями на них інших учасників процесу, якщо вони були подані. Оскільки згідно з ч.4 ст.349 КПК протягом строку, встановленого для подання касації, справа ніким не може бути витребувана із суду, прокурор, як і всі інші учасники процесу, ознайомлюється з матеріалами справи у приміщенні суду.

Відповідно до вимог пункту 9.1 наказу Генерального прокурора України від 19 вересня 2005 р. прокурори-учасники касаційного розгляду доповідають про результати вивчення справ і думку щодо законності оскаржуваних рішень заступнику прокурора області, на якого покладено обов'язок щодо організації роботи з підтримання державного обвинувачення в суді, а в Генеральній прокуратурі України - начальнику відділу участі прокурорів у розгляді Верховним Судом України кримінальних справ, також складають висновки із цих питань. Це - третій етап підготовчої діяльності прокурора.

Позиція прокурора, яку він обстоюватиме під час розгляду справи у касаційному суді, починає формуватися вже під час його вивчення матеріалів справи. На виконання вимог зазначеного наказу у ході доповіді заступнику прокурора області, на якого покладено обов'язок щодо організації роботи з підтримання державного обвинувачення в суді, а в Генеральній прокуратурі України - начальнику відділу участі прокурорів у розгляді Верховним Судом України кримінальних справ про результати цієї діяльності прокурор по суті окреслює свою позицію у справі, яка, проте, може коригуватися керівництвом. Однак вона не повинна бути істиною у кінцевій інстанції. Остаточно позиція прокурора, яку він викладе під час виступу в судових дебатах, має формуватися не лише на підставі вивчення письмових матеріалів, а й у результаті безпосереднього розгляду справи судом апеляційної інстанції позиції інших учасників процесу, тим більше, якщо провадитиметься судове слідство із дослідженням доказів, у тому числі нових. За таких умов прокурор не може і не повинен бути пов'язаний заздалегідь узгодженою із керівництвом думкою, за межі якої йому виходити заборонено.

Згідно зі ст.390 КПК та ст.40 Закону України "Про прокуратуру" касаційне подання на вирок, ухвалу і постанову суду може бути доповнено або змінено прокурором, який їх уніс, а також прокурором вищого рівня до початку розгляду справи судом.

До подання може бути додано нові матеріали (довідки, характеристики, документи про нагороди, інвалідність, платіжні документи тощо), яких не було у справі, якщо ці матеріали є значущими для вирішення питання про зміну або скасування вироку.

Під час розгляду справи в касаційній інстанції прокурор, як і в суді першої та другої інстанцій, повинен сприяти виконанню вимог закону про всебічний, повний та об'єктивний розгляд справи і ухваленню законного та обґрунтованого рішення [21, 54].

Прокурор, який бере участь у справі, спершу обґрунтовує подання, якщо справа розглядається за касаційним поданням, а після пояснень інших учасників процесу висловлює думку щодо законності та обґрунтованості вироку.

Якщо ж справа переглядається за касаційними скаргами, прокурор висловлює лише свою думку з приводу вироку суду. Прокурор має обґрунтувати свої міркування доказами та посиланнями на відповідні законодавчі акти.

Таким чином, на підготовку прокурора до касаційного судового засідання та формування його позиції у справі істотний вплив має те, хто був ініціатором касаційного провадження - прокурор чи інший учасник процесу, якому надано право подавати касацію, зміст та обсяг касаційних вимог, визнання судом за необхідне провести судове слідство, зміст додаткових матеріалів, якщо вони були подані. Зважаючи на ці та інші фактори, прокурор повинен виробити план дій та обрати відповідну тактику участі у касаційному розгляді справи з метою максимально ефективної реалізації покладених на нього завдань.

Розділ 3. Особливості касаційного оскарження за чинним кримінально-процесуальним законодавством України

3.1 Касаційне оскарження судових рішень, постановлених на стадії досудового слідства

Окремим суб'єктом, що має виключне право (самостійного) касаційного оскарження, є прокурор, який, на відміну від інших суб'єктів кримінального процесу, сприяє виконанню вимог закону у всебічному, повному й об'єктивному розгляді справи й постановленні судових рішень, що ґрунтуються на законі. Ініціатива прокурора щодо внесення касаційного подання на незаконне й необгрунтоване рішення суду першої інстанції перетворюється на його постійний обов'язок вжити відповідних дій для досягнення законності. Хоча, як слушно зазначають М. Копетюк та О. Книш, виходячи із змісту п.8 ст.348 КПК України та ст.37 Закону України "Про прокуратуру", подача касації прокурором розглядається як його право, а не обов'язок.

Під час касаційного провадження розгляду підлягають саме процесуальне рішення судді місцевого суду, що пов'язане з обмеженням прав (чи навпаки відмова у такому обмеженні), матеріали кримінальної справи, на яких цей висновок ґрунтується. Слід наголосити на тому, що межі розгляду справи за касаційними скаргами (поданнями) на рішення органів досудового розслідування чи суду першої інстанції на стадії досудового розслідування є обмеженими і не повинні включати в себе кінцевого вирішення справи по суті. У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 р. № 4 зазначено, що при розгляді подання про взяття під варту суд не вправі досліджувати докази, давати їм оцінку, в інший спосіб перевіряти доведеність вини підозрюваного, обвинуваченого, розглядати й вирішувати питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінальної справи по суті [22, 128].

Залежно від меж перевірки та кількості сторін, які беруть участь в апеляційному провадженні, рішення місцевого суду, що оскаржуються в апеляційному порядку, також можна поділити на дві групи. Першу групу становлять рішення місцевого суду, що оскаржуються в порядку ч.5 ст.177 та ч.4 ст.178 КПК України. Другу групу становлять рішення місцевого суду, що оскаржуються в порядку ст.12, ч.3 ст.52¹, ч.9 ст.106, ч.1 ст.115, ч.7 ст.165², ч.4 ст.165³, ч.2 ст. 205 КПК України. Цей розподіл рішень місцевого суду, що підлягають касаційному оскарженню на стадії досудового розслідування, є глибшим і більш чітко деталізує різницю в їх оскарженні та процедуру проведення, поділяючи її на спрощену та змагальну [30, 46].

Характерною ознакою першої групи є те, що під час касаційного провадження перевіряється лише законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про дозвіл вчинення цих дій, самі ж дії ще не вчинені, тому предмет перевірки зводиться лише до законних підстав їх вчинити. Під час касаційного розгляду суддя касаційного суду зобов'язаний перевірити законність та обгрунтованість як винесеної постанови місцевого суду, так і внесеного подання до суду першої інстанції. Так, законність внесеного подання на дозвіл проведення обшуку полягає у відповідності його форми наявним вимогам до цього процесуального документа (відповідна назва й інші необхідні реквізити). Також необхідно встановити, чи наділена ця посадова особа правом такого звернення, чи наділена вона можливістю прийняття самостійно рішень відповідно до чинного законодавства, чи необхідна додаткова згода, наприклад, начальника органу дізнання. Обґрунтованість внесеного подання залежить від того, чи виходила ця посадова особа, приймаючи рішення, з аналізу документально оформлених матеріалів, чи ґрунтує вона свої висновки на фактичних даних та їх сукупності, аналіз яких виключає прийняття інших рішень, крім обраного (наприклад, проведення виїмки). У разі відповідності подання цим вимогам за умови, що вони були досліджені в місцевому суді, касаційний суд повинен задовольнити касацію, або, у разі невідповідності, відмовити, залишаючи постанову без змін [22, 129].

Однобічним або неповним вважається таке судове або попереднє слідство, в ході якого не з'ясовані обставини, що мають суттєвий вплив на результати розгляду.

Неповним визнається таке попереднє розслідування, у процесі якого залишилися невиявленими істотні обставини предмета доказування, яке не дозволяє суду з упевненістю реконструювати досліджувану подію і з безсумнівністю зробити вивід у винності або невинуватості обвинуваченого, форму його провини і зв'язок його дій зі шкідливими наслідками, що настали, а отже, правильно вирішити кримінальну справу.

Повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності попереднього слідства можливе лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону можна вважати такі порушення процесуального законодавства, які ставлять під загрозу забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу, вирішення завдань кримінального судочинства і правильне застосування закону.

Істотними порушеннями кримінально-процесуального закону є такі порушення, які позбавили або обмежили засудженого у здійсненні його права на захист, позбавили або обмежили права потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача або інакше перешкоджали чи могли перешкодити суду об'єктивно, повно та всебічно розглянути справу, встановити істину і винести законний, справедливий та обгрунтований вирок.

До числа істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону слід відносити такі факти:

порушені принципи кримінального судочинства: гласність та безпосередність судового розгляду справи; незмінність складу суду у справі; обов'язковість пред'явлення обвинувачення та ознайомлення обвинуваченого з матеріалами справи; незалежність суддів права підсудного на останнє слово тощо;

незабезпечення обвинуваченому права мати захисника;

ненадання перекладача особі, що не володіє мовою, якою велося судочинство;

провадження слідчих дій без санкції прокурора, коли одержання санкції обов'язкове;

участь у процесі осіб, що підлягають відводові;

невжиття заходів до роз'яснення учасникам процесу їх прав; незадоволення їхніх обгрунтованих клопотань;

несвоєчасне пред'явлення обвинувачення;

порушення строків слідства й утримання під вартою;

неознайомлення заінтересованих осіб з матеріалами справи;

невручення обвинуваченому копії обвинувального висновку;

справа розглянута судом раніше трьох діб з моменту вручення підсудному копії обвинувального висновку;

підсудному або потерпілому в справі приватного обвинувачення не роз'яснене право на примирення;

при складанні обвинувального висновку слідчий вийшов за рамки пред'явленого обвинувачення;

невжиття заходів для забезпечення безпеки учасників процесу за наявності підстав для цього;

порушення слідчим або судом положень принципу презумпції невинуватості (публічна заява про провину обвинуваченого до винесення і набуття законної сили вироку суду тощо);

справу не було закрито за наявності для цього підстав;

справу розглянуто в незаконному складі суду;

справу розглянуто за відсутності підсудного у тих випадках, коли за законом його присутність обов'язкова;

справу розглянуто судом без участі захисника у тих випадках, коли за законом його участь обов'язкова;

справу розглянуто без участі перекладача у тих випадках, коли підсудний, а отже і потерпілий не володіє мовою, якою велося судочинство;

порушено таємницю наради суддів у нарадчій кімнаті;

вирок не підписаний будь-ким із членів суду;

у справі відсутній протокол судового засідання або він не підписаний головуючим чи секретарем;

суд поставив у провину підсудного діяння, за якими йому не пред'являлося обвинувачення;

в основу обвинувачення покладені докази, отримані з порушенням процесуальної форми їхнього збирання і незаконним вторгненням у права і свободи громадян (незаконний обшук, прослуховування телефонних розмов, тривалі, виснажливі допити тощо);

розголошення даних попереднього слідства перед допитом свідків, що спричинило ознайомлення з доказами, наявними у розпорядженні слідчого або суду;

нероз'яснення свідку або іншій допитуваній особі права відмовитися від давання показань щодо себе, членів сім'ї і близьких родичів;

порушення таємниці наради суддів;

одноособовий розгляд справи суддею за обставин, коли справа підлягала розгляду судом колегіально;

невручення підсудному копії вироку;

ненадання можливості учасникам процесу ознайомитися з протоколом судового засідання (див. ст.87 КПК України);

порушений порядок судових дебатів на шкоду правам якогось учасника процесу або не надана можливість участі в дебатах, а так само виступу з останнім словом [22, 131].

Цей перелік не може вважатися вичерпним. Вирок може бути скасований або змінений через інші істотні порушення закону, що привели до обмеження гарантованих законом прав і свобод учасників процесу, могли перешкоджати суду об'єктивно розглянути справу і винести законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Несуттєві порушення вимог кримінально-процесуального закону - такі порушення, що не позбавляють суд можливості перевірити достовірність використовуваних доказів, можуть бути усунутими у суді і не заважають йому встановити об'єктивну істину з предмета доказування до рівня відсутності сумнівів у зроблених виводах, ухвалити справедливий вирок.

Суд другої інстанції повинен реагувати на кожне процесуальне порушення, кожний відступ від конституційних та галузевих принципів правосуддя.

Неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку, є:

а) незастосування судом кримінального закону, який піддягає застосуванню;

б) застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню;

в) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змістові.

Неправильне застосування закону виявляється в неправильній кваліфікації злочину відповідно до вимоги кримінального права, неправильне застосування або незастосування норм про необхідну оборону або крайню необхідність, що визначають поняття злочину, особливо небезпечного рецидивіста, строки давності притягнення до відповідальності, умови призначення покарання й інших норм, що порушують права і законні інтереси підсудного.

Невідповідним тяжкості злочину та особистості засудженого визнається призначене судом покарання, яке хоча і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею кримінального закону, але за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок як м'якості, так і суворості покарання.

Попереднє слідство суду першої інстанції можна вважати неповним, якщо ця повнота не може бути усунутою в судовому засіданні суду касаційної інстанції, коли: не вияснений спосіб вчинення злочину, розмір збитку, наявність причинного зв'язку між діянням і шкідливими наслідками; з матеріалів справи не можна визначити форму провини і мотиви дій обвинуваченого (підсудного); не встановлена роль кожного обвинуваченого у вчиненні кожного епізоду злочинної діяльності; не вияснені наявність або відсутність стану необхідної оборони або крайньої необхідності, а також інших обставин, що виключають притягнення особи до відповідальності; у справах про злочини неповнолітніх не вияснені дорослі підбурювачі, організатори, а також умови життя і виховання обвинувачених, причини й умови, що сприяли вчиненню злочину; не досліджені обставини, що дають підставу притягти до відповідальності інших, причетних до злочину осіб (скупники краденого тощо); всебічно не перевірені показання обвинуваченого, заявлені алібі і всі інші версії, що спростовують обвинувачення; не були перевірені доводи обвинуваченого у свій захист.

Не можна відкидати зроблені обвинуваченим повідомлення, доводи і заяви лише тому, що він не зміг нічим їх підтвердити.

Обвинувачений не зобов'язаний доводити свою невинуватість. Усі сумніви, що виникли в справі, повинні досліджувати і вирішувати слідчий і суд, а за неможливості їх вирішити - витлумачити на користь обвинуваченого.

Аналіз завдань касаційного провадження на досудовому розслідуванні свідчить, що під час апеляційного оскарження існує низка проблем, які умовно можна поділити на такі:

нечітко врегульовані питання процедурності;

нечітко визначене коло суб'єктів;

нечітко визначені права кожного із суб'єктів касаційного оскарження та розгляду;

нечітко визначені межі перевірки, яку здійснює суд другої інстанції за касаційними скаргами чи поданнями [22, 133].

На підставі касаційної скарги чи подання касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість прийнятого рішення, матеріали кримінальної справи, на яких воно ґрунтується, а вже у випадку вчинення процесуальних дій перевіряється їх законність (при цьому не вирішується питання про їх доказове значення).

Сукупність завдань касаційного провадження на стадії досудового розслідування спрямована на перевірку законності й обґрунтованості рішень суду першої інстанції, якими не вирішується справа по суті, але обмежуються (або не обмежуються, в разі відмови) конституційні права суб'єктів кримінального процесу.

3.2 Касаційне оскарження судових рішень, постановлених судом першої інстанції

Касаційні справи, судові рішення в яких постановлені апеляційними судами по першій інстанції, розглядаються в судовому засіданні в той день, який призначив апеляційний суд при направленні справи до касаційної інстанції. В необхідних випадках за ухвалою касаційного суду розгляд справи може бути перенесено на більш пізній строк. Про зміну дати розгляду справи касаційний суд має заздалегідь повідомити осіб, які беруть участь у справі.

Справи за касаційними скаргами і поданням на судове рішення районного (міського) суду і військового суду гарнізону протягом тридцяти діб після їх надходження розглядаються касаційним судом, який у складі трьох суддів з участю прокурора своєю ухвалою вирішує питання про призначення справи до розгляду з повідомленням осіб, які брали участь у справі, або відмовляє у задоволенні касаційної скарги.

Закон передбачає неоднаковий порядок розгляду у касаційній інстанції справ за скаргами і поданнями на судові рішення, ухвалені апеляційними судами по першій інстанції, і судові рішення районних (міських) судів і військових судів гарнізонів [30, 47].

Справа з касаційними скаргами і поданнями на судові рішення апеляційних судів розглядається з обов'язковим повідомленням прокурора та осіб, які беруть участь у судовому розгляді, в судовому засіданні колегією у складі трьох суддів і з участю прокурора.

Справа з касаційними скаргами чи поданням на судове рішення інших судів (ч.2 ст.383 КПК України) вивчається суддею-доповідачем протягом 30 діб і розглядається в судовому засіданні у складі трьох суддів для вирішення питання, чи є підстави для скасування або зміни судового рішення чи таких підстав немає. У судовому засіданні бере участь прокурор.

Якщо судова колегія дійде висновку, що підстави для скасування або зміни судового рішення районного (міського) суду чи військового суду гарнізону або апеляційного рішення у цій справі відсутні, вона постановляє ухвалу про відмову в задоволенні касаційної скарги (подання).