Размещено на http://www.allbest.ru/

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

Глава 1.Сущность формы (источника) права

1.1 Определение понятия "формы (источника) права"

1.2 Формы (источники) права Российской Федерации

Глава 2. Основные элементы системы (источников) форм права в Российской Федерации

2.1 Нормативно-правовой акт и его разновидности

2.2 Договор нормативного содержания

2.3 Правовой обычай как источник гражданского права России

2.4 Становление судебной практики как источника права России

Заключение

Список использованной литературы

Введение

С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей - теоретиков и, отчасти, практиков.

И это не случайно, имея в виду их трудно переоценимую не только академическую, фундаментальную в плане развития национальных правовых систем и права как такового в целом, но их сугубо прикладную, практическую значимость. Вопросы, касающиеся источников права, являются своего рода отправной точкой в процессе познания всех иных правовых институтов и самого права.

Особую важность для правовой теории и практики представляют собой вопросы понятия источников права, их структуры и содержания, соотношения источников права с формами права, вопросы классификации источников права и их системно-иерархического построения, вопросы юридической природы различных источников права и характера их соотношения с другими источниками права и др.

Следует так же отметить, что в отечественной юридической науке отсутствует общепринятое понятие источников права. В 60-х годах наряду с понятием "источник права" было введено понятие "форма права". Вскоре употребление термина "источник права" стало означать лишь его понимание в формальном смысле. Получило распространение выражение "источники (формы) права". Под юридическим источником права стали понимать форму выражения правила, сообщающую ему качество правовой нормы, тот единственный "резервуар", в котором пребывают юридические нормы, форму установления и выражения правовых норм и т.д.

В то же время по данной проблеме опубликовано те так уж и много работ. В частности за последние 40 лет был опубликованы следующие работы:

· Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968.

· Зивс С.Л. Источники права. М., 1982.

· Баранов В.М. Формы (источники) права. Н.Новгород, 1993.

· Хачатуров Г.Л. Источники права. Тольятти, 1997.

· Ячменев Ю.В. Формы (источники права). СПб, 1997.

· Марченко М.Н. Источники права. М., 2005.

В настоящий дипломной работе ставится цель дать сущностный анализ источников права в Российской Федерации, сконцентрировав внимание на формально-юридическом аспекте.

Достижение данной цели предусматривает решение следующих задач.

1) Изучение понятия источник права в его соотношении с понятием форма права.

2) Систематизация источников права России.

3) Характеристика каждого источника права России в отдельности.

Основу дипломной работы составили правовые акты и монографический материал, связанные прямо или косвенно с проблемой источников права.

Глава 1. Сущность источника (формы) права

1.1 Определение понятия "источника (формы) права"

Среди многочисленных вопросов, касающихся современного российского права, особое внимание исследователей традиционно уделяется вопросам источников права -- их понятию, содержанию, соотношению с нормами права, их роли и значению в правовой системе и др. И это неслучайно, ибо данные вопросы имеют огромное не только теоретическое, но и практическое значение. От того, как понимаются источники права, как они соотносятся с другими однопорядковыми явлениями и понятиями, включая прежде всего форму права, какие юридически значимые феномены признаются в той или иной правовой системе в качестве источников права, а какие не признаются таковыми, напрямую зависит содержание и характер самой правовой системы -- ее социальные значимость и эффективность.

Не касаясь всего комплекса общетеоретических и методологических проблем источников права применительно к современному российскому праву, обратим внимание лишь на некоторые обстоятельства.

Прежде всего следует указать на неадекватность, а точнее, односторонность представлениям ряде случаев отечественных и зарубежных авторов об источниках права и их соотношении с формами права. В одних случаях они полностью и безоговорочно отождествляются, а в других -- так же бескомпромиссно отделяются и обособляются друг от друга.

В то же время как разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, так и анализ характера их взаимоотношений между собой недвусмысленно указывают на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, тогда как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не считаться тождественными.

Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о так называемых вторичных, формально-юридических источниках права. Последние нередко называют в научной литературе просто формальными источниками права. Тем самым подчеркивается, помимо всего прочего, идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник -- на то, каковы юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание. Типичным примером может служить закон или любой иной нормативно-правовой акт.

Что же касается первичных источников права, рассматриваемых сами по себе, в виде Материальных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет и не может быть.

Одна из причин этого заключается в том, что рассматриваемые феномены находятся на разных уровнях и "обслуживают" разные сферы. Материальные, социальные и иные источники -- факторы воздействия на процессы образования, правотворчества и законотворчества относятся к соответствующим материальным и иным реальным сферам жизни.

Что же касается форм права, равно как и самого права в целом, то они неизменно ассоциируются с формальными (формально-юридическими) сферами жизни общества, а точнее -- с формально-юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества.

Исходя из сказанного можно сделать вывод о том, что при совпадении понятий формы и источника права обозначающие их термины следует рассматривать как идентичные по своему смысловому значению и содержанию, как взаимозаменяемые. Во всех же других случаях подобная взаимозаменяемость данных терминов, в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий, исключается.

Однако в учебной, а нередко и в научной литературе различным смысловым оттенкам терминов и понятий "источник права" и "формы права" не придается особого значения, и они почти во всех случаях рассматриваются как идентичные. Одна из причин этого заключается в том, что при таком подходе отдается определенная дань сложившейся в сфере познания форм и источников права своеобразной традиции.

Рассматривая источники современного российского права, следует, как представляется, в целях их более глубокого и разностороннего исследования обратить особое внимание на такие традиционные, но в юридической литературе все еще слабо используемые средства познания, как сравнительный (сравнение источников отечественного права с источниками зарубежного права) и системный методы и соответствующий их природе и характеру иерархический подход.

Необходимо заметить, что использование системного подхода к анализу источников права, равно как и рассмотрение их под углом зрения иерархических связей и взаимодействий, обусловлено не только и даже не столько субъективными взглядами и преференциями того или иного исследователя, сколько объективными -- системными и иерархическими свойствами самой исследуемой материи.

1.2 Формы (права) источники Российской Федерации

Исходя из принципа системности, всю совокупность форм (источников) современного российского права, состоящую из законов, подзаконных актов, правовых договоров, правовых обычаев (обычаев делового оборота) и других источников, следует рассматривать в качестве общей системы форм национального (внутригосударственного) права, которая выступает таковой по отношению ко всем другим -- частным системам (подсистемам), возникающим и функционирующим в ее пределах.

В качестве частных систем (подсистем) в зависимости от тех или иных критериев их формирования, а точнее, подразделения, классификации различных форм могут выступать, например, системы источников отдельных отраслей права, в которые в качестве структурных элементов входят соответствующие законы, постановления правительства, акты местных законодательных и исполнительных органов, судебные решения, имеющие нормативный характер, и др. В зависимости от отраслевой принадлежности в каждой правовой системе существует относительно самостоятельная система форм (источников) конституционного, гражданского, административного и других отраслей права.

В свою очередь, отраслевые частные системы (подсистемы) источников права могут подразделяться и фактически подразделяются в зависимости от конкретных видов формирующих их источников права на "более частные", своего рода "специализированные" частные системы (подсистемы). В качестве таковых в рамках той или иной отрасли права могут выступать, например, системы законодательных актов или актов, исходящих от различных исполнительно-распорядительных органов, регламентирующих общественные отношения, составляющие предмет данной отрасли права.

Кроме того, отраслевые частные системы (подсистемы) источников права могут классифицироваться также и по другим критериям. Например, в конституционном праве России они выделяются в зависимости от того, на какое территориальное пространство рассчитано их действие.

В зависимости от этого критерия все источники конституционного права России подразделяются на федеральные, федерально-региональные, региональные и местные.

Иерархический характер источников современного российского права, свойственный прежде всего системе (подсистеме) нормативно-правовых актов, выражается в том, что структурные элементы данной частной системы по отношению к общей системе, охватывающей собой все без исключения формы, существующие в рамках российского национального права, занимают в ней свое, строго определенное, обусловленное их юридической силой и социальной значимостью место.

Исходя из общего представления об иерархии как о "принципе структурной организации сложных многоуровневых систем, состоящем в упорядочении взаимодействий между уровнями в порядке от высшего к низшему", применительно к данным формам права можно сказать следующее: а) юридическая сила и социальная значимость каждого вида актов -- форм права зависят от того, какое место в системе государственных органов занимает орган, издающий эти акты, т. е., иными словами, иерархия нормативно-правовых актов предопределяется иерархией соответствующих государственных органов; б) акты нижестоящих органов должны находиться в строгом соответствии с актами вышестоящих органов, а все они, вместе взятые, и каждый из них в отдельности должны соответствовать конституции; в) акты вышестоящих и нижестоящих органов не должны подменять друг друга, в частности, "вышестоящий орган не вправе брать на себя разрешение вопросов, которые входят в компетенцию нижестоящих органов"; г) наиболее важные общественные отношения, которые подлежат регулированию в законодательном порядке, должны быть опосредованы только законом; и д) акты нижестоящих органов могут быть изменены или отменены только органами, их издавшими, или вышестоящими органами.

Иерархичность нормативно-правовых актов -- форм права соотносится не только с иерархичностью соответствующих государственных органов, от которых исходят данные акты, но и с аналогичным качеством самой системы национального права. Система права, справедливо отмечает в связи с этим Д. А. Керимов, это "не просто совокупность ее подсистем, а система подсистем", на базе и в рамках которой образуется иерархия частных систем, "создающих стройное здание правовой системности: от основания (система многообразных правовых норм) через промежуточные "этажи" (система институтов и отраслей права) к его вершине (система права)".

Будучи созданной на основе принципов системности и иерархичности, общая система форм российского национального права конкретизируется в возникающих в ее рамках по мере востребованности частных системах (подсистемах) и через них же реализуется. Данное положение относится в равной степени ко всем без исключения формам как правовым явлениям, а также к отражающим их понятиям. И те и другие строятся и соотносятся друг с другом на основе принципа не только системности, но и иерархичности.

Суть последнего в обобщенной форме заключается преимущественно в том, что одни отдельно взятые акты и, соответственно, их виды (законы, указы, постановления правительства и проч.) обладают большей юридической силой, чем другие, и в случае возникновения коллизий между ними преимущество всегда оказывается на стороне первых по сравнению с последними. При этом, как верно подмечается в научной литературе, величина правовой силы или положения правовой формы и опосредуемых ею норм "на иерархической лестнице правовой системы принципиально соответствуют соотношениям абстрактности--конкретности и обобщенности--индивидуальности".

Важно подчеркнуть также, говоря об особенностях "иерархической лестницы правовой системы", что "величина правовой силы", лежащая в основе иерархичности составляющих ее правовых норм и соответствующих им -- "организующих" их и представляющих их вовне -- правовых форм, вовсе не сводится, как это иногда несколько упрощенно представляется в литературе, только к отношениям прямого ("чистого") подчинения актов нижестоящих органов соответствующим актам вышестоящих органов. Наряду со связями прямого подчинения между актами различной юридической силы непременно устанавливаются и в том или ином виде проявляются также связи координации, взаимодополнения, детализации содержания актов вышестоящих органов в актах нижестоящих органов и др.

Именно во всей этой совокупности связей, "сопутствующих" установлению и осуществлению процесса соподчинения актов нижестоящих органов актам вышестоящих, и заключается смысл и содержание принципа иерархичности форм источников права.

Распространяясь на все без исключения формы права, данный принцип, однако, как и принцип системности, имеет свои особенности применительно к разным формам права.

Глава 2. Основные элементы системы (источников) форм права в Российской Федерации

2.1 Нормативно-правовой акт и его разновидности

Иерархический характер источников современного российского права, свойственный прежде всего системе (подсистеме) нормативно-правовых актов, выражается в том, что структурные элементы данной частной системы по отношению к общей системе, охватывающей собой все без исключения формы, существующие в рамках российского национального права, занимают в ней свое, строго определенное, обусловленное их юридической силой и социальной значимостью место.

Исходя из общего представления об иерархии как о "принципе структурной организации сложных многоуровневых систем, состоящем в упорядочении взаимодействий между уровнями в порядке от высшего к низшему", применительно к данным формам права можно сказать следующее: а) юридическая сила и социальная значимость каждого вида актов -- форм права зависят от того, какое место в системе государственных органов занимает орган, издающий эти акты, т. е., иными словами, иерархия нормативно-правовых актов предопределяется иерархией соответствующих государственных органов; б) акты нижестоящих органов должны находиться в строгом соответствии с актами вышестоящих органов, а все они, вместе взятые, и каждый из них в отдельности должны соответствовать конституции; в) акты вышестоящих и нижестоящих органов не должны подменять друг друга, в частности, "вышестоящий орган не вправе брать на себя разрешение вопросов, которые входят в компетенцию нижестоящих органов"; г) наиболее важные общественные отношения, которые подлежат регулированию в законодательном порядке, должны быть опосредованы только законом; и д) акты нижестоящих органов могут быть изменены или отменены только органами, их издавшими, или вышестоящими органами.

Иерархичность нормативно-правовых актов -- форм права соотносится не только с иерархичностью соответствующих государственных органов, от которых исходят данные акты, но и с аналогичным качеством самой системы национального права. Система права, справедливо отмечает в связи с этим Д. А. Керимов, это "не просто совокупность ее подсистем, а система подсистем", на базе и в рамках которой образуется иерархия частных систем, "создающих стройное здание правовой системности: от основания (система многообразных правовых норм) через промежуточные "этажи" (система институтов и отраслей права) к его вершине (система права)".

Будучи созданной на основе принципов системности и иерархичности, общая система форм российского национального права конкретизируется в возникающих в ее рамках по мере востребованности частных системах (подсистемах) и через них же реализуется. Данное положение относится в равной степени ко всем без исключения формам как правовым явлениям, а также к отражающим их понятиям. И те и другие строятся и соотносятся друг с другом на основе принципа не только системности, но и иерархичности.

Суть последнего в обобщенной форме заключается преимущественно в том, что одни отдельно взятые акты и, соответственно, их виды (законы, указы, постановления правительства и проч.) обладают большей юридической силой, чем другие, и в случае возникновения коллизий между ними преимущество всегда оказывается на стороне первых по сравнению с последними. При этом, как верно подмечается в научной литературе, величина правовой силы или положения правовой формы и опосредуемых ею норм "на иерархической лестнице правовой системы принципиально соответствуют соотношениям абстрактности -- конкретности и обобщенности -- индивидуальности".

Важно подчеркнуть также, говоря об особенностях "иерархической лестницы правовой системы", что "величина правовой силы", лежащая в основе иерархичности составляющих ее правовых норм и соответствующих им -- "организующих" их и представляющих их вовне -- правовых форм, вовсе не сводится, как это иногда несколько упрощенно представляется в литературе, только к отношениям прямого ("чистого") подчинения актов нижестоящих органов соответствующим актам вышестоящих органов. Наряду со связями прямого подчинения между актами различной юридической силы непременно устанавливаются и в том или ином виде проявляются также связи координации, взаимодополнения, детализации содержания актов вышестоящих органов в актах нижестоящих органов и др.

Именно во всей этой совокупности связей, "сопутствующих" установлению и осуществлению процесса соподчинения актов нижестоящих органов актам вышестоящих, и заключается смысл и содержание принципа иерархичности форм источников права.

Распространяясь на все без исключения формы права, данный принцип, однако, как и принцип системности, имеет свои особенности применительно к разным формам права.

Наиболее ярко и прямолинейно он проявляется, например, в отношениях между нормативно-правовыми актами, при этом их иерархически построенная система (подсистема) не только декларируется, как правило, в виде системы законодательства, но и в правовом порядке закрепляется.

В зависимости от особенностей той или иной правовой системы ее законодательное закрепление осуществляется либо в конституционном, либо в обычном порядке -- на уровне текущего законодательства, либо одновременно в том и другом порядке. Это означает, что помимо конституционного закрепления система нормативно-правовых актов, построенная по иерархическому принципу, определяется и закрепляется также и в обычных законах.

Сам по себе нормативный правовой акт - это изданный в особом порядке официальный акт - документ компетентного правотворческого органа, содержащий нормы права. Нормативно-правовые акты являются основной и наиболее совершенной формой современного права. Их большой удельный вес по сравнению с другими формами права связан, прежде всего, с повышением роли государства в регулировании общественно значимых отношений.

Широкому использованию нормативно-правовых актов способствуют такие их качества, как способность централизовано регулировать различные общественные отношения, быстро реагировать на изменения потребностей общественного развития, четкость и доступность изложения выраженных в нем предписаний. Документально-письменная форма нормативно-правовых актов позволяет непосредственно и оперативно знакомить с их содержанием население.

Нормативно-правовой акт принимается специально уполномоченным на это органом государства. Однако, основным и принципиальным признаком нормативно-правового акта является то, что он устанавливает, изменяет или отменяет юридические нормы, т.е. издание нормативно-правового акта любого уровня всегда означает установление, изменение или отмену юридической нормы.

Нормативно-правовые акты принимаются в рамках специальной процедуры, для большинства из них в законодательном порядке установлено наименование.

Нормативно-правовой акт - это "кирпичик" действующей в стране системы законодательства. В Конституции Российской Федерации 1993 года установлены следующие виды правовых актов: "Конституция", "федеральный конституционный закон", "федеральный закон", "закон", "указ", "постановление", "распоряжение", "решение", "акт", "международный договор", "устав", "договор", "соглашение". Фактически, здесь перечислены все виды нормативно-правовых актов, которые в своей совокупности и составляют законодательство страны. Однако, это не механическая совокупность актов, а некоторая их система, поскольку массив нормативно-правовых актов время от времени специально упорядочивается в виде кодификации, инкорпорации и консолидации.

Нормативно-правовые акты следует отличать от индивидуальных правовых актов. Индивидуальные правовые акты - это акты государственных органов, негосударственных организаций, должностных и частных лиц, вызывающие определенные правовые последствия для конкретных субъектов (акт о регистрации брака, договор купли-продажи, постановление о наложении штрафа и т.д.). Среди индивидуальных правовых актов выделяют так называемые правоприменительные акты. Они представляют собой властные решения по конкретному юридическому делу, имеют однократное применение, адресуются конкретным лицам и обязательны для исполнения только ими (приговор или решение суда, указ о назначении на должность и т.д.).

Таким образом, можно выделить следующие признаки нормативно-правовых актов: 1) нормативные акты есть результат правотворческой деятельности компетентных органов и должностных лиц государства, а также уполномоченных на то общественных объединений и организаций; 2) они содержат в себе общеобязательные правила поведения (нормы); 3) содержащиеся в них предписания являются выражением государственной воли; 4) принимаются и реализуются в особом процессуальном порядке; 5) имеют строго определенную документальную форму и реквизиты, порядок вступления в силу и сферу действия; 6) направлены на регулирование наиболее типичных, массовых отношений, в то время как акты применения норм права касаются в основном лишь конкретных жизненных случаев, ситуаций, обстоятельств; 7) рассчитаны на постоянное либо длительное действие, тогда как правоприменительные акты - на однократную реализацию; 8) нормативные акты неперсонифицированы, адресуются либо ко всем, либо к неопределенно большомy числу субъектов, а акт применения правовой нормы имеет конкретного адресата; 9) может быть быстро изменен или отменен в зависимости от социальных потребностей, ибо позволяет адекватно отражать юридически значимые реалии.

Важно обратить внимание на то, что через язык закона, да и просто через фиксируемые в законодательных текстах декларации могут находить свое внешнее объективированное выражение духовные, интеллектуальные начала и категории. Подчас, в переломные для человечества эпохи, - с нацеленностью утвердить в жизни общества начала рационализма -господства в общественной системе и ее функционировании разума, рациональных основ жизни людей и принципов естественного права, понимаемых в соответствии с требованием и "духом" данного времени.

Последнее из указанных обстоятельств представляется в высшей степени важным с точки зрения развития основных эпох истории человечества. Выраженный в идеях Просвещения, принципах и делах Великой французской революции переход человечества от традиционных к либеральным цивилизациям во многом связывался в просвещенческом сознании, да и во всей культуре Возрождения, с законом. Хотя - следует все же попутно заметить - революционные расчеты на закон как инструмент внедрения в общество рациональных начал в какой-то мере затмил другие стороны закона, далеко не всегда позитивные, в немалой степени - коварные.

Но сами по себе конституции, публичные законы Французской революции еще не создают современное гражданское общество, а лишь закладывают концептуальные его основы, преимущественно - в политическом отношении. И потому сами по себе лозунги о свободе, равенстве и братстве, даже выраженные в законодательном виде, ничуть не помешали ни якобинской диктатуре, ни разгулу разбойничьего рынка, ни догмам социального дарвинизма, ни нравам стяжательского буржуазного общества, ни другим противоречивым, во многом разрушительным явлениям, способствовавшим взлету своего антипода - идеологии коммунизма, притом в весьма агрессивных вариантах (явление, повторяющееся, увы, ныне в России, в ряде других, ранее коммунистических, стран, выкарабкивающихся на путь общего цивилизационного развития, современной модернизации).

Только со временем, после эйфории революционных битв, становилось все более и более очевидным, что реальной юридической основой и сердцевиной современного гражданского общества является частное право.

Таким образом, юридические институты и нормы гражданского законодательства, назначение которых, казалось бы, исчерпывается регуляцией одной лишь "прозы жизни", на деле призваны реально формировать гражданское общество. Причем - в самой его основе, сути.

Дело лишь в том, что утверждение в реальной жизни указанных норм и принципов - процесс трудный, связанный с тяжелым преодолением утвердившихся нравов и стереотипов, и потому - во времени долгий. Но в этом-то как раз и кроется внешне прозаическая, казалось бы, резко противоречивая, а по сути благотворная "изюминка" гражданских законов, практики их применения. Ибо гражданское общество можно признать состоявшимся только тогда, когда указанные выше начала, выраженные в гражданских законах с течением времени, повторяясь и повторяясь изо дня в день в нашей повседневности, войдут в плоть и кровь людей, станут непреложными реалиями, само собой разумеющимися данностями, если угодно, фактическим обычным правом в самых строгих, жестких его значениях. Не случайно, поэтому даже в демократически развитых странах гражданские законы по-настоящему "сработали" спустя долгие десятилетия после их принятия, в полной мере уже после самого тяжкого урока для человечества - второй мировой войны.

Конечно, с незапамятных времен, в сфере публичного права законы - это повсеместно изначальная и естественная обитель правового порядка, характерная для всех национальных юридических систем, всех их семей.

В современную же историческую эпоху законы приобрели существенное, в ряде областей жизни основополагающее значение наряду с публичным правом также и в частном праве, стало быть, во всем позитивном праве.

Сложился и утвердился в условиях современной цивилизации культ закона, включающий, во-первых, требование незыблемости и священности принципа законности, а во-вторых, веру в примат и величие закона.

И вот тут настало время остановиться на том, что закон - феномен коварный. Коварный - потому, что порой очевидные достоинства закона, его престиж, и авторитет, и тем более культ закона, заслоняют "все другое".

А между тем законы - как, наверное, и все в человеческом бытии -таковы, что их достоинства сопровождаются недостатками. Подчас -значительными, грозящими при неблагоприятных условиях крупными опасностями, бедами.

Все эти недостатки воспринимаются как "мелочи", которыми во имя достоинств закона, его верховенства и нерушимости принципа законности можно и пренебречь.

Первое, что характерно для "недостатков" закона, - это формализм позитивного права, который в максимальных своих значениях выражается как раз в писаных источниках, в законах. Тот формализм, который характерен для всех примитивных систем права, хотя без которого, право не может достигнуть того уровня объективизации, качества жесткого организма, когда в полной мере раскрываются и реализуются его достоинства институционного образования, предельно эффективного нормативного регулятора.

В связи с отмеченным недостатком нужно отметить решающее обстоятельство, касающееся "минусов" закона. Именно то, что при помощи законов позитивное право становится стабильной, формально-определенной регулирующей силой, рассчитанной на непрерывное действие, на неопределенное время вперед, именно это есть свидетельство того, что позитивное право оказывается на практике все же во многом не совместимым с другим его важнейшим качеством - с его предназначением быть живым правом.

Другим существенным "недостатком" закона, является возможность законодательного творчества - возможность целенаправленного создания юридических форм по свободному усмотрению законодателя. При всем значении этого достоинства закона, связанного с возможностью формулирования нормативных обобщений высокого уровня и систематизацией правового материала, надо видеть и то, что "продолжением" этого достоинства закона также могут быть существенные огрехи, потери в качестве права, его действенности, жизненности. Вот один из случаев подобного рода. Например, подготовка проекта Гражданского кодекса Португалии, производилась благодаря персональным усилиям видного правоведа Ферейры Борхеса. И это привело к тому, что в кодексе, вступившем в силу в 1867г., оказались искусственные, надуманные построения, отражающие своеобразные взгляды этого теоретика права.

Благодаря усилиям разработчиков закона, которые могут отражать известные политические установки или своеобразные авторские воззрения, а то и вольное сочинительство, позитивные свойства права могут приобрести гиперболизированный, неадекватный, не отвечающий потребностям жизни характер и отсюда - негативное социальное значение. Здесь примером может служить отчасти и нынешняя реформа в сфере отечественного права.

В свою очередь стремление к совершенству, выражаемых в законе юридических понятий, приводит к другому, далеко не всеми разделяемому и всеми понимаемому явлению - к "онаучиванию" действующего права.

Ярким тому примером стало крупное достижение законодательной культуры на рубеже XIX и XX вв. - Германское гражданское уложение.

По мнению немалого числа видных правоведов, Германское гражданское уложение (далее - ГГУ) в противовес возвышенности Французского гражданского кодекса (далее - ФГК), ясности и здравому смыслу Австрийского гражданского кодекса, наглядности и жизненности швейцарского законодательства отличается тем, что в нем как бы воплотилась через закон сама наука. А отсюда этот Кодекс гражданского права "обращен не к гражданам, а к экспертам права. Он труден для восприятия и понимания, лишен просветительского воздействия на читателя, поскольку в нем отсутствует наглядность и конкретность в походе к предмету регулирования".

В этой связи следует заметить, что ГГУ, в отличие, например, от ФГК, не был реципирован другими странами, (за исключением, пожалуй, России -в проекте российского Гражданского уложения, Гражданского кодекса РСФСР 1922г. да в какой-то мере странами в "пространстве Австро-Венгрии" - в довоенных Польше, Венгрии, Югославии, Чехословакии).

Вернемся, однако, к характеристике других "недостатков" закона, в особенности к утверждающейся на его основе идеологии, культу закона.

Культ закона, свойственный в основном юридическим системам стран континентальной Европы, порождает не только особый тип правосознания (с постулатами - "закон - это закон", "плох закон, но это закон" и т.д.), но и решающим образом влияет на юридическую практику, на функционирование всей юридической системы.

Прежде всего, судебная и иная юридическая деятельность начинает пониматься в качестве чуть ли не механической "техники", простейшей элементарной процедуры распространения предписаний закона на тот или иной случай жизни, а вытекающее из них "заключение" - как буквальный вывод из предписаний закона в отношении данного случая.

Юридическое толкование здесь сводится в основном к буквальному, грамматическому толкованию закона, когда его смысл состоит, прежде всего, в уяснении содержания существующего законодательного текста, а в тексте -"воли законодателя", когда толкования ограничительного или распространительного порядка являются исключениями из общего правила.

Во всех этих подходах в практической деятельности и в состоянии правосознания на этот счет есть позитивные стороны. Но есть здесь и нечто такое, что должно насторожить даже самого последовательного приверженца верховенства закона.

В этом аспекте нельзя не согласиться с точкой зрения С.С. Алексеева о том, что реальные факты, порождающие такого рода представление, не являются всеобщими, они не затрагивают все национальные юридические системы, все их семьи, и, прежде всего, англо-саксонскую правовую семью.

Наконец, такой "недостаток" закона, который должен быть отнесен к его особо тревожной, остро негативной черте, а именно использование формы закона, а также престижа, авторитета закона для решения задач по одному лишь усмотрению власти. Речь идет, по сути дела, о произволе, самодурстве власти.

И беда в том, что сама конструкция закона как юридической формы -официального юридического документа - в принципе допускает произвольное, со ссылкой на "волю законодателя" ее использование. И тогда, при таком произвольном использовании формы закона, последняя может стать средством для создания иллюзий, будто существующего в стране "законного" порядка, а порой элементом тиранического режима власти.

К сожалению, авторитет и престиж формы закона - все то, что может быть названо "культом закона", особенно в условиях провозглашаемой "диктатуры закона", приводит к тому, что в странах с неразвитой правовой культурой произвольное использование формы закона рассматривается иногда в качестве явления нормального, во всяком случае - терпимого.

Словом, здесь сложная проблема, требующая к себе повышенного внимания и решения с последовательно принципиальных позиций, относящихся к соотношению "права" и "закона".

2.2 Договор нормативного содержания

Договор нормативного содержания представляет собой весьма значимую разновидность (тип, род, относительно самостоятельную группу и т. п.) договорных актов, существующих в рамках международного и национального права.

В терминологическом и содержательном планах "договор нормативного содержания" традиционно рассматривается как синоним "нормативного", "правового", и иногда - "публичного" договора. В источниковедческом отношении, с точки зрения его способности выступать в качестве источника российского или иного права, его, как правило, противопоставляют "частному", "индивидуальному" договору.

Наподобие общей теории договора, теория договора нормативного содержания в силу ряда объективных и субъективных причин занимает в настоящее время лишь периферийное положение среди многочисленных научных изысканий, проводящихся в рамках общей теории государства и права.

Констатируя очевидное, некоторые авторы, занимающиеся договорной проблематикой, в связи с этим верно подмечают, что "отечественная юридическая наука до сих пор не выработала адекватного определения договора нормативного содержания" и что "учебная литература ограничивается только упоминанием о вхождении в российскую практику данного источника".

Справедливо указывается также на то, что нормативные договоры даже не упоминаются, а если и упоминаются, то "должным образом не освещаются при описании таких ключевых правовых явлений и процессов, как правовое регулирование, правовая норма, правотворчество, правоприменение и т. д.".

В настоящее время договоры нормативного содержания, как и все иные виды договоров, рассматриваются в основном в пределах отдельных отраслей права. За редким исключением - в рамках общей теории права.

Поэтому в основном на отраслевом уровне рассматриваются и решаются вопросы, касающиеся как "отраслевого", так и общего понятия договора нормативного содержания.

Исходя из того, что в отечественной правовой теории и юридической практике нормативно-правовые договоры ассоциируются прежде всего с такими отраслями права, как конституционное, административное и трудовое право, соответственно, с учетом особенностей каждой из этих отраслей и дается их определение.

В качестве примера можно сослаться на определение таких договоров нормативного содержания, как коллективный и трудовой договор. С учетом специфики трудового права, в пределах которого они возникают, коллективный договор в законодательном порядке определяется и закрепляется как "правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей". Соответственно, трудовой договор рассматривается как "соглашение между работодателем и работником", в соответствии с которым каждая из сторон приобретает определенные права и одновременно - обязанности.

Следует заметить, что одна из особенностей трудового договора как источника данной отрасли права, заключается в том, что, закрепляя его понятие и содержание, законодатель не называет его правовым актом, т. е. не придает ему непосредственно правовой характер, а делает это опосредованно, через "соглашение".

Последнее определяется в законодательном порядке как "правовой акт, устанавливающий общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений, заключаемых между полномочными представителями работников и работодателей на федеральном, региональном, отраслевом (межотраслевом) и территориальном уровнях в пределах их компетенции".

Свои особенности, обусловливаемые отраслевой спецификацией, содержатся также в определениях договоров нормативного содержания, выступающих в качестве источников конституционного и некоторых других отраслей права. Эти особенности могут касаться и действительно касаются, в частности, предмета договора, его цели, содержания и назначения, субъектов договора, условий его возникновения, оснований для признания договора юридически несостоятельным (ничтожным), порядка его прекращения и т. д.

Вырабатывая определение понятия договора нормативного содержания на отраслевом уровне, некоторые исследователи "договорной" материи пытаются также сформулировать аналогичное определение и на общетеоретическом уровне. Договор нормативного содержания при этом представляется как "основанное на равенстве сторон и общности интересов соглашение (результат волесогласования либо волеслияния), содержащее в себе нормы права общего характера, направленное на достижение желаемого сторонами (как правило, правотворческими субъектами результата)".

Данные попытки, несомненно, являются шагом вперед на пути более глубокого познания понятия и содержания нормативно-правового договора. Однако, при условии, что при этом учитываются общие черты всех типов подобного рода договорных актов, а не только отдельно взятых правовых договоров.

В предлагаемом определении понятия договора нормативного содержания, где говорится о его сторонах - "как правило, правотворческих субъектах", в частности, не учитывается тот факт, что в трудовых и коллективных договорах, равно как и в соглашениях по вопросам труда и заработной платы стороны далеко не всегда обладают правотворческими полномочиями.

Кроме того, не учитывается то обстоятельство, когда говорится о "равенстве сторон" в правовом договоре, что применительно к административному договору, как справедливо подмечается в специальной литературе, равенство сторон - контрагентов, а вместе с тем и свобода вступления их в договорные отношения "подвергаются настолько существенной корректировке", что "не могут считаться определяющими для него".

Говоря об основных чертах и особенностях договора нормативного содержания, необходимо обратить внимание, прежде всего, на то, что, будучи одной из разновидностей договорных актов, он обладает теми же общими признаками и чертами, которые присущи всем иным типам договорных актов. Это - так называемые "универсальные", признаки, свойственные любому договору, возникающему в сфере международного или национального права, выступающему в качестве источника той или иной отрасли права или не являющимся таковым, обладающего публично-правовым характером или имеющего частноправовой характер.

Будучи общепризнанным источником международного и национального права, Договор нормативного содержания обладает такими "универсальными" признаками и чертами, как согласительный характер (договор - это в первую очередь соглашение сторон); добровольный характер, означающий свободное волеизъявление сторон; эквивалентный, в большинстве своем возмездный характер; обеспеченность в законодательном порядке и взаимно обязательный характер; и др.

Наряду с этим договор нормативного содержания имеет и свои собственные, присущие только ему и выделяющие его среди других договорных актов особые признаки и черты.

В их числе следует указать, во-первых, на то, что в отличие от всех иных разновидностей договорных актов договор нормативного содержания содержит в себе правовые нормы - правила общего и обязательного характера.

Согласно традиционно сложившемуся в отечественной и зарубежной литературе представлению, норма права - это предписание общего характера. В отличие от индивидуального правового предписания - акта применения права она, как верно, констатируется М. И. Байтиным "рассчитана не на отдельное разовое отношение, не на каких-либо конкретных лиц, а на множество отношений определенного вида и индивидуально неперсонифицированных лиц, подпадающих под ее действие".

Иными словами общий (и вместе с тем абстрактный) характер нормы, содержащейся в правовом договоре или ином правовом акте, заключается в многократности ее применения и повторения (действии), а также в распространении ее действия на неопределенный круг лиц. Что же касается обязательного характера правовой нормы, то согласно сложившемуся и многократно подтвержденному юридической практикой "позитивистскому" представлению, он неизменно ассоциируется с государством, а точнее - с государственным принуждением. "Обязательность правовой нормы, - замечает по этому поводу О. Э. Лейст, - означает ее защищенность государством, возможность применения мер государственного принуждения в случае противоправных деяний".

Разумеется, в тех случаях, когда хотя бы одной из сторон договора нормативного содержания является негосударственный институт - орган или организация, то обязательный характер "договорной" нормы обеспечивается не только государственными, но и негосударственными средствами.

Во-вторых, в отличие от частноправовых, индивидуальных договоров договор нормативного содержания может содержать в себе не только нормы, но и принципы права.

Причем сочетание их в том или ином договоре может быть самым различным. Например, в таком договорном акте, как трудовой договор, где содержатся не только общие, исходные положения, но и закрепляются права и обязанности сторон, нормы права органически сочетаются с принципами права.

Аналогично обстоит дело и со многими другими правовыми договорами, в частности, с соглашениями о делегировании полномочий, которые, в соответствии со ст. 78. п. 3 конституции РФ, могут заключаться между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и федеральными органами исполнительной власти.

Иначе обстоит дело с юридическим содержанием соглашения, предусмотренным трудовым правом Российской Федерации. Данный договорной акт a priori провозглашается не только правовым, но и "устанавливающим общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений...". Правда, при этом добавляется, что помимо "общих принципов" в данный договорной акт "могут включаться взаимные обязательства сторон" по вопросам оплаты труда, режима труда и отдыха, развития социального партнерства, и др.

В-третьих, в соответствии со своей юридической природой и характером договор нормативного содержания является, в отличие от других договорных актов, актом правотворчества, а не актом правоприменения. Не может он быть, равно как и любой иной договор, также актом толкования.

Особенность договора нормативного содержания при этом заключается еще и в том, что он является не просто актом правотворчества как любой иной нормативно-правовой акт, а актом, порождаемым особым видом - договорного правотворчества, именуемого в специальной литературе "согласительным правотворчеством".

Договорное правотворчество, т.е. правотворчество, в основе которого лежит процесс "увядания", согласования, наконец, приведения к общему знаменателю двух или более относительно самостоятельных, автономных воль порождает и соответствующий характеру этого процесса договорной акт - договор нормативного содержания, который содержит в себе, в свою очередь, соответствующие его договорной природе и характеру договорные принципы и нормы.

Учитывая данное обстоятельство, исследователи нормативно-договорной материи вполне обоснованно, как представляется, рассматривают правовой договор не иначе как "договор о правовых нормах", как соглашение сторон об установлении, изменении или отмене норм права.

Расширение сферы применения правовых договоров, равно как и усиление процесса договорного правотворчества по мере развития любого общества и государства, несомненно, в целом, представляет собой прогрессивное явление. В теоретическом и практическом плане это означает известное ограничение государственной монополии в сфере национального правотворчества и включение в этот процесс ряда других, негосударственных субъектов.

В особенности это касается трудового права современной России, в процессе формирования и функционирования которого прежняя единая государственная воля, как свидетельствует трудовое законодательство, постепенно вытесняется процессом согласования нескольких относительно самостоятельных, (по крайней мере, в формально-юридическом плане), автономных воль.

Основной, принципиально важный вопрос, однако, при оценке данного процесса с точки зрения интересов подавляющей части общества, именуемой "работниками", заключается в том, не произойдет ли при этом в конечном счете подмена монополии государственной воли, государства, являющегося официальным представителем всего общества, монополией олигархической воли, выражающей интересы полукриминального по своей изначальной природе и характеру крупного капитала.

Оснований для такого предположения более чем достаточно дает российский опыт "приватизации" государственной собственности, официально именовавшейся "общенародной", когда авторитарная государственная воля и монополия в сфере экономики и природных ресурсов была весьма успешно заменена торжествующей ныне "демократической" олигархической волей и монополией.

В-четвертых, отличительной особенностью договоров нормативного содержания является их преимущественно публичный характер.

Свое конкретное проявление он находит в том, что: а) сторонами данного договора выступают чаще всего публичные институты (государство в целом, его отдельные органы, межгосударственные образования, коммерческие фирмы и их филиалы, органы местного самоуправления, общественные объединения и др.); б) в договоре нормативного содержания, как правило, всегда проявляется и закрепляется не частная, а общая, публичная воля - воля его сторон, субъектов данного договора; и в) основной целью заключения правового договора является публичная цель, суть которой состоит в адекватном выражении и полном удовлетворении публичных интересов - интересов сторон.

Подчеркивая, что кроме публичной цели и интересов публично-правовой договор отличается от других договоров также своим предметом, Ю. А. Тихомиров верно подмечает, что в качестве последнего могут выступать "вопросы властвования, управления и саморегулирования, причем далеко не все, а лишь допускающие не общеправовую, а договорную форму правового регулирования".

Договорная форма регулирования, несмотря на свою "публичность", далеко не всегда может в силу своих, относительно ограниченных возможностей "саморегуляции", заменить собой "общеправовую" форму регулирования общественных отношений. В связи с этим следует признать, исходя из практики применения договорных форм регулирования общественных отношений, что далеко не каждый публичный договор обладает соответствующими признаками, позволяющими идентифицировать его как договор нормативного содержания. Каждый договор нормативного содержания обладает публичностью, но не каждый публичный договор отличается от других договорных актов правовой нормативностью.

Кроме названных особенностей договора нормативного содержания существуют и другие, свойственные только им, особые признаки и черты. В их числе можно назвать, например, такие, как возникновение данных договорных актов только на основе конституционных и обычных законов, а не подзаконных актов; наличие в их юридическом содержании, наряду с простыми, традиционными нормами и принципами, также всего многообразия иных норм, включая нормы-намерения, нормы-программы, нормы-согласования, нормы-цели, нормы-предостережения, и др.; возможность, а в ряде случаев и необходимость в плане реализации "договорных" принципов и норм, содержащихся в нормативно-правовых договорах, издания подзаконных актов и заключения на их основе новых, частных договоров, или субдоговоров; и др.

Данные и иные, присущие только нормативно-правовым договорам признаки и черты, выделяют эти договоры среди иных типов, или разновидностей договоров и позволяют провести грань между ними - нормативно-правовыми договорами, с одной стороны, и неправовыми публичными и частными договорами, с другой.