Источники права в Российской Федерации

На основе характерных для нормативно-правовых договоров признаков и черт проводится не только их ограничение от других договорных актов, их идентификация, но вместе с тем, с учетом особенностей правовых договоров, осуществляется и их классификация.

Наиболее простой и наиболее распространенной в рамках национального права является классификация нормативно-правовых, равно как и любых иных договоров, в зависимости от их отраслевой принадлежности. По этому критерию в пределах российской правовой системы традиционно различают конституционные нормативно-правовые договоры, административные, сложившиеся в рамках административного права нормативно-правовые договоры, и трудовые договоры, соглашения и коллективные договоры, возникшие на базе трудового права.

В качестве примеров конституционных нормативно-правовых договоров могут служить договоры, на основе которых возникают договорные федерации (Договор об образовании СССР 1922 г. и др.) или договорные конституционные федерации (США, Российская Федерация и др.) договоры о разграничении предметов ведения и полномочий, заключаемые между федеральными органами государственной власти, с одной стороны, и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, с другой; договоры о компетенции в сфере местного самоуправления; и др.

Примерами договоров нормативного содержания в сфере административного права, как было уже отмечено, могут служить договоры ("соглашения") между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации с федеральными органами исполнительной власти о временной передаче им осуществления части своих полномочий; договоры, заключаемые между органами исполнительной власти, с одной стороны, и органами местного самоуправления, с другой; и др.

Помимо классификации нормативно-правовых договоров по отраслевому принципу, существуют и иные основания их подразделения на различные виды, подвиды и проч. В качестве критериев классификации при этом могут быть использованы их функциональные, целевые и содержательные особенности (учредительные договоры, договоры-соглашения о разграничении компетенции во внутри федеральных отношениях и др.); временные параметры (срочные и бессрочные договоры); особенности предмета их регулирования, (договоры универсального характера - договоры по общим вопросам и договоры специального характера - договоры по определенным вопросам); и др.

Проведение классификации договоров нормативного содержания по различным критериям, объединение их в различные группы по разным основаниям дает возможность глубже и разносторонне исследовать данную разновидность договорных актов, понять их институциональные и функциональные особенности, их юридическую силу и природу, место и роль договоров нормативного содержания как источников права в системе других источников права.

Говоря о функциональных особенностях нормативно-правовых договоров, следует согласиться, в силу очевидности, с мнением о том, что выявление функций договора позволяет раскрыть его реальное назначение, его сущность; "дает возможность полнее использовать потенциал договора, решать на этой основе сложные и масштабные задачи экономического и социального характера".

Следует указать также на то, что, несмотря на природное признание важности функций договора, как и самого договора, исследованию как в отечественной, так и в зарубежной литературе уделяется далеко не адекватное их экономической и социально-политической значимости внимание. В этом можно убедиться, в частности, по довольно ограниченному количеству работ, посвященных данной тематике.

Однако, тем не менее, функциональная проблематика договорных актов и, в частности, договоров нормативного содержания полностью не выпадает из поля зрения исследователей.

С функциональной точки зрения договор нормативного содержания рассматривается одновременно и как "источник права" - договорный акт, порождающий нормы права, и как акт "нормативного саморегулирования" и, как средство правового регулирования", и, наконец, как "акт, не только запускающий правоотношения, но и порождающий нормативные и индивидуальные установления, т. е. как универсальный правовой акт".

Что же касается конкретных функций - основных направлений воздействия правовых договоров на общественные отношения и поведение людей, обусловленные основными целями и назначением данных договорных актов, то они неизменно ассоциируются с решением таких "договорных задач", как закрепление через "договорные" права и обязанности отношений сторон, касающихся предмета и содержания того или иного конкретного договора; обеспечение регулятивного характера этих отношений; создание определенности и стабильности в отношениях сторон, направленных на достижение содержащихся в договоре целей; формирование предпосылок для обеспечения взаимного контроля сторон за выполнением каждой из них, предусмотренных договором обязательств; создание необходимых условий и предпосылок для развития договорных отношений в будущем.

Разрешению каждой задачи и достижению каждой цели договора нормативного содержания соответствует и каждая соотносящаяся с ними "договорная" функция. Характер и содержание ее, кроме целей и назначения договора, обусловливаются также многими другими факторами - особенностями данного договорного акта, включая его юридическую силу и правовую природу.

Последние, будучи весьма важными атрибутами любого нормативно-правового акта, включая правовой договор, неизменно характеризуют последний не только с функциональной и институциональной сторон, но и со стороны его сущности и содержания. Успешное решение вопроса о юридической силе и правовой природе нормативно-правового договора означает одновременно нахождение адекватного ответа на вопрос, касающийся его формально-юридического и фактического характера, его места и роли в механизме правового регулирования, его сущности и содержания.

В качестве исходного положения при решении вопроса о юридической силе и правовой природе договора нормативного содержания следует рассматривать, как и в отношении любого нормативно-правового акта, правообразующую волю сторон, соответствующие ей интересы и задачи, а также "правообразующую" юридическую цель.

При этом само собою разумеется, как отмечал еще Г. Ф. Шершеневич, что воля должна быть "согласная", взаимно "познанная" и правильно (адекватно) понятая сторонами, а "содержание воли сторон должно иметь юридическую цель". Не будет правовым договором, поясняет автор, "соглашение нескольких семей о том, чтобы, с целью взаимного развлечения, устраивать поочередно вечера. Очевидно, достижение юридической цели предполагает возможность содержания воли контрагентов, т. е. воли, направленной на установление, изменение или прекращение "юридических отношений".

Само собою разумеется также, что "для действительности договора", направленного на установление, изменение или прекращение правоотношений, включая договор нормативного содержания, требуется, как минимум, его соответствие существующему правопорядку, не противоречие действующему законодательству.

Но достаточно ли названных условий для того, чтобы тот или иной договор можно было бы рассматривать как нормативно-правовой институт и, соответственно, характеризовать его как источник права? Достаточного ли для этого только правообразующей воли, т. е. стремление сторон к созданию нормосодержащего акта, именуемого правовым, или же - задач, интересов создании такого акта и юридической цели? Очевидно, нет.

Дело в том, что не всякая воля сторон, каковой бы она по уровню согласованности ни была и далеко не каждая "юридическая цель", которую преследуют контрагенты, сами по себе могут породить договор с нормативно-правовым содержанием. Для создания такого института, равно как и любого иного нормативного акта, кроме правообразующих воли и цели, необходима также правообразующая способность, т. е. способность выступать в качестве субъекта правотворческого процесса, быть субъектом правотворчества.

Данная способность, в силу того, что правотворчество иного нормосодержащего акта, включая договор нормативного содержания, касается не только самих участников данного процесса, но и многих других лиц - членов человеческого сообщества и граждан государства, уже по этой причине не может возникать "самопроизвольно", как возникает, например, правоспособность физических лиц в силу их рождения.

Для возникновения правообразующей способности у сторон - субъектов правотворческого процесса необходимы особые, вполне определенные социальные, экономические, а нередко - и политические условия.

К тому же, с точки зрения естественного права для возникновения правообразующей способности у физического или юридического лица необходимо, условно говоря, "соизволение" общества, проявляющегося в виде сложившихся обычаев, традиций, "этических императивов" и проч., а с точки зрения позитивного права - предварительная или последующая санкция государства.

Поскольку современное российское, равно как и любое иное "цивилизованное" общество и государство, лишь теоретически тяготеют к естественному праву, а практически живут по канонам позитивного права, то и при решении вопроса об истоках правотворческой способности субъектов договорных отношений, а, соответственно, и при определении юридической силы и правовой природы нормативно-правовых договоров следует ориентироваться прежде всего на позитивное, а затем уже - на естественное право.

Верно, что договор и порождаемое им договорное право - это уже не "чисто" позитивистские феномены, имея в виду способ их возникновения, лежащую в их основе юридическую цель, а также их "негосударственную" сущность и содержание. Здесь прослеживается явное тяготение к традиционным, выработанным веками и постоянно прокламируемым сторонниками естественного права, положениям.

Однако, тем не менее, когда в современном обществе и государстве речь идет об истоках, первопричинах и первоосновах нормативно-правового договора как правового акта и источника права, мы с неизбежностью обращаемся, как показывает опыт, к позитивному ("положительному") праву.

Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть под данным углом зрения на возникающие и, возникающие в пределах различных отраслей современного российского права нормативно-правовые договоры.

Нетрудно заметить, что одни из них приобретают юридическую силу и правовой характер по причине того, что сторонами их или, по крайней мере, одной из сторон являются официально, согласно действующему "положительному" праву, признанные правообразующие, субъекты - субъекты правотворчества - государство в целом - федерация, муниципальные государственные органы, субъекты Федерации и др.

Таковыми являются, например, договоры об образовании Федерации, договоры о сотрудничестве, заключаемые между субъектами Федерации и иные, им подобные договорные акты, возникающие на основе и в рамках, предусматриваемых отдельными нормами или совокупностью норм конституционного и административного права. Другие договоры нормативного содержания приобретают юридическую силу и правовой характер по причине того, что образование и функционирование их в виде правовых и, соответственно, в виде источников права санкционируется государством. Именно государство, путем принятия соответствующего закона - наиболее значимой формы позитивного права наделяет в ряде случаев стороны - субъекты договорного права правотворческим прерогативами. В качестве примера можно сослаться на коллективный договор, трудовое соглашение и трудовой договор, заключаемый между работодателем и работником. Сами по себе данные субъекты трудовых отношений, равно как и их представители не обладают правотворческой способностью. Они наделяются ими в силу принятия такого нормативно-правового акта, как Трудовой кодекс Российской Федерации, который напрямую объявляет коллективный договор и соглашение не иначе, как "правовыми актами", а, следовательно, их стороны - правотворцами.

Таким образом, решая вопрос о юридической силе, правовой природе и характере нормативно-правовых договоров, символизирующих своей "негосударственной" сущностью и содержанием определенный отход от позитивного права в сторону естественного права, мы каждый раз, в силу объективных обстоятельств, связанных с доминированием в современном прагматичном мире формально-определенных, установленных или санкционированных государством правовых постулатов - правовых догм, с неизбежностью возвращаемся к позитивному праву.

2.3 Правовой обычай как источник гражданского права России

право законодательный гражданский судебный

Российское гражданское право придает значение источника права прежде всего обычаям, сложившимся в сфере обязательственных отношений. Так, при исполнении договорных и иных обязательств их стороны обязаны руководствоваться "обычно предъявляемыми требованиями" при отсутствии специальных требований законодательства или условий обязательства (ст. 309 ГК). Такого рода "обычные требования" по существу и представляют собой обычаи имущественного оборота, т. е. сложившиеся в нем в силу неоднократного единообразного применения общепринятые правила поведения, не выраженные прямо ни в законе (нормативном акте), ни в договоре сторон, но не противоречащие им.

Обычаи, таким образом, действуют в случаях отсутствия прямых предписаний в нормативном акте или в договоре. Если условие конкретного договора непосредственно не определено сторонами либо диспозитивной нормой закона, оно определяется обычаями делового оборота (п. 5 ст. 421 ГК). Обычай должен быть сложившимся, т. е. достаточно определенным в своем содержании и широко применяемым в имущественном, прежде всего в предпринимательском, обороте (например, традиции исполнения тех или иных договорных обязательств). Следовательно, под правовым обычаем надо понимать фактически сложившееся и признаваемое законом общее правило, не выраженное в нормативном акте или договоре, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон.

Наличие и содержание торговых (предпринимательских) и портовых обычаев, принятых в Российской Федерации, свидетельствует Торгово-промышленная палата РФ. Иногда обычаи систематизируются и публикуются в форме примерных условий договоров, применяемых в качестве обычаев делового оборота (п. 2 ст. 427 ГК). В некоторых случаях закон придает юридическое значение и иным обычаям, сложившимся, например, в сфере вещных отношений. Так, в соответствии со ст. 221 ГК использование местного обычая может стать основанием приобретения права собственности некоторых общедоступных для сбора вещей.

По существу, обычай рассматривается законом в качестве своеобразной диспозитивной (восполнительной) нормы права ("обычное право"). Этим обычаи традиционно отличаются от обыкновений. Обыкновение -- такое сложившееся правило, которым прямо согласились руководствоваться стороны конкретного договора, и только потому оно приобрело для них юридическое значение. Иначе говоря, оно представляет собой подразумеваемое условие договора (соглашение партнеров). Если такого условия в договоре нет (или намерение сторон руководствоваться им не доказано), обыкновение не учитывается как обязательное правило и при отсутствии специальных указаний законодательства или договора.

В основе согласованных сторонами договора обыкновений также могут лежать общепризнанные обычаи. Так, в современной международной торговле широко используются правила, содержащиеся в разработанных парижской Международной торговой палатой (МТП) сборниках международных торговых обычаев ("Правилах толкования международных торговых терминов Инкотермс", "Унифицированных правилах и обычаях Для документарных аккредитивов", "Унифицированных правилах по инкассо" и др.). Все они представляют собой неофициальную систематизацию обычаев, приобретающих юридическое значение лишь для конкретного договора в случае ссылки на Них контрагентов, т. е. по сути имеющих значение не обычаев, а обыкновений. Лишь некоторые из них в силу большой распространенности по специальному решению могут приобрести качества торговых обычаев, обязательных для применения.

От обыкновений отличается заведенный порядок. Он представляет собой практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу. Такой порядок (сложившаяся практика взаимоотношений) совсем не обязательно составляет какой-либо обычай или обыкновение имущественного оборота. По сути, он также отражает подразумеваемые сторонами условия конкретного договора, а потому отменяет в соответствующей части действие как диспозитивного правила закона, так и обычая.

Следовательно, заведенный порядок и обыкновение имеют юридическую силу условий конкретного договора. В этом качестве они имеют безусловное преимущество в применении перед диспозитивными нормами закона (действующими лишь в случаях отсутствия иных указаний в договоре), а следовательно, и перед обычаем. Однако ни обыкновения, ни заведенный порядок, как и другие условия конкретных договоров, не являются источниками права, т. е. формой выражения общеобязательных правовых норм. Этим они принципиально отличаются от обычаев, хотя по своей юридической силе и превосходят их.

С другой стороны, обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным (императивным) или восполнительным (диспозитивным) положениям законодательства либо условиям договора (п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК). В своей юридической силе они, таким образом, уступают как диспозитивной норме права, так и заведенному порядку (практике взаимоотношений сторон).

Как отмечал Г. Ф. Шершеневич, обычное право "имеет такую же силу, как и закон -- "повальный обычай, что царский указ". Только действие обычного права начинается там, где молчит закон... Обычное право не выдерживает при сопоставлении с нормами законодательными, как имеющими повелительный характер, так равно и с теми, которые имеют только восполнительное значение.- Сила заведенного порядка иная -- он только восполняет волю контрагентов... Поэтому заведенный порядок, как Ц договор, несомненно, устраняет применение восполнительного закона, который и рассчитан на его отсутствие".

Различие понятий обычая, обыкновения и заведенного порядка (практики взаимоотношений сторон) учитывается в законодательстве об имущественном обороте. Так, Венская конвенция содержит в ч. 1 ст. 9 правило о том, что стороны договора "связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях". Изложенное ранее позволяет сказать, что под "обычаем" здесь имеется в виду обыкновение, а под "практикой" -- заведенный порядок. Согласно же ч. 2 ст. 9 указанной Конвенции "при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли". Очевидно, что в данном случае Конвенция имеет в виду классический торговый обычай и даже дает его определение.

Российское гражданское право различает обычаи и "практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон" договора (т. е. заведенный порядок), в частности отдавая последней предпочтение перед обычаем при толковании условий договора судом (ч. 2 ст. 431 ГК), но значение источника гражданского права наш закон придает только обычаю.

Вместе с тем из числа обычаев ("обычно предъявляемых требований") у нас особо выделяются обычаи делового оборота (ст. 5 и 309 ГК). Они представляют собой обычаи, сложившиеся и широко применяемые в сфере предпринимательской деятельности, т. е. торговые обычаи в их классическом, традиционном понимании. Лишь такие обычаи по прямому указанию гражданского закона применяются, по существу в качестве правовой нормы, к регулируемым им отношениям (при наличии условий, предусмотренных п. 1 ст. 6 и п. 5 ст. 421 ГК), а также должны учитываться судом при толковании условий договора (ч. 2 ст. 431 ГК). Законодатель, очевидно, рассчитывал на то, что по мере развития профессионального (предпринимательского) оборота в условиях действия принципа свободы договора роль торговых обычаев будет возрастать.

2.4 Становление судебной практики как источника права России

Вопрос о реальности или виртуальности судебной практики как источника современного российского права особенно активно стал обсуждаться с момента образования первого в истории

России Конституционного Суда, с деятельностью которого многие исследователи, не без оснований, связывают дальнейшее укрепление судебной системы России, повышение ее роли и значения в государственном механизме страны, усиление ее, наряду с правоприменительными; "правотолковательных" и правообразовательных функций.

В процессе этих обсуждений и споров более четко обозначились позиции участвующих в этих дискуссиях сторон, наметились некоторые "компромиссные" подходы к оценке роли и значения, а также - юридической природы судебной практики, выявились наиболее часто повторяемые оппонентами при защите своих позиций, "типичные" аргументы.

Естественно, что для каждой из сторон приводимые другой стороной аргументы не всегда могут казаться столь убедительными, как для нее самой, но игнорировать их, оставлять их без внимания и хотя бы изначального предметного рассмотрения было бы неверным. Ибо они проливают свет на самые различные стороны обсуждаемой проблемы, позволяют взглянуть на нее как бы "со стороны" и, тем самым, помогают найти ее наиболее оптимальное, адекватно отражающее современные российские реалии, решение. Исходя из этого, остановимся на рассмотрении некоторых, наиболее часто повторяемых аргументах.

Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании судебной практики в качестве источника современного российского права наиболее широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение о том, что признание судебной практики в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей.

Конституция России 1993 г., как известно, по примеру Конституции США и ряда других стран закрепляет положение, согласно которому государственная власть в РФ "осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную", и "органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны" (ст. 10).

Это - одно из важнейших конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться. Соответственно, нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.

Однако, отдавая должное им, вполне правомерно при этом поставить такой вопрос: не абсолютизируем ли мы принцип разделения властей, считая, в частности, что поле деятельности законодательной власти ограничивается лишь "чисто" правотворческими функциями, а судебной, соответственно - сугубо судебной деятельностью. Ведь в реальной жизни, как показывает опыт других стран, давно и плодотворно использующих принцип разделения властей, такого строгого, жесткого, изначально заданного разделения сферы деятельности и функций различных ветвей власти нет. Оно есть лишь в теории, но не в реальной жизни, на практике.

Конституция США, например, предусматривает, что судебная власть распространяется лишь на "дела, решаемые по закону и праву справедливости, возникающие на основе настоящей Конституции", законов США и заключаемых ими международных договоров, а также на ряд других дел и на споры, в которых США являются стороной, на споры между двумя и более штатами, между штатом и гражданами другого штата, и другие им подобные дела.

Иными словами, теоретически, согласно Конституции судебная власть США выполняет "чисто" судебные функции. Фактически же она, наряду с судебными, осуществляет в лице Верховного Суда США одновременно и правотворческие функции.

С другой стороны, Конгресс США, будучи высшим законодательным органом страны, осуществляя, согласно теории разделения властей, на федеральном уровне сугубо законодательные функции, в то же время в случаях, предусмотренных Конституцией, уполномочен осуществлять и судебные функции. Ему, а точнее - его верхней палате - Сенату, согласно Конституции США "принадлежит исключительное право осуществления суда в порядке импичмента". Следует отметить, что осуждение в порядке импичмента распространяется, при соответствующих обстоятельствах, не только на Президента США и Вице-президента, но и на ряд других "гражданских должностных лиц".

Не аналогично ли обстоит или в перспективе будет обстоять дело с реализацией принципа разделения властей и в российской действительности, имея в виду элемент условности разделения единой государственной власти на три ветви и связанный с этим момент неопределенности? Вполне возможно. В силу этого тем более важным представляется констатировать тот факт, что принцип разделения властей не является жестким и абсолютным принципом.

Он весьма гибок, условен и относителен. Следовательно, и все выводы, аргументы или просто умозаключения, базирующиеся на нем или производные от него не могут быть иными, как весьма гибкими, условными и относительными. Не в последнюю очередь это касается аргумента - утверждения о том, что признание судебной практики в качестве источника российского права будет противоречить принципу разделения властей.

Во-вторых, тезис о том, что признание судебной практики в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой "традиционно причисляют Россию" и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, "не знает такой формы источника права, как судебный прецедент".

Данный аргумент, как и ранее рассмотренный, имеет также весьма условный и относительный характер, хотя и в силу других причин. А именно - прежде всего в силу того, что далеко не бесспорным является мнение о принадлежности правовой системы России к романо-германской правовой семье. Наличие у них некоторых общих признаков и черт, их взаимное сближение вовсе не означает их некоего тождества или же "вхождения" правовой системы России в романо-германскую правовую семью. В научной литературе в связи с этим, как представляется, происходит подмена тезисов и понятий, касающихся "сходства" и "сближения" с тезисами и понятиями, ассоциирующимися с "тождеством" и "вхождением".

Уязвимость рассматриваемого аргумента заключается также в том, что он исходит из посылки неприятия прецедента как источника права в романо-германской правовой семье. А это, безусловно, не так. Считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально выступает в качестве такового реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами большинства относящихся к романо-германской правовой семье стран.

И если все же отдельные авторы сомневаются в том, что судебная практика является источником романо-германского права или же считают прецедент неким второсортным, "косвенным" источником, то ведущие исследователи этой правовой семьи, включая Рене Давида, полагают, на основании изучения и обобщения соответствующего опыта, что все обстоит как раз наоборот. А именно - что применительно к романо-германской правовой Семье "судебная практика является в прямом смысле слова источником права". Хотя это и не относится ко всем западноевропейским странам.

Исходя из этого, трудно согласиться с утверждением, что признание прецедента в качестве источника российского права противоречило бы соответствующим устоям и традициям романо-германского права, к которому "причисляют" правовую систему нашей страны.

В-третьих, мнение о том, что признание судебной практики источником российского права противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой - вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального собрания российского парламента.

Данный аргумент является довольно распространенным и к тому же традиционным. Еще раньше он использовался для критики тех отечественных авторов, которые предлагали придать статуе официального источника советского права руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда СССР.

Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, писал, например, С. Л. Зивс, "противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконное™ судебной деятельности". Правотворческая деятельность суда, доказывал автор, с неизбежностью умаляет значение закона.

Несмотря на то, что в настоящее время данный аргумент используется в совершенно иных условиях и на новой основе, изначальная его, причем весьма противоречивая, суть и направленность остаются прежними.

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, как и раньше, исходят из двух, взаимосвязанных между собой посылок: а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответственно, для признания судебной практики в качестве источника права и б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой.

Изучение различных аспектов правотворческой деятельности судов в современной России и сравнение ее с соответствующей деятельностью Федерального собрания Российской Федерации показывает, что ни одна из этих посылок - утверждений не выдерживает серьезной критики и не имеет необходимого обоснования. Ибо судебная правотворческая активность осуществляется в строгом соответствии с законом и на основе закона и при этом не только не противоречит законодательной деятельности парламента, а, наоборот, ее дополняет и обогащает.

Говоря о правовой основе правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, следует обратить внимание, прежде всего на такие ее "составляющие", как: а) конституционные положения, закрепляющие самостоятельный характер органов судебной власти, из которых логически следует, по справедливому замечанию авторов, что место и функции судебной власти не могут теперь ограничиваться "лишь компетенцией вершить правосудие". Они как функции именно власти, а не чего-либо иного, с неизбежностью должны распространяться и на правотворчество; б) конституционные положения, касающиеся полномочий Конституционного Суда на разрешение дел о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативно-правовых актов, а также не вступивших в силу международных договоров России (ст. 125). Согласно Конституции России, как известно, акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу, а международные договоры РФ - "не подлежат введению в действие и применению", и в) законы, закрепляющие место и роль высших судебных инстанций в государственном механизме России и юридический характер принимаемых ими решений.

В-четвертых, положение о том, что в случае признания нормативно-правового акта или его отдельных частей не соответствующими Конституции или обычному закону "по Конституции и действующему законодательству, у судебной власти (у судов всех инстанций и всех ступеней) нет права отменять нормативно-правовой акт, признанный ею не соответствующим Конституции или закону".

Отмена нормативно-правового акта (как и его принятие и изменение) справедливо отмечает в связи с этим В. С. Нерсесянц, "это прерогатива правотворческих органов, а не суда. Суд же вправе дать лишь юридическую квалификацию (правовую оценку и характеристику) рассматриваемого нормативно-правового акта в смысле его соответствия или несоответствия Конституции, замену".

Что же касается решения судебного органа о несоответствии рассматриваемого нормативно-правового акта Конституции, закону, то это, подчеркивает ученый, "лишь основание для отмены этого акта компетентным правотворческим органом, а не сама отмена". Такое решение суда, заключает автор, "является также лишь основанием (юридическим фактом), с которым законодатель (и действующее право) связывает определенные последствия (утрата силы акта, его неприменение судами и т. д.). Но данные последствия - это уже заранее установленные законодателем правовые нормы, а не нормы права, создаваемые самим судом".

На основе данных и им подобных суждений, сводящихся, в конечном счете, к выводу о том, что если Суд не имеет права отменять или изменять не соответствующий Конституции или обычному закону акт, то это означает, что применяемые им по этому поводу, равно как и в других случаях, решения не имеют правового характера, не являются и не могут быть источником права.

Соглашаясь в принципе с мнением о том, что только законодатель, а не суд, может отменить или изменить нормативно-правовой акт, не соответствующий Конституции или обычному закону, вместе с тем нельзя разделить мнение, согласно которому это, законодательно закрепленное положение может быть использовано в качестве аргумента в пользу тезиса об отсутствии у Суда, в лице его высших органов, правотворческих возможностей.

Дело в том, что законодатель лишь, в конечном счете, по истечении определенного, иногда весьма длительного периода времени, вносит соответствующие, рекомендованные Судом изменения в нормативно-правовой акт.

В период же между принятием Судом соответствующего вердикта о несоответствии отдельных положений нормативно-правового акта Конституции РФ и моментом внесения законодателем изменений в нормативно-правовой акт, действует норма (нормы), содержащиеся в судебном вердикте. С внесением изменений в нормативно-правовой акт эта "судейская" по своей природе и характеру норма "перекрывается" соответствующей парламентской (законодательной) нормой.

При рассмотрении вопроса о судебной практике как о самостоятельном источнике современного российского права, в особенности, когда речь идет о ее соотношении с законом, весьма важным представляется иметь в виду и учитывать разноречивость взглядов авторов на данную проблему не только в относительно недалеком прошлом, когда нормы, содержавшиеся в судебной практике, нередко рассматривались по сравнению с нормами законов, как некие второстепенные феномены, как "нормы права меньшего значения", но и в настоящее время.

Применительно к современным российским реалиям никто из авторов, признающих судейское право, не рассматривает формирующие его нормы как "второстепенные" правила поведения по сравнению с нормами законов. Однако никто их безоговорочно и не приравнивает к нормам законов.

Довольно распространенной на этот счет и, как представляется, вполне оправданной является точка зрения, согласно которой "акты судебных органов занимают своеобразное место в системе источников права".

Это "своеобразие" проявляется, прежде всего, в бесспорно подчиненном характере судебных актов, содержащих в себе нормы права общего характера, по отношению к Конституции РФ и конституционным законам.

Элементы "своеобразия" проявляются также в подзаконном, по общему правилу, характере судебных актов. С той, однако, оговоркой, что это отношение подзаконное их отнюдь не абсолютно, имея в виду тот факт, что такие судебные инстанции, как Конституционный Суд РФ, а также конституционные (уставные) суды субъектов Федерации наделены правом проверки законов на предмет их соответствия действующим на уровне субъектов Федерации и на федеральном уровне конституций. При этом, как нетрудно заметить, в отношениях между такого рода судебными инстанциями и исходящими от них актами, с одной стороны, и законами, с другой, возникает некая двоякость, нередко граничащая с двусмысленностью ввиду того, что судебная практика официально не признается в качестве источника права и никак не Соотносится с другими источниками права, включая, естественно, и закон.

На повседневном, "рабочем" уровне отношения между Судом и его решениями, с одной стороны, и законами, с другой, строятся на следующей основе: суд, проверяя конституционность и обоснованность закона, в то же время беспрекословно подчиняется закону, восполняет пробелы, возникающие в законе, толкует закон, своим решениями в максимальной степени конкретизирует и применяет к каждому частному случаю общий по своей природе и характеру закон.

В научной литературе в связи с этим верно подмечалось, что в конкретизации нуждается каждая общая норма права, "которая настолько обща, что без соответствующего разъяснения и уточнения не может быть применена. Это не значит, что такая норма не нужна, что она вообще не действует. Норма права устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры".

Наконец, при рассмотрении судебной практики в плане ее соотношения с законом важно иметь в виду, что не только нормы, содержащиеся в законах, на основе которых возникают и функционируют суд и порождаемое им судейское право, имеют императивный характер, но и сами судебные решения являются таковыми.

Придание императивного характера последним свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности.

Закрепляя, например, юридическую силу решений Конституционного Суда, Федеральный Конституционный Закон "О Конституционном Суде Российской Федерации", в частности, устанавливает, что: а) решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами; в) юридическая сила постановления Конституционного Суда о признании актов неконституционными "не может быть преодолена повторным принятием этого же акта"; г) решения судов и иных органов, основанных на актах, признанных неконституционными "не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях"; и д) "неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению" решения Конституционного Суда России влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом.

Данные и ряд других им подобных положений, содержащиеся в конституционных и обычных федеральных законах, касающихся судебной системы России, составляют правовую основу не только правоприменительной, но и всей иной деятельности судов, включая правотворческую.

Касаясь довольно распространенного среди авторов, выступающих против признания судебной практики в качестве источника российского права, тезиса о несовместимости судейского правотворчества с парламентским, о возможной подмене и дублировании первого вторым, следует сказать, что такого рода суждения и опасения не имеют под собой никакой реальной основы. Они порождены скорее, как представляется, эмоциональным, нежели рациональным настроем исследователей.

Дело в том, что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и в силу уже этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества, особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что: 1) "судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия"; 2) оно "не самостоятельно" в том смысле, что "привязано" к основной функции судебной власти - осуществлению правосудия; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны;

4) правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве;

5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе "имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли";

6) эти "правоположения" не должны противоречить существующим, и в первую очередь, конституционным законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон; 8) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой "стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней".

Наряду с названными, существует еще целый ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально отличающего его от парламентского правотворчества и свидетельствующего о том, что судейское правотворчество не только не противоречит, а тем более - не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены и должны "создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям".

Помимо объективных причин "вынужденное" правотворчество судов в современной России обусловлено также и субъективыми факторами. Среди них не последнюю роль играет весьма слабая, а в большинстве своем - вовсе отсутствующая юридическая подготовка отечественных законодателей - депутатов Государственной Думы и "сенаторов". Быть хорошим специалистом в "своей" области - певцом, борцом, стоматологом, гинекологом и проч. - вовсе не означает быть хотя бы посредственным законодателем, способным не только механически читать предлагаемые проекты законодательных актов, но и адекватно их воспринимать. Добротное законодательство требует к себе, соответственно, добротного - профессионального, а не любительского отношения. В противном случае будем иметь в стране и дальше то, что уже имеем: чрезвычайно низкий уровень весьма разрозненного, внутренне противоречивого законодательства и соответствующий ему уровень экономической, социально-политической, культурной и иных сфер общества.

Для "корректировки" создавшегося, явно ненормального положения в области российского правотворчества, несомненно, требуется внести новую, профессиональную струю в виде законодательных функций высших судебных инстанций и официального придания судебной практике статуса источника права.

Последнее тем более является сравнительно легко осуществимым и необходимым, что современная судебная влиять России, главным образом в лице Конституционного суда, фактически уже осуществляет правотворческие функции и это признается подавляющим большинством отечественных авторов - теоретиков и практиков.

Расхождения по поводу правотворчества касаются, в основном, лишь частных по своему характеру вопросов, а не общей, главной проблемы. Имеются в виду, например, вопросы, касающиеся форм и содержания процесса судебного правотворчества, характера принимаемых при этом актов, соотношения судебных нормативных актов с системой других нормативно-правовых актов, и т. д.

Обобщая и систематизируя накопившийся за последние годы в России и других бывших советских республиках - ныне странах СНГ опыт судейского правотворчества и формирования судебной практики, некоторые авторы предлагают разработать даже свою особую доктрину "судебного прецедента и прецедентного права". Ибо существующие теории судебного прецедента, равно, как и "лаконичные определения судебного правотворчества, - по мнению исследователей, - не исчерпывают сложной и новой для стран СНГ проблемы судебного прецедента и прецедентного права".

В совокупности с другими аналогичными предложениями и даже своеобразными призывами типа "пора определиться с оценкой юридической силы актов судебных органов", это свидетельствует, помимо всего прочего, с одной стороны - о широте признания судейского правотворчества в нашей стране и других бывших советских республиках и соцстранах, а, с другой - об осознании в новых условиях ее важности и актуальности.

Не вдаваясь в обсуждение вопроса о необходимости, а, главное, готовности к разработке доктрины судебного прецедента, судебной практики и самого прецедентного права, применительно к России и другим странам СНГ, необходимо подчеркнуть, что в настоящее время, в любом случае, требуется дальнейшая систематизация и "инвентаризация" накопившегося о судейском правотворчестве материала и акцентирование внимания на наиболее важных в теоретическом и практическом плане вопросах.

Таких вопросов много и они весьма разнообразны. Применительно, например, к правотворческой деятельности Конституционного Суда России можно указать, в частности, на такие вопросы, которые касаются, прежде всего, форм, или видов его правотворческой деятельности. При ответе на вопрос - осуществляет ли Конституционный Суд правотворческие функции при осуществлении всех предоставленных ему законом, полномочий или же только некоторых из них, более убедительным представляется мнение, согласно которому участие Конституционного Суда в правотворчестве "осуществляется преимущественно посредством разрешения споров о праве и официального толкования норм Конституции Российской Федерации, оформленных в виде общеобязательных решений".

Формы, или виды правотворческой деятельности Конституционного Суда в этом смысле имеют довольно ограниченный характер. Они не распространяются на все "иные полномочия", предоставленные ему Конституцией РФ, Федеральным договором и федеральными конституционными законами.

Соответственно, в плане обладания юридической силой, а точнее - правовым характером следует говорить не обо всех актах, принимаемых Конституционным Судом, а преимущественно о его "итоговых решениях", именуемых постановлениями. Последние, согласно закону "О Конституционном Суде Российской Федерации" принимаются по вопросам, связанным: с разрешением дел о соответствии Конституции РФ законов и других правовых актов, указанных в Законе; с разрешением споров о компетенции между федеральными органами государственной власти, между высшими государственными органами субъектов Российской Федерации, между органами государственной власти РФ; по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов о проверке конституционности применяемых ими в конкретном деле или подлежащих применению законов; и с толкованием Конституции Российской Федерации.

Что же касается других решений Конституционного Суда России, именуемых заключениями и определениями, то они, будучи юридическими актами, не являются нормативно-правовыми.

Из этого следует, что если постановления Конституционного Суда фактически выступают в качестве источников права, то его заключения и определения явно таковыми не являются. Принципиальная разница между ними состоит в том, что если первые являются продуктом судейского правотворчества, то вторые выступают в качестве одного из возможных источников, материалом для такого правотворчества.

Нормативный характер постановлений Конституционного Суда, как и любого иного нормативного акта, состоит в том, что они, во-первых, имеют общеобязательный характер, будучи рассчитанными на неопределенный круг лиц. А, во-вторых, что они с неизбежностью предполагают многократность применения.

В качестве одного из многочисленных примеров, подтверждающих это, можно сослаться на Постановление Конституционного Суда от 15 января 1998 г. по делу о проверке конституционности положений частей 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 августа 1996 г. "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" в связи с жалобой гражданина N.

Суть вопроса состояла в том, что гражданин России N., имеющий постоянную прописку по месту жительства в Грузии (г. Тбилиси), но фактически в течение многих лет проживающий в г. Москве, в 1996 г. обратился в УВИР ГУВД г. Москвы с заявлением о выдаче ему загранпаспорта. Однако ему в этом было отказано за неимением жилого помещения, наличие которого позволяло бы ему по месту жительства или по месту требования обратиться за получением загранпаспорта.

Межмуниципальный народный суд г. Москвы отказал N. в удовлетворении жалобы, сославшись на ст. 8 указанного Федерального закона. При этом Суд указал, что в соответствии с данной статьей N. вправе обращаться за выдачей загранпаспорта только по месту жительства за пределами России, т. е. в Грузии.

Рассмотрев жалобу N., Конституционный Суд РФ в своем Постановлении признал не соответствующими Конституции России положения ч. 1 ст. 8 Федерального закона "О порядке выезда из Российской Федерации pi въезда в Российскую Федерацию" и ч. 2 ст. 8 этого же закона, на основе которых было отказано гражданину N. в выдаче загранпаспорта.

При этом Суд рекомендовал "с учетом настоящего Постановления впредь до урегулирования федеральным законом порядка оформления документов" во всех аналогичных случаях руководствоваться ст. 27, п.2 Конституции России, закрепляющей за российскими гражданами право свободного выезда за пределы России и беспрепятственного возвращения в Россию.

Нормативный характер данного Постановления проявляется в том, что, будучи принятым по конкретному случаю (по жалобе N), оно: а) имеет общий характер, распространяется на всех граждан России, которые могут оказаться в аналогичной ситуации, в которой оказался N. Иными словами, данное постановление рассчитано на неопределенный круг лиц; б) рассчитано на многократность применения (по крайней мере, фактически до приведения в соответствие с Конституцией России оспаривавшихся положений Закона); и в) имеет императивный, обязывающий характер.

В соответствии со ст. 6 Закона о Конституционном Суде России его решения "обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений".

Принимая данное, равно как и любое иное, подобное ему постановление, объявляющее отдельные положения закона или даже весь закон неконституционным, Конституционный Суд России действует не только как "негативный законодатель", отрицающий конституционность рассматриваемого положения или акта и тем самым создающий правовую основу для его отмены, но и как "позитивный законодатель". Он указывает не только на то, как нельзя действовать правоприменителю в тех или иных случаях, но и как нужно и должно действовать в подобных ситуациях. И хотя он формально не создает новый закон, а только указывает, каким он должен быть в соответствии с Конституцией, тем не менее, он фактически закладывает его новую основу и фактически предопределяет правила, которые должны действовать до его принятия.