Формы российского права

Размещено на http://www.allbest.ru/

КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

по теме

«Формы российского права»

Введение

Актуальность исследования. Происходящие в современном мире всеохватывающие глобализационные процессы ставят новые актуальные задачи перед наукой теории права и государства. Одной из доминирующих объективных закономерностей развития права в нынешних условиях является «постоянное сближение содержания правового регулирования и внешних форм его выражения в отдельных государствах мира». При этом, особенно нуждается в унификации, обновлении и пополнении понятийно-терминологический аппарат юриспруденции, с учетом постоянно меняющихся условий социально-политической действительности.

Одной из центральных категорий этого аппарата является категория «форма (источник) права», потребность в анализе которой, обусловлена необходимостью поиска внешнего выражения права как социального явления.

В литературе подчеркивается значимость исследования вопросов, касающихся форм (источников) права, так как «…представления о них являются своего рода отправной точкой в процессе познания права».

Однако, категория «форм (источников) права», традиционно, является и продолжает оставаться одной из самых дискуссионных: до сих пор нет не только единого определения этого понятия, но и сама правомерность его употребления ставится под сомнение. В России продолжаются споры учёных относительно понятия и системы источников права. Более того, споры усугубляются тем, что до сих пор не принят федеральный закон «Об источниках права», который бы установил виды и иерархию источников права в России.

Вместе с тем, понятие «форма (источник) права» используется при изучении правовых явлений настолько часто, что проблема его адекватного понимания и применения является особенно злободневной. Как изучение всеобщих свойств и признаков права, так и описание мирового правового пространства или правовой системы отдельного государства невозможны без применения рассматриваемой категории.

Необходимо учитывать, что решение вопросов, касающихся понятия «формы права» производно от решения проблем правопонимания и определения самого понятия права. От того, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он, скажем, позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах и источниках права.

Изучение форм права, совершенно справедливо замечает Д.А. Керимов: «имеет чрезвычайно важное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права, но также и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни: общеобязательность, нормативность, степень юридической силы правовых актов, методы и способы правового регулирования общественных отношений и т.д. Многообразие форм права предполагает определение их общего понятия, на основе которого окажется возможным вскрыть особенности и назначение каждого из них».

Таким образом, важность и актуальность этой проблемы и обусловили выбор темы автором данной выпускной квалификационной работы.

Целью выпускной квалификационной работы является комплексное исследование понятия, основ классификации форм права и проблемы развития их системы в современной России. Данная цель достигается посредством решения следующих задач:

- рассмотреть сложившиеся представления о формах и источниках права в рамках наиболее распространенных правовых теорий;

- проанализировать и соотношение категорий «форма» и «источник» права;

- охарактеризовать особенности отдельных форм права;

- исследовать проблему развития системы форм права в современной России.

Объектом исследования являются общественные отношения, упорядоченные посредством правовых норм, образующих в своей совокупности, формы (источники) права.

Предмет исследования - нормы законодательства и положения правовой доктрины, характеризующие формы права.

Методологическую основу исследования составляет диалектико-материалистический метод познания объективной действительности и основанные на нем общенаучные и частнонаучные методы (анализ, синтез, обобщение, индукция, дедукция, логический, системно-структурный, сравнительно-правовой).

форма право источник теория

1. Понятие и виды форм права

1.1 Соотношение категорий «источник права» и «форма права»

Считается, что термин «источник права» впервые был введен в научный оборот древнеримским мыслителем Титом Ливием, который называл Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права (fons omnis publici privatique juris). С этих пор проблема единообразного понимания сущности источника права как базовой категории юриспруденции стала непреходящей.

А.А. Рубанов обращает внимание на то, что понятие «источник права» принадлежит к группе правовых дефиниций, которые по своей сути представляют собой метафоры. Б.Н. Топорнин также отмечает метафорический, образный характер понятия «источник права», а то, что оно стало общепринятым, предлагает рассматривать как некую конвенциональную условность.

Другие авторы, в частности, М.С. Студеникина видят термин «источник права» условным, обозначающим «формы, с помощью которых государственная воля становится юридической нормой».

Причины определенной условности термина «источник права» можно отыскать, прежде всего, в семантической многозначности самого слова «источник». В русском языке под источником понимается то, что дает начало чему-либо, откуда исходит что-нибудь; письменный документ, на основе которого строится научное исследование; вообще всякое начало или основание, корень и причина, исходная точка, запас или сила, из которой что-то истекает и рождается, происходит.

Применительно к объяснению правовых явлений и процессов слово «источник» можно понимать и как причину возникновения того или иного правового явления, и как определенный документ, правовой акт, который содержит нормы права или санкционирует применение неписаных норм права. (В последнем случае следует говорить о «форме» права).

Неоднозначность толкования понятия «источник права» возникает также по причине одновременного обозначения с помощью единого термина содержательных (материальных) и формальных источников права. Так, в юридической доктрине исторически сложилось понимание источников права в материальном смысле - социально-политические причины, условия возникновения права и определяющие его содержание, и в формально-юридическом смысле - внешние формы выражения права, придающие ему характер официальных правовых норм (нормативные правовые акты, договоры нормативного содержания, санкционированные обычаи, судебные и административные прецеденты). Деление источников права на материальные и формально-юридические принято и в зарубежной доктрине.

В истории правовой мысли и на современном этапе развития представлений о праве можно встретить разнообразные подходы к объяснению сущности и природы источников права.

Так, дореволюционный правовед Ф.В. Тарановский использует термин «источник права» в трех значениях: как источник познания права, как источник права в материальном смысле (фактор, обусловливающий возникновение права) и как источник права в формальном смысле (закрепление права в позитивных предписаниях). Советский ученый Н.Г. Александров понимает под источниками права факты, которые непосредственно обусловливают отличие правовых социальных норм от неправовых и определяют специфику права (акты государственной деятельности, устанавливающие правовые нормы или санкционирующие в качестве таких норм иные социальные нормы)».

В.С. Нерсесянц называет источниками права как социальные факторы, определяющие содержание правовых норм, и государство как ту силу, которая творит право, так и источники информации о праве. А.Б. Венгеров представляет более узкое понимание источника права - как объективированного закрепления и проявления содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и других источниках. С.С. Алексеев высказывает похожую точку зрения, он считает источником права исходящие от государства или признанные им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного значения. В.П. Малахов поддерживает общее и образное понимание смысла источника права как продукта действия права, его воспроизводящей величины.

Некоторые правоведы, проводя многоаспектный анализ явлений юридической жизни, допускают дальнейшую группировку источников права по различным основаниям. Так, Р. Кросс утверждает, что, если имеются правообразующие или первоначальные принципы, по значению которых можно установить, является ли конкретная норма правовой, то источники права можно разделить на первоначальные и производные. Ученый проводит различие также между источниками права, имеющими обязательную силу, и источниками права, имеющими убеждающее значение. А.И. Рябко и О.Н. Василенко отмечают, что в зависимости от того, что является основанием классификации - природа, характер, содержание или формы выражения права, источники права можно подразделять на реальные и формальные, первичные (материальные, социальные, экономические) и вторичные (формально-юридические). Р.А. Ромашов предлагает разграничивать в формально-юридическом смысле источники права на основные и производные, первичные и вторичные. Основными и первичными источниками права, по его мнению, следует признавать нормативные правовые акты; производными - прецеденты толкования или нормативные интерпретационные акты (постановления Президиума Верховного Суда РФ, интерпретационные акты Конституционного Суда РФ), которые действуют на основании и в связи с интерпретированным актом; вторичными источниками предлагается считать международные акты, нормативные договоры и правовые обычаи (действуют в той мере, в какой это позволяет им первичный источник права - нормативный правовой акт). Т.В. Гурова выявляет в объеме понятия «источник права» три условно выделяемых элемента класса источников права: способ бытия людей, государство, акты, содержащие нормы права, и в соответствии с этим называет три качественно различных уровня источников права - генетический, политический и документальный.

Таким образом, категории «источник права» и «форма права» тесно связаны между собой, в правовой теории оба понятия либо признаются равнообъемными, либо категорично разграничиваются.

Как уже отмечалось выше, некоторые правоведы различают внешнюю (внешняя форма выражения правовой нормы) и внутреннюю (внутреннее устройство правовой нормы) формы права. Подобная дифференциация позволяет отождествлять понятия «источник права» и «форма права» в формально-юридическом смысле как внешнюю форму объективизации правовой нормы, однако в материальном смысле данные категории являются разнопорядковыми. Так, по мнению Л.А. Морозовой, в качестве источников права могут выступать не формы внешнего выражения права, а те социальные факторы и явления действительности, которые служат «базой процесса зарождения правовых норм». Главную причину отождествления источника и формы права в отечественной доктрине ученые находят в особенностях широко распространенного ранее нормативного типа правопонимания (где источником права признается сама норма), а также в сведении источника права к государственной воле.

Проблема соотношения источника и формы права решается разными путями. Так, некоторые ученые считают целесообразным заменить понятие «источник права» понятием «форма права»; другие предлагают обозначать термином «источник права» источники права в материальном смысле, а юридические (формальные) источники права называть источниками правовых норм (источниками норм права). Однако при этом авторы последнего подхода не объясняют, в каком виде, кроме правовых норм, объективно может существовать право. В этой связи понятия «источник права» и «источник норм права» являются по своей сути тождественными.

С другой стороны, можно расценивать обычаи, законы и другие формы права не в качестве способов распознавания уже готового права, а в качестве одного из необходимых факторов образования права, его источника (в виде формы, в которую облекается правовая норма). В этом понимании толкование дефиниции «источник права» приобретает «материальный» характер.

Иванюк О.А. отмечая определенную схоластичность существующих споров относительно рассматриваемой проблемы, предлагает «…отказаться от смешения понятий «форма права» и «источник права» и методологически, в целях единообразного понимания категорий науки общей теории права, с определенной долей условности применять понятие «источник права», которое является не только давно сложившимся в юриспруденции, но и позволяет более полно, адекватно характеризовать особенности причин возникновения и форм существования права во всем их многообразии и взаимосвязи».

Однако, большинство авторов признают, что терминологические споры, связанные с отождествлением понятий источника и формы права, отнюдь не всегда схоластические, но недопустимо ни сводить право к формам его выражения, ни отрывать его от этих форм, ибо спектр проявления значений этих понятий не ограничивается рассмотрением вышеуказанных терминов в строго «юридическом смысле слова».

По мнению А.Ю. Калинина и С.А. Комарова главные отрицательные моменты, связанные с отождествлением понятий источника и формы права, проявляют себя в следующем.

Во-первых, несмотря многозначность и неопределенность этих терминов, они имеют разную этимологическую природу, а именно: источник характеризует происхождение, генезис какого-либо явления, своего рода его «производящее начало»; форма же характеризует способ организации содержания, его внешнее проявление. В связи с последним необходимо заметить, что деление формы на внутреннюю - как совокупность способов образования нормы и объединения их в систему и внешнюю - как способ возведения формирования, «документирования» государственной воли - не имеет под собой существенного основания.

Если признать, что содержанием выступает сама норма права, то понятие внутренней формы права включает в себя четыре самостоятельных явления (причем, несомненно, более основательно проработанные) общей теории государства и права: структура нормы права (отображает строение, устройство первичного и уникального элемента права), система права (отражает взаимовлияние норм, распределение их по отраслям и институтам) отражают «статику», а правотворчество и систематизация - состояние динамики права.

Деление формы на внешнюю и внутреннюю, таким образом, устраняется, и внешняя форма сводится к форме права как понятию, отображающему набор способов фиксирования уже произведенных источником права норм. В этом случае под формами права и следует понимать юридический прецедент, нормативно-правовой акт, правовой обычай и нормативный договор.

Во-вторых, отождествление источника и формы права приводит к необходимости совместного рассмотрения совершенно разных по своей природе явлений, начиная от источника (формы) как материальных условий жизни общества, включая формально-юридический смысл этих терминов, и заканчивая источником (формой) в плане познания истории развития права. Найти общие основания для объединения вышеописанных явлений вряд ли представляется возможным, поскольку данные явления относятся, по сути дела, к разным уровням познания, а именно к научному, т.е. формально-юридическому аспекту вопроса (формы права), и философскому - вопросы генезиса, происхождения права (его источник).

Таким образом, в рамках указанной проблемы наблюдается «смешение» вопросов философии права с вопросами общей теории государства и права, что, как представляется, вряд ли будет способствовать эффективному решению этих вопросов.

Разграничив источник и форму как соответственно происхождение и образование права, нетрудно заметить, что при нормативном подходе (где источником является сама норма), а также при сведении источника к исключительно государственной воле рассматриваемые понятия действительно совпадают, в чем и видится главная причина отождествления источника и формы в отечественной правовой мысли.

В то же время, существование источника права в качестве самостоятельной категории философии права может оказаться эффективным для решения одного из основных вопросов философии права - соотношения естественного и позитивного права.

О роли и значении категории источника права неоднократно говорилось представителями русской дореволюционной правовой мысли. В частности, Н. Чижов, отмечая значение источника права, писал, что «на пути отыскания источника права человек подходил к более или менее ясному пониманию права. Так что разрешение вопроса об источнике права шло (и будет идти) в связи с определением понятия права. Определить же понятие права, значит, усвоить право. Вот почему вопрос об источнике права может быть сведен на вопрос об усвоении, определении человеком права».

Б.А. Кистяковский и Н.М. Коркунов говорили, что изучение права и всего того, что с ним связано, дает различные сведения, которые посредством правил формальной логики могут быть сведены в понятия, однако последние выражают в концентрированном виде лишь то, что мы знаем о предмете, «поэтому научно обосновано не одно, а несколько понятий права». При этом Н.М. Коркунов, приводя основные положения в воззрениях на право, требует различать: а) определение права по содержанию; б) определение права по источнику; в) определение права, исходя из принудительного характера норм. Причем определение права по источнику представлялось ему более эффективным, чем по содержанию.

Советский период истории ни по числу публикаций, ни по отношению марксистско-ленинской философии к генезису какого-либо явления (в том числе государству и праву) в плане его значения для уяснения сущности не может считаться ущербным. Однако рассмотрение источника права лишь в узком формально-юридическом значении означало, по сути дела, его сведение к понятию формы (которое в свою очередь было разработано весьма основательно).

Отдельные изменения, произошедшие в постсоветский период в теории источников права и в определении их понятия, носили в основном или косметический (применительно к прежним, строго позитивистским подходам к праву и его формам), или же достаточно общий, философско-поисковый (применительно, в частности, к активно развиваемой в последние годы теории различения и соотношения права и закона) характер.

Суть этих поисков сводится следующему: в рамках развиваемой концепции различения права и закона и их соотношения обращалось внимание на то, что «формы существования антиправового закона не могут быть признаны формами существования права»; что «подмена правового неправовым законом означает, что место правовых форм и явлений занимают соответствующие фабрикации произвольного закона»; что «такая подмена искажает как логику соотношения сущности права с формами ее проявления (осуществления), так и характер взаимосвязей между самими этими правовыми формами (правовыми явлениями)» и что «без понимания права как всеобщей формы и равной меры свободы индивидов» нельзя глубоко осмыслить проблематику, касающуюся «творческой, правосознательной направленности либеральной концепции правопонимания».

Термин «источник права» может использоваться в материальном или в формально-юридическом смысле. «Материальные источники права» предполагают изучение комплекса явлений, находящихся вне правового поля, но обладающих потенциальной возможностью воплотить принцип нормативности, имманентно присущий человеческому сообществу, в виде правовых норм. «Формально-юридические источники права», напротив, предполагают анализ уже объективно существующих нормативных установлений, в зависимости от особенностей процесса своего создания, нашедших выражение в формах нормативного правового акта, обычая, прецедента, договора и пр. Соответственно категория «источник» права в ее формально-юридическом смысле тождественна категории «форма» права.

1.2 Сущность и виды форм права

В отечественной и зарубежной литературе по вопросу о понятии формы права, так же как и по проблемам определения понятия самого права, высказано множество различных точек зрения и суждений. Причем, если одни из них касались формы права в целом, то другие - форм отдельных его составных частей (норм, отраслей, институтов).

При выработке общего понятия формы права, как отмечает М.Н. Марченко, важно учитывать такие постулаты правовой теории, как признание того, что форма права, как и само право, многогранна и многозначна, форма права не существует сама по себе, в отрыве от ее социальной сущности и содержания, по законам формальной логики «форма» права выступает парной категорией по отношению к «содержанию» права, форма права является постоянно развивающимся, динамичным правовым явлением.

А.М. Васильев категорией «форма права» обозначает форму реального выражения и объективизации государственной воли господствующего класса, выраженной в нормах права.

Некоторые авторы рассматривали, например, в качестве «двух основных форм права», к которым «причислялись» и с помощью которых упорядочивались нормы права, основные направления (теории) и подходы к праву (позитивное право и естественное право). В данном случае термин «форма права» явно использовался слишком широко, не по прямому назначению, хотя вполне справедливо подчеркивалось, что форма (источник) права не должен смешиваться с «источниками правоведения» или «источниками нашего познания о праве».

Другие авторы высказывали мнение, согласно которому «в качестве формы выражения права выступает юридическая норма». При этом пояснялось, что юридическая норма появляется как внутренняя форма права, «сообщающая ему общеобязательность», и что в качестве внешней формы права выступают «нормативные акты государства». Последняя определяет «место данной нормы в общей системе их соподчинения».

Еще задолго до появления этой точки зрения было сформулировано разделяемое и поныне многими теоретиками права положение о том, что правовая норма - «это не форма права, а самое право».

Подвергая критическому анализу суждение о норме права как его форме, А.Ф. Шебанов замечал: «Если согласиться с утверждением, что юридическая норма - форма права, то, логически рассуждая, нужно признать, что право по отношению к норме выполняет функции содержания. Но право есть совокупность норм. Тем самым выходит, что целое выступает как содержание по отношению к своей части». Наконец, заключал автор, если признать правовую норму формой права, то «надо сделать вывод, что право как совокупность норм включает в себя только формы…».

Рассматривая в плане выяснения понятия «форма права» мнение о норме права как о его (внутренней) форме, М. Марченко обращает внимание на то, что, «…во-первых, норма права, являясь одной из его многочисленных микрочастей, ни теоретически, ни тем более практически не может выступать в качестве формы всего права в целом. Она может восприниматься (на структурно-организационном уровне) лишь как форма «заложенного» в нее правила поведения, а точнее - конкретная модель требуемого от юридических и физических лиц поведения. А во-вторых, никакая отдельно взятая норма не может претендовать на внутреннюю организацию всего нрава и называться его внутренней формой. Таковой может считаться лишь (чтобы быть точным) система норм, рассматриваемых в структурно-организационном аспекте и подразделяемых в зависимости от наработанных в юридической науке критериев на правовые институты, отрасли права, подотрасли и т.д. Система же норм с позиций «заложенных» в них правил поведения, составляющих их внутреннее содержание, может и должна одновременно рассматриваться в качестве содержания всего права».

Подобно тому, как в отдельно взятой правовой норме следует различать, какое в ней установлено правило поведения (содержание), как это правило поведения структурно организовано (внутренняя форма), и в праве, выступающем в виде единого целого, образованного в результате взаимосвязи и взаимодействия существующих в той или иной стране (национальная правовая система) норм, следует различать систему правил поведения (содержание права) и структурную организацию этой системы правил (внутреннюю форму права, или, что одно и то же, согласно общепринятой терминологии, систему права),

Наряду с названными точками зрения и подходами к определению понятия формы права в научной литературе высказывались и многие другие суждения. Одним из наиболее распространенных и устоявшихся среди них в советский период было мнение, согласно которому под формой права понимаются: а) внутренняя организация права, порождаемая, в конечном счете, отражением в волевом содержании права экономического строя общества на данном этапе его развития, и б) принятая в данном обществе форма выражения нормативной государственной воли правящего класса (а в социалистическом обществе - всего народа). Соответственно, в первом случае речь шла о внутренней форме права, а во втором - о внешней форме.

И сегодня, среди авторов, занимающихся проблемами определения понятия права и его форм, по-прежнему дискутируются вопросы о норме как о форме или как о содержании права, о соотношении формы права с сущностью и содержанием права, о подразделении форм права на внутренние и внешние формы, о значимости такого деления и др.

Следует отметить, что форма права характеризует связь права с государством как способ выражения государственной воли или как способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила. С помощью формы, право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т.д. Это понятие формы имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы.

Решая вопросы, непосредственно связанные с разработкой общего понятия форм права, которое было бы применимо в пределах любой правовой системы и правовой семьи, нужно, как представляется, исходить из следующих, выработанных правовой теорией и многократно подтвержденных юридической практикой постулатов.

Первое. Необходимо учитывать то, что форма права, как и само право, весьма многогранна, многослойна и многозначна.

Каждая форма права непременно имеет свой философский аспект, заключая в себе и широко используя признаки и черты, присущие ей не только как юридической, но в определенном смысле и философской категории. Следует заметить, что форма права, будучи юридической категорией, ведет свое логическое начало от формы как общефилософской категории и весьма тесно переплетается с ней. При этом, последняя определяется как «способ существования и выражения содержания» рассматриваемой материи, способ организации, выражения внутренней связи, способ взаимодействия элементов и процессов между собой, с внешними условиями, с окружающим миром и т.д.

Кроме того, каждой форме права помимо философского аспекта присущ и социологический аспект, она отражает те или иные сложившиеся в данном обществе социальные условия. В каждой из них к тому же присутствуют одновременно определенные формально-юридический, «филологический» и некоторые другие аспекты.

Формально-юридический и «филологический» аспекты могут проявляться, в частности, в особенностях внешнего выражения той или иной формы права, например, в писаном либо неписаном характере того или иного юридического акта и его соответствующей формы. Так, если применительно к континентальному праву общий объем писаного права имеет тенденцию к преобладанию над объемом неписаного права, то в Англии все обстоит как раз наоборот. Это происходит потому, что большую часть законодательства Англии составляют судебные прецеденты, а не акты, исходящие от законодательных органов.

Второе. В процессе определения понятия формы права важно учитывать, что она, будучи в методологическом плане неразрывно связанной с «формой» как философской категорией, «производной» от нее, в теоретическом и практическом плане выступает в качестве парной категории по отношению к «содержанию».

Это означает, что, по сравнению с другими философскими и правовыми категориями, форма и содержание, во-первых, находятся в наиболее тесной, диалектической связи и взаимодействии друг с другом, дополняют друг друга. Хорошо известен в связи с этим постулат Гегеля о том, что при рассмотрении характера отношений между формой и содержанием крайне важно «не упускать из виду, что содержание не бесформенно, а форма в одно и то же время содержится в самом содержании, и представляет собой нечто внешнее ему».

Бесспорно в этом отношении утверждение, что как любая субстанция, включая правовую, не может быть отделена от содержания, так и «содержание не может быть отделено от формы». Подобное отделение может существовать лишь в мышлении, в понятии, но никак не в реальности. «Субстанция только тогда становится содержательной, если она оформлена. Форма не только соотносится с тем, что она оформляет, но и является необходимым атрибутом субстанции как ее целостность и тотальность, как ее тождественность самой субстанции, как ее определенность, ее энергия, как условие возможности и направленности развития».

И, в-третьих, форма права и его содержание в качестве парных категорий находятся не только во взаимной связи и взаимодействии друг с другом, но и одновременно проникают друг в друга, переходят друг в друга. В переводе с философского на простой прагматический язык это означает, что одна и та же форма права по отношению к одним явлениям правового характера может выступать и в действительности выступает в своем изначальном назначении - формы, а по отношению к другим - содержания. И наоборот.

Четвертое. При рассмотрении формы права весьма важным представляется иметь в виду, что форма права, а также и все иные его компоненты, не исключая содержания, являются постоянно развивающимся, динамичными явлениями.

Как отмечает М. Марченко: «В принципе форма права, равно как и любая другая форма, по своей природе, характеру и назначению, по сравнению с содержанием и иными компонентами права, тяготеет к стабильности, консерватизму и застою. Однако под воздействием постоянно изменяющегося содержания права и под влиянием окружающей его экономической, социально-политической и иной среды форма права тоже не остается неизменной, а постоянно развивается, видоизменяется и совершенствуется».

Различия, а нередко и противоречия, возникающие по мере развития экономики, общества и государства между более динамичным содержанием права и менее динамичными формами права, вызывают настоятельную необходимость в целях разрешения противоречий привести в соответствие форму права с его содержанием. Это достигается путем либо совершенствования старых форм, либо создания на их основе новых форм.

Особо следует отметить, что процесс взаимосвязи и взаимодействия формы права и содержания права - отнюдь не односторонний, а взаимный, двусторонний процесс. Применительно к праву данное положение означает, что не только его содержание, подвергающееся и формирующееся под постоянным воздействием окружающей его экономической, социально-политической и иной среды, оказывает активное влияние на форму права - на процесс ее возникновения и развития, но и форма права оказывает обратное активное воздействие на содержание права.

Организуя и «оформляя», так или иначе, систему правил поведения, составляющих содержание права, форма права, тем самым, создает условия для его стабилизации, закрепления и соответственно для его дальнейшего совершенствования и развития.

В то же время, представляется важным, в свете тех радикальных изменений, которые произошли за последние годы как в российском государственном и общественном строе, так и во всем мире и определенным образом отразились на сознании и восприятии людьми окружающего мира, не упустить из поля зрения эти изменения и своевременно внести обусловленные самой жизнью, объективно необходимые коррективы в прежние государственно-правовые представления. Речь идет, разумеется, не в последнюю очередь о наших прежних представлениях о праве и формах права - об их понятии, роли, значимости в жизни общества и государства и т.д.

В частности, исходя из общей, официально декларированной (в виде принципа «rule of law», теории правового государства, призывов к установлению «диктатуры закона» и т.п.) тенденции на повышение роли права в жизни общества и государства, вполне оправданным и целесообразным представляется акцентировать внимание, в процессе исследования права и его форм, не только на формах собственно самой правовой материи - формах права, но и на формах организации неправовых (экономической, социальной, политической и других) сфер жизни общества с помощью права - правовых формах.

В юридической литературе издавна указывалось на то, что следует разграничивать два внешне сходных, но, в сущности, совсем не одинаковых понятия: «форма права» и «правовая форма». Однако во многих научных исследованиях, как показывает их анализ, такое разграничение далеко не всегда последовательно проводилось.

Говоря о данных разновидностях форм по существу, необходимо отметить, что сходство этих форм заключается в следующем: а) они являются однопорядковыми явлениями и категориями, а именно формами; б) соотносятся с одним и тем же видом материи - с правовой.

Что же касается их различий, то они проявляются прежде всего в том, что у формы права и правовой формы - разные объекты воздействия и «организации»: форма права имеет дело непосредственно с самим правом, с правовой материей, организует правовую материю, в то время как правовая форма опосредует и организует неправовую материю. В повседневной жизни вторая выступает в виде правовой формы экономических, политических и иных отношений.

В связи с этим, форма права может быть определена как способ (прием, средство) внутренней организации и внешнего выражения права, а точнее, выражения содержащихся в нормах права правил поведения. Правовая же форма выступает в виде способа (приема, средства) опосредования и соответствующего воздействия права на экономику, политику, социальную сферу жизни общества и на другие сферы.

Говоря о различиях между формой права и правовой формой, необходимо также обратить внимание на то, что они в качестве общеправовых и одновременно общефилософских понятий и категорий («формы») соотносятся с разным «содержанием». Форма права представляет собой парные категории сугубо юридического содержания, в то время как правовая форма, опосредуя неправовую материю, сочетается с иным, неюридическим содержанием.

Совершенно справедливым поэтому следует признать утверждение, что когда говорят о правовых формах, то непременно имеют в виду «право как определенное социальное явление, отличающееся от иных идеологических форм, таких как: политика, нравственность, религия и т.п.», и что понятие «правовая форма» ориентируется «на право в целом, его место среди других идеологических явлений, его роль по отношению к экономическому базису общества».

В отличие от правовой формы форма права ориентируется по большей мере не на право в целом (хотя это также имеет место, ибо право по своей природе и характеру формально), а на его различные составные части в виде норм, институтов, субъективных прав и обязанностей, процессуальных форм и т.д. В результате подобной «ориентации» у любого национального права складывается не одна, а целая система взаимосвязанных между собой, взаимодействующих друг с другом и дополняющих друг друга форм. Каждая из них занимает свое, строго определенное место в системе форм, опосредующих содержание различных правовых компонентов и права в целом, и играет определенную роль в их организационном оформлении и внешнем проявлении.

Пребывая в указанном «организационно-оформленном» виде, со своими внутренними и внешними формами, опосредующими все его юридическое содержание, право выступает как относительно самостоятельное явление, «накладывающееся» на другие - экономические, политические и иные - неправовые явления и оказывающее на них регулятивное воздействие. Именно в таком аспекте право проявляется как форма (правовая форма) по отношению к любым неправовым объектам (неюридическому содержанию), полностью опосредуя их и активно воздействуя на них.

Вместе с тем, не следует упускать из виду, что право, имея свои собственные формы, свое особое содержание и будучи относительно самостоятельным, самоценностным явлением, может выступать и выступает не только в качестве формы экономических и других неюридических явлений, институтов и отношений. Одновременно оно проявляется и как форма духовного освоения действительности, как одна из форм не только отражения, но и освоения общественного бытия. Не требует доказательств тот очевидный факт, что окружающий нас многообразный мир познается не через одно лишь эстетическое, этическое и иное восприятие, но и сквозь призму существующих в том или ином обществе моральных стандартов, правовых институтов и норм.

Разумеется, речь притом идет об отражении и освоении действительности как через правовые формы, играющие в данном процессе немаловажную роль, так и через другие, неразрывно связанные с ними правовые компоненты, в частности, через сущность права, содержание права и др.

Особую значимость в рассматриваемом процессе имеют формы права. Внешние формы дают представление о том, как, каким способом отражается в праве окружающая его материальная и иная среда и, одновременно, в самом общем виде, какая это среда. Вполне понятно, например, что рыночная среда порождает одни формы права и консолидирующие правовой массив принципы, а нерыночная государственно организованная экономическая среда - совсем другие внешние формы права и принципы.

Аналогично обстоит дело и с внутренними формами: организационными структурами права и его отдельных составных частей. подобно внешним формам, они не только формируют общее представление о том, как отражается в структуре и содержании права окружающая и влияющая на него среда, но и позволяют в определенной мере узнать, какая это среда.

Разница между названными видами форм права с точки зрения их влияния на процесс освоения действительности заключается в том, что если внешние формы способствуют созиданию определенного представления о ней, отражая такую действительность в себе и выражая различные правовые веления вовне, то внутренние формы делают то же самое, отражая эту действительность через содержание права и одновременно «организуя» само право.

Таким образом, «формы права это исходящие от государства или признаваемые им официально-документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения. Формы права, следовательно, представляют собой единственное «место пребывания» юридических норм, резервуар, в котором юридические нормы только и находятся и откуда мы их черпаем».

2. Система форм права в современной России

2.1 Правовой обычай в системе российского права

Исторически, первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства правовой был обычай - правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Обычаи - требования, подкрепленные длительной традицией.

Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская Правда) - это сборники правовых обычаев.

«Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права. К основным чертам правового обычая и обычного права в целом относятся: стихийность и спонтанность возникновения; ритуальность; казуистичность; традиционность. Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах, обрядах».

Вряд ли верно полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор.

Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства.

Примеры такого признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации. В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения сроками, обычно принятыми в порту погрузки. Аналогичное правило установлено в ст. 132: «Размер платы, причитающейся перевозчику за простой судна в течение контрсталийного времени (демередж), определяется соглашением сторон, при отсутствии соглашения согласно ставкам, обычно принятым в соответствующем порту…»

Правовой обычай - обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности, общепринятой морали и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает. Согласно древним обычаям цыган, труп человека тревожить нельзя ни под каким видом. Известны случаи, когда препятствуют проведению судебно-медицинских экспертиз тел убитых сородичей. Понятно, что такой обычай не может быть воспринят современным российским уголовно-процессуальным законодательством.

Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Правовой обычай может действовать и с «молчаливого» согласия законодателя. Очевидно, более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например при регулировании внешней торговли. Но вряд ли прав С.Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая.

Отечественное законодательство допускает и признает использование в юридической практике обычаев. Государство санкционирует путем отсылки лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в ранее действовавшем УК России были статьи, запрещающие такие «пережитки родового быта и феодально-байского отношения к женщине», как калым за невесту, похищение ее, многоженство.

Роль обычая в различных отраслях права неодинакова. В конституционном праве сфера его действия ограничена, а в гражданском, семейном, торговом, земельном - значительна. Велика, например, роль обычая как одного из источников формирования конституционных норм о правовых символах, о праздничных днях. Согласно мировой парламентской практике первое заседание парламента (или его палаты) нового созыва открывает старейший по возрасту депутат. Ныне эта норма права, возникшая на основе обычая уважения старших, зафиксирована применительно к работе Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации (ч. 3 ст. 99 Конституции РФ).

Правовой обычай - правила поведения, к которым дана отсылка в законе. Когда содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, вряд ли верно считать юридическим источником обычай. Источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая.

Развитие права России вряд ли должно идти по пути официального исключения обычаев из системы источников права. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

Доказательством справедливости такого вывода может служить ст. 5 Гражданского кодекса РФ «Обычаи делового оборота», в которой установлено: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Применение обычая предусмотрено и Семейным кодексом РФ. В законодательстве России используется и другой, термин - торговый обычай. Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в определенном документе, хотя нередко такие документы имеются. В РФ публиковались сборники обычаев многих морских портов и обычаев в области внешней торговли.

Обычаи делового оборота должны регулировать предпринимательские отношения, если нет соответствующего закона. Пока они только складываются, и потому для того, чтобы приводить примеры их, комментировать действие, требуется время.

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права.

2.2 Нормативно-правовой акт - основной источник права в России

«Нормативно-правовой акт есть письменный документ, принятый управомоченным субъектом права (государственным органом, местным самоуправлением, институтами прямой демократии), имеющий официальный характер и обязательную силу, выражающий властные веления и направленный на регулирование общественных отношений».

Данное определение позволяет выделить следующие признаки административно-правового акта:

1) Нормативно-правовые акты есть результат правотворческой деятельности компетентных органов и должностных лиц государства, а также уполномоченных на то общественных объединений и организаций.

2) Нормативно-правовой акт есть письменный документ определенного рода, обладающий особой формой выражения содержащейся в нем информации. Это - структуризация текста акта и его построение по правилам юридической техники (главы, статьи, нормы и т.п.), формулирование правил поведения длительного или разового характера, нормативный язык, использование специфически юридических понятий и терминов, соблюдение обязательных реквизитов, свойственных каждому акту.

3) Нормативно-правовые акты содержат в себе общеобязательные правила поведения (нормы).

4) Содержащиеся в нормативно-правовых актах предписания, являются выражением государственной воли;

5) Нормативно-правовые акты принимаются и реализуются в особом процессуальном порядке.

6) Нормативно-правовые акты имеют строго определенную документальную форму (закон, указ, постановление и т.д.).

7) Нормативно-правовые акты направлены на регулирование наиболее типичных, массовых отношений, в то время как акты применения норм права касаются в основном лишь конкретных жизненных случаев, ситуаций, обстоятельств.

8) Нормативно-правовые акты рассчитаны на постоянное либо длительное действие, тогда как правоприменительные акты - на однократную реализацию.

9) Нормативно-правовые акты обладают общеобязательностью. Это значит, что акт официально признан государством и его институтами. Его обязаны исполнять физические и юридические лица, которым он адресован.

10) Нормативно-правовой акт есть звено в реальной жизни права - правосознание, установки, правовые потребности, правоцелеполагание, правотворчество, правореализация, юридические действия и состояния. Это - своего рода постоянно возобновляемый «правовой цикл», и правовой акт служит его импульсом, выполняя роль как ее цели, так и средства. Наиболее же отчетливо его предназначение выявляется по завершении процесса правотворчества, когда акт выступает в качестве его «конечного продукта». Действие, применение, исполнение правового акта служат его практической реализации и воплощению норм, предписаний, поручений, установлений в реальной действительности.

Большой удельный вес нормативно-правовых актов в современных правовых системах, по сравнению с другими формами права, связан, прежде всего, с повышением роли государства в регулировании общественно значимых отношений. Кроме того, широкому использованию нормативно-правовых актов «помогают» их следующие качества:

- способность централизованно регулировать различные отношения;

- способность быстро реагировать на изменения потребностей общественного развития (нормативный акт может быть издан или изменен достаточно оперативно);

- четкость и доступность изложения предписаний, выраженных в правовом акте, позволяет проводить единую политику, не допускать произвольного толкования и применения норм;

- документально-письменная форма нормативно-правовых актов позволяет непосредственно и оперативно знакомить с их содержанием население;

- нормативно-правовые акты, как правило, определенным образом систематизированы, что позволяет легко осуществлять поиск нужного документа для применения или реализации.

Перечисленные признаки и особенности нормативно-правовых актов позволяют отличать их от индивидуальных и интерпретационных актов.

«Индивидуальные правовые акты - это акты государственных органов, негосударственных организаций, должностных лиц, выражающие решение по конкретному юридическому делу (приговор или решение суда, приказ руководителя предприятия или учреждения и др.). Индивидуальные акты - это акты применения права, поэтому их называют еще правоприменительными. Они имеют, как правило, разовое применение, адресуются конкретным лицам или организациям и обязательны для исполнения только ими».

В отличие от индивидуальных, нормативные правовые акты имеют общеобязательный характер и отличаются неконкретностью результата, т.е. обязательны не для отдельного конкретного лица, а для всех субъектов, на которых они распространяются. Действуют нормативные правовые акты относительно долгое время и не исчерпывают себя фактами их применения - применяться они могут бесчисленное множество раз при наличии необходимых для этого предпосылок.