Коммерческая концессия в России

Размещено на http://www.allbest.ru/

Факультет юриспруденции очной формы обучения

Выпускная квалификационная

(дипломная) работа

Коммерческая концессия в России

Санкт-Петербург

2007

Введение

Предметом исследования настоящей работы являются общественные отношения, урегулированные положениями действующего гражданского законодательства Российской Федерации о договоре коммерческой концессии, по сути являющегося аналогом так называемого договора «франчайзинга» за рубежом.

Франчайзинг - явление, которое сложилось исторически и прочно закрепилось в законодательстве развитых стран под воздействием потребностей экономического развития. По договору франчайзинга во всем мире вот уже много лет успешно работают и развиваются целые сети предприятий в области общественного питания, спорта, медицины, информационных технологий и в других сферах предпринимательской деятельности.

Популярность коммерческой концессии (франчайзинга) связана с тем, что данный правовой институт позволяет работать под чужим хорошо известным «именем», пользуясь чужими секретами и методами производства, сбыта, а также чужим товарным знаком (знаком обслуживания), фирменным наименованием, коммерческим обозначением, оставаясь при этом самостоятельным и независимым субъектом предпринимательской деятельности.

Со времени принятия части второй Гражданского кодекса Российской Федерации договор коммерческой концессии (франчайзинга) пользуется все большей популярностью и в российской правоприменительной практике. Российская Федерация, являясь на данном этапе страной с интенсивно развивающейся экономикой, несомненно, не могла не перенять у Запада один из крайне перспективных методов ведения бизнеса.

Целью настоящей работы является исследование всей многогранности общественных отношений, складывающихся между субъектами в сфере предпринимательской деятельности по поводу передачи и использования комплекса исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и регулируемых положениями действующего гражданского законодательства России о договоре коммерческой концессии, анализ предпосылок появления в системе отечественного права данного договора, уяснение места и роли договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров по российскому праву, выявление наиболее распространенных проблем, возникающих у контрагентов по договору коммерческой концессии в ходе применения данного договора на практике, а также прогнозирование дальнейшего развития института коммерческой концессии (франчайзинга) в России.

Для достижения указанной выше цели настоящая работа предполагает обобщение, комплексное изучение и анализ положений действующего законодательства Российской Федерации, регулирующего отношения, складывающиеся между сторонами по договору франчайзинга (коммерческой концессии), а также осмысление теорий и мнений различных специалистов, занимающихся исследованием в данной области.

Таким образом, представленная дипломная работа состоит из двух глав, выделение первой из которых имеет своей целью раскрыть исторические предпосылки развития договора франчайзинга в западных странах в один из самых перспективных и часто применяемых на практике договоров, а также причины и целесообразность появления указанного правового института в отечественном законодательстве, а вторая - проанализировать место и роль договора коммерческой концессии в современной системе гражданского права России, а также обозначить ряд довольно серьезных проблем в практическом применении данного договора и попробовать спрогнозировать варианты дальнейшего развития института коммерческой концессии в России.

Глава 1. Коммерческая концессия как заимствованный у зарубежных стран договор

§1. Исторические предпосылки развития и анализ применения договора франчайзинга в зарубежных странах

Среди международных коммерческих контрактов договор о франчайзинге является одним из наиболее распространенных. Многолетняя практика его применения в развитых странах убедительно доказала чрезвычайную деловую эффективность договора франчайзинга, которая связана с идеей тиражирования по определенной технологии проверенных практикой концепций бизнеса.

Существует мнение, что возникновение франчайзинга относится, по крайней мере, к средневековью Гончаров П.А. Проблемы развития договора коммерческой концессии (франчайзинга) в России // Актуальные проблемы права. Сборник научных трудов. Выпуск 3. - М., 2001.. В Оксфордском словаре английского языка указано, что «franchising» - это все права и свободы епископатов, пожалованные королевской короной в 1559 году, а «franchises» - это ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли Новосельцев О.В. Франчайзинг: история развития, правовое регулирование, оценка // Финансовая газета. - 1999. - № 18..

В то время феодал мог предоставить другому человеку права устраивать рынки или ярмарки, организовывать различные перевозки и выставлять на обозрение работы, традиционно выполнявшиеся профессиональными и ремесленными гильдиями. В средневековье правительство часто предлагало высокопоставленным лицам лицензию, или франшизу, дававшую им право на утверждение гражданского закона или установление и сбор налоговых податей. Получивший лицензию - франчайзи - платил франчайзору определенную сумму из доходов от налогов, чтобы получить поддержку и защиту правительства. Таким образом, монархии контролировали территории, давая им свою защиту за определенную плату. Некоторые утверждают, что франчайзинг изобрела королева Испании, когда она в 1492 году дала Христофору Колумбу «франшизу» на развитие торговли с Новым Светом.

В наиболее типичной форме франчайзинг проявился в британской системе «связанных домов», которая использовалась пивоварами в 1800-х годах для поддержания нужного объема продаж. В обмен на предоставленный заем или аренду имущества пивовар получал постоялый двор как рынок сбыта своего пива и спиртных напитков Новосельцев О.В. Франчайзинг: история развития, правовое регулирование, оценка // Финансовая газета. - 1999. - № 18. .

Первыми на рубеже XX века франчайзинг стали использовать производители безалкогольных напитков. Отказавшись от расходов на транспортировку готового продукта, они предпочли продавать свои запатентованные сиропы и концентраты или их формулы вместе с правом производства из них фирменных напитков. Дополнительным фактором послужило то, что в те годы только начиналась практика разлива напитков в бутылки и скептически настроенные производители опасались вкладывать средства в строительство необходимых производственных площадей, предоставив возможность рискнуть своим франшизополучателям. Инициатором в 1899 году стала компания «Coca-Cola», а в начале века ее примеру успешно последовали «Пепси», «Доктор Пеппер» и «Роял Краун». Однако новая форма разлива быстро прижилась, а широкое применение получила, в основном, благодаря использованию картонных упаковок по шесть бутылок, которые популярны за рубежом до сих пор.

Сегодня термин «франшиза» относится обычно к отношениям в бизнесе, в которых франчайзор обучает франчайзи всему процессу данного бизнеса, включая внешний облик фирмы, продажи, маркетинг, инвентарь и контроль за ним, бухгалтерию и управление персоналом.

Преимущества концепции франчайзинга были подтверждены после Второй Мировой войны в ресторанной и гостиничной индустриях. Первый серьезный прорыв во франчайзинге произошел в 50-х годах, когда большой успех в США имели франшизы известных ресторанов быстрого питания. В 1955 году возникла классическая франшиза - «МакДоналдс». В то же время была основана компания «Кентуки Фрайд Чикен» (KFC), а в 1959 году «International House of Pancakes» начал продажу завтраков во франчайзинговой сети. Таким образом, в 1950-е годы ресторанная индустрия начала свою революцию, последствия которой сегодня мы принимаем как должное.

В 1960 году в США была образована Международная ассоциация франчайзинга (IFA). В течение более 30 лет IFA играет значительную роль не только в США, но и во всем мире в процессах поддержки и развития франчайзинга. Наряду с IFA в Европе в 1972 году была образована Европейская федерация франчайзинга (EFF), членами которой являются национальные ассоциации франчайзинга европейских стран.

По договору франчайзинга - franchising - (также франшизинг, льготное предпринимательство, коммерческая концессия): одна сторона (франчайзор, правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (франчайзи, пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности франчайзи (пользователя) комплекс исключительных прав (франшизу), принадлежащих франчайзору (правообладателю), в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение франчайзора (правообладателя), на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Мировой опыт ведения бизнеса по методу франчайзинга определил его основные виды:

§ Товарный франчайзинг - взаимоотношения сторон франчайзинга в сфере торговли, при которых франшизодатель передает, а владелец франшизы получает эксклюзивное право, ограниченное конкретной территорией, на реализацию под торговым знаком франшизодателя выпускаемой им продукции.

§ Производственный франчайзинг - отношения в рамках договора франчайзинга, которые дают право франшизополучателю на производство, сбыт под торговым знаком франшизодателя продукции с использованием поставляемого им сырья, материалов или технологии.

§ Деловой франчайзинг - взаимоотношения сторон франчайзинга в сфере обслуживания, обучения и общественного питания, при которых франшизополучатель создает и развивает бизнес по модели и при участии франшизодателя с использованием его технологий, ноу-хау, товарного знака и опыта предпринимательства.

§ Корпоративный франчайзинг - современная форма организации франшизного бизнеса, при которой франшизополучатель оперирует не отдельным предприятием, а сетью франшизных предприятий с использованием наемных менеджеров.

§ Конверсионный франчайзинг - способ расширения франшизной сети, при котором действующее самостоятельно предприятие переходит на работу по договору франчайзинга и присоединяется к системе франшизных предприятий, работающих под контролем одного франшизодателя.

§ Районный франчайзинг - форма организации франшизного бизнеса, при которой франшизополучатель получает право на освоение определенного района, то есть создание франшизной системы и контроль над нею в соответствии с оговоренным количеством предприятий и графиком их открытия.

§ Субфранчайзинг - форма организации франшизного бизнеса, при которой получатель генеральной франшизы осуществляет контроль над определенным районом в качестве субфраншизодателя с правом продажи субфраншиз компании-франчайзора.

Франчайзинг - это партнерский бизнес, в котором один из партнеров - успешно и надежно ведущая свое дело компания (франчайзор), а другой партнер - начинающий предприниматель (франчайзи). Этот способ основан на идеях построения многочисленной сети франчайзи и хорошо отработанных технологиях территориального развития. Франчайзор передает франчайзи готовую «нишу» рынка, свое фирменное наименование, обеспечивает всесторонней помощью. Идея франчайзинга основана на противоречивом единстве зависимости и в то же время независимости партнеров друг от друга. Зависимость обусловлена единством системы конкретного франчайзора, что всесторонне отражается в контракте между ним и его партнерами - франчайзи. Независимость же обусловлена тем, что франчайзи является «суверенным» предпринимателем, как правило, юридическим лицом, ни в коей мере административно не подчиняющимся франчайзору. Многолетняя история франчайзинга показала высокую эффективность таких взаимоотношений. Сегодня франчайзинг является самым быстрорастущим методом организации бизнеса в рыночной системе.

Что в целом франчайзинг дает людям, желающим заняться бизнесом? Строгая регламентированность деятельности, контроль со стороны франчайзора, предусмотренные договором франчайзинга, несомненно, повышают общую культуру ведения бизнеса, его правовую защищенность. Франчайзинг дает возможность привлечь в бизнес обширный круг лиц, не решающихся заниматься «вольным» бизнесом без поддержки и обучения. Основу потенциальных франчайзи могут составить начинающие бизнесмены и другие категории лиц, желающие и способные заниматься предпринимательской деятельностью. Освоение нового опыта, приобретение новых идей, методов, технологий всегда полезно для любого вида деятельности. Международное предпринимательство также дает возможность перенять у иностранных партнеров все положительные элементы малого бизнеса, адаптировать их к российским условиям, что в целом поднимет общую культуру нашего предпринимательства.

§2. Причины и целесообразность появления договора коммерческой концессии в Гражданском кодексе Российской Федерации

С 1995 года на российском рынке появилось несколько десятков зарубежных и отечественных компаний, работающих с применением системы франчайзинга: «Петербургеры», «Русская трапеза», «Золотой Цыпленок», «Баскин Роббинс», «Сабвей», «АльфаГрафикс», «Кока-Кола», «Мистер Дорз», «Грильмастер» и другие. Широко известны печатные салоны «Xerox», которые были открыты во многих регионах России и странах СНГ.

Особенностью российского франчайзинга стала его распространенность в форме представительств иностранных фирм - «Баскин Роббинс», «Ростикс», «МакДоналдс», «Фуджи», «Кодак» и другие. При этом значительная его часть концентрируется в сфере общественного питания, а также обслуживания населения. Но есть примеры и отечественного франчайзинга: торговый знак «Довгань», кафе «Русское бистро», которые, к сожалению, не всегда успешно конкурируют с западным бизнесом; фирма «Лукойл» - в промышленности, что в России встречается очень редко.

Первым зарегистрированным в России договором, который можно квалифицировать как договор коммерческой концессии (франчайзинга), стало соглашение между компанией «Колгейт-Палмолив» США, как правообладателя, и АО «Колгейт-Палмолив» РФ, как пользователя. Предметом договора наряду с фирменным наименованием выступили 35 изобретений, 7 промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены, а также около 60 товарных знаков, технические, технологические и коммерческие ноу-хау.

В настоящее время, по оценкам специалистов, в России действуют более 200 франчайзинговых фирм, и их общая капитализация на сегодняшний день составляет порядка 170 миллионов долларов США (по данным Российской Ассоциации Франчайзинга) Гончаров П.А. Проблемы развития договора коммерческой концессии (франчайзинга) в России // Актуальные проблемы права. Сборник научных трудов. Выпуск 3. - М., 2001. .

Договор коммерческой концессии и порождаемое им обязательство являются новеллой в Гражданском кодексе Российской Федерации и российском гражданско-правовом регулировании. Этот договор опосредует специфические экономические отношения, при которых в роли товара выступают исключительные права на объекты промышленной собственности. Наименование договора в российском Гражданском кодексе совпадает лексически с аналогичным договором в зарубежном праве (contrat de concession commerciale), однако содержание договора и порождаемого им правоотношения, регулируемое главой 54 Гражданского кодекса Российской Федерации, существенно шире, чем у договора коммерческой концессии по зарубежному праву. По сути, это совсем другой договор - франчайзинг Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части второй (постатейный). / Под редакцией д. ю. н., профессора Т.Е. Абовой и д. ю. н., профессора А.Ю. Кабалкина - М.: Институт государства и права РАН, 2004. .

Если по договору коммерческой концессии, согласно зарубежной трактовке, передается право на использование фирменного наименования и (или) товарного знака в сфере торговли для перепродажи товара, то по договору франчайзинга использование чужого фирменного наименования и т.п. возможно также в сфере производства аналогичного товара.

Под товаром в широком смысле здесь понимается не только продукция в форме вещей, но также работы и услуги.

Анализ правоотношений, сформулированных в главе 54 Гражданского кодекса Российской Федерации, позволяет сделать вывод, что в действительности речь в ней идет о франчайзинге (или договоре франшизы), в соответствии с которым правообладатель (предприниматель, обладающий известной, пользующейся добротной и авторитетной рыночной репутацией "фирмой") предоставляет другому предпринимателю (пользователю) исключительные права на свою "фирму" с целью использования ее последним в его собственной предпринимательской деятельности.

Экономический смысл договора франчайзинга состоит в том, что предприниматель-правообладатель получает возможность, не вкладывая дополнительных средств, продвигать на рынке свои товары (работы, услуги) посредством и усилиями предпринимателя - пользователя исключительных прав на фирменное наименование. В выигрыше остается и пользователь, которому не надо рисковать в острой конкурентной борьбе на рынке, потому что он надежно защищен известной, авторитетной "фирмой".

Таким образом, франчайзинг как одна из наиболее перспективных и динамично развивающихся договорных форм предпринимательской деятельности введен главой 54 Гражданского кодекса в гражданский оборот России под названием "договор коммерческой концессии" Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части второй (постатейный). / Под редакцией д. ю. н., профессора Т.Е. Абовой и д. ю. н., профессора А.Ю. Кабалкина - М.: Институт государства и права РАН, 2004. .

Однако на этот счет существуют и иные мнения - некоторые авторы считают, что договор франчайзинга в том его виде, в котором он применяется в зарубежных странах, и договор коммерческой концессии, закрепленный Гражданским кодексом Российской Федерации, имеют некоторые различия. Например, старший преподаватель ГАСИС при Министерстве образования Российской Федерации Орлова О.А. в одной из своих научных статей Орлова О.А. Договор франчайзинга // Право и экономика. - 2003. - №7. пишет, что если использовать встречающееся в зарубежной литературе условное деление договоров о совместной деятельности на два типа, согласно которому к первому относятся те, которые устанавливают равноправные отношения между контрагентами (договоры о сотрудничестве), а ко второму - договоры, устанавливающие неравноправные отношения и ставящие одну из сторон в зависимость от другой (интеграционные договоры) Правовое регулирование совместного предпринимательства в развитых капиталистических странах: теория и практика. Сборник обзоров. - М., 1991. - С. 40. , то можно сказать, что договор франчайзинга является разновидностью именно интеграционного договора, тогда как договор коммерческой концессии (в том его виде, в котором он существует сегодня в главе 54 Гражданского кодекса Российской Федерации) скорее относится к договорам первого типа.

Так, по условиям интеграционного договора одно предприятие добровольно попадает в зависимость от другого, но при этом, взамен своей оперативной самостоятельности, оно получает ряд преимуществ: гарантированный сбыт продукции, снижение производственных издержек, возможность получения кредита на выгодных условиях, доступ к новой технологии и управленческому опыту и т.п.

Текст договора франчайзинга составляется франчайзором и носит обязательный характер, предлагая франчайзи либо соглашаться с его условиями, либо не соглашаться Практикум по франчайзингу для российских предпринимателей / Под редакцией Силинга С.А. - СПб., 1997. - С. 72.. Ведь франчайзор заключает договоры со многими франчайзи, поэтому было бы неразумно каждый раз менять какие-то пункты по запросу отдельного франчайзи, так как если кому-то из франчайзи удастся добиться внесения изменений в текст его договора, то другие франчайзи могут быть недовольны этим фактом и потребовать от франчайзора сделать исключение и для них.

Поэтому условия договора франчайзинга, как правило, являются едиными и обязательными для всех франчайзи, осуществляющих предпринимательскую деятельность в рамках конкретной франшизной сети, которые, несмотря на юридическую самостоятельность, являются частью единой системы, звеном одной большой цепи. Осуществляя свою деятельность в конкретной сфере, они используют стандартные технологии, строго придерживаются всех правил и ограничений, действующих в рамках франшизной сети.

Правила и ограничения могут касаться самых разных аспектов деятельности: от распорядка рабочего дня и общения с клиентами до оформления торгового зала и внешнего облика служащих; от установления процедуры изготовления товаров до оказания услуг. При малейшем отклонении пользователя от выполнения своих обязанностей франчайзор имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке. Так, компания «МакДоналдс» аннулировала франчайзинговое соглашение с Р. Дайаном, являющимся владельцем 14 ресторанов компании во Франции, после того, как комиссией компании «МакДоналдс» было установлено, что в этих ресторанах не поддерживается должный уровень чистоты Дэниэлс Джон Д., Радеба Ли Х. Международный бизнес: внешняя среда и деловые операции. - М., 1994. - С. 484.. В другом случае компания расторгла договор франчайзинга с французским франчайзи, так как последний самовольно включил в меню ресторана «МакДоналдс» соус, который был очень популярен во Франции, но не был предусмотрен технологией компании Шулус А., Быченко Н. Франчайзинговые формы предпринимательства (объективные основы, противоречия и принципы поддержки) // Российский экономический журнал. Выпуск 1. - М., 1998. - С.46..

Обычно франчайзи не свободны в выборе форм и методов управления своими предприятиями. Они, как правило, связаны политикой, нормами и правилами франчайзора. Например, они не вправе изменить рекламную политику, фирменный стиль, ассортимент продаваемых товаров (перечень оказываемых услуг), порядок отчетности и многие другие обязательные правила, которые обычно содержатся в специальных руководствах и инструкциях Томас Джордж. Франчайзинговый договор в индустрии гостеприимства. - М., 1995. - С. 73.. В договоре также может содержаться условие о том, что пользователь не вправе заниматься другой деятельностью, которая может составить конкуренцию деятельности правообладателя.

Таким образом, особенностью договора франчайзинга является то обстоятельство, что стороны как при его заключении, так и при его исполнении находятся в неравном положении. На этот факт было обращено специальное внимание в докладе комитета по малому бизнеса Палаты представителей Конгресса США. В частности, в докладе отмечалось, что экономический и финансовый потенциал франчайзора дает ему возможность оказывать давление на франчайзи, диктовать свои условия, результатом чего являются односторонние франшизные соглашения, в которых слабой стороной является франчайзи.

Поэтому правовое регулирование отношений франчайзинга в любой стране направлено прежде всего на уравнивание положения сторон по этому договору.

Изложенное и позволяет рассматривать договор франчайзинга в качестве интеграционного договора Орлова О.А. Договор франчайзинга // Право и экономика. - 2003. - №7..

В то же время договор коммерческой концессии, закрепленный в Гражданском кодексе Российской Федерации, относится скорее к первому виду договоров - договорам о сотрудничестве. Прежде всего, это объясняется тем, что основными началами российского гражданского законодательства являются равенство участников гражданских правоотношений, свобода договора, осуществление гражданских прав своей волей и в своем интересе, установление любых не противоречащих закону прав и обязанностей на основе договора См. статью 1 Гражданского кодекса Российской Федерации..

Подводя итог выше сказанному, можно отметить, что договор коммерческой концессии является относительно новым правовым институтом для российского права, заимствованным у развитых западных стран, в которых аналог российского договора коммерческой концессии - договор франчайзинга применяется на практике уже достаточно давно, и при том небезуспешно.

В последние годы наблюдается интенсивное развитие отечественных франчайзинговых предприятий, которые многое почерпнули из опыта западных франчайзоров. Среди основных российских франчайзоров следует отметить фирмы «Ростикс», «Лукойл», «Эконика-обувь». Развитие отечественных франчайзинговых предприятий может стать наиболее успешной и плодотворной сферой роста франчайзинга из-за культурной и общественной приемлемости продукции или услуг, а также знания российскими предпринимателями местных особенностей. Крупные супермаркеты типа ТД «Перекресток», «Копейка», «Пятерочка» начали работы по расширению своего бизнеса на основе договора франчайзинга.

Однако коммерческая концессия в России пока не имеет таких больших масштабов, как франчайзинг на Западе, и пока достаточно сложно сделать вывод о путях ее развития, так как в настоящее время данная договорная форма в нашей стране используется лишь немногими предпринимателями. Для того, чтобы понять, почему лишь сравнительно небольшое количество российских хозяйствующих субъектов использует данный, на первый взгляд выгодный со всех сторон для контрагентов, договор в своей предпринимательской деятельности, необходимо ознакомиться с положениями действующего гражданского законодательства Российской Федерации, регулирующими договор коммерческой концессии, проанализировать точки зрения специалистов, занимающихся осмыслением практических проблем в данной области, рассмотреть наиболее показательные примеры разрешения судами споров, возникающих по данному договору, что и предполагает в дальнейшем настоящая работа.

Глава 2. Общая правовая Характеристика договора коммерческой концессии

§1. Общие положения о договоре коммерческой концессии (франчайзинга) в российском гражданском праве

В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Согласно данному определению одна сторона, именуемая правообладателем, обязуется предоставить за плату другой стороне, именуемой пользователем, право на использование комплекса исключительных прав на объекты промышленной собственности, а также право на использование охраняемой коммерческой информации. Договор возмездный, двусторонний.

Поскольку комплекс исключительных прав, являющийся предметом договора коммерческой концессии, имеет целью его использование в предпринимательской деятельности пользователя, то основное требование к данному участнику сделки - наличие предпринимательского статуса: для юридических лиц - статуса коммерческой организации (хозяйственное общество или товарищество, производственный кооператив, унитарное предприятие), для физических лиц - зарегистрированного статуса предпринимателя. Те же требования предъявляются и к правообладателю, поскольку основными объектами, права на которые подлежат передаче, являются средства индивидуализации правообладателя, используемые им в собственной предпринимательской деятельности, с которыми непосредственно связана его деловая репутация.

Предмет договора коммерческой концессии сформулирован в определении этого договора и в пункте 2 статьи 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно определению договора, предметом его выступает комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование, коммерческое обозначение, на охраняемую коммерческую информацию, право на товарный знак, знак обслуживания и так далее. Пункт 2 статьи 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации дополняет предмет договора возможностью использования деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя. Иными словами, предмет договора могут составлять как охраняемые законодательством результаты интеллектуальной деятельности лица, так и неохраняемые (например, коммерческий опыт, гражданско-правовая охрана которого возможна только в режиме коммерческой тайны).

Согласно статьям 128 и 138 Гражданского кодекса Российской Федерации под исключительными правами следует понимать права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность) гражданина и юридического лица и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ и услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.).

В определении договора коммерческой концессии комплекс исключительных прав, составляющих предмет договора, описан не полностью. Следовательно, в этот комплекс помимо перечисленных прав могут входить и исключительные права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения, а также на произведения литературы, искусства. Права на все эти результаты интеллектуальной деятельности по законодательству являются также исключительными правами (интеллектуальной собственностью) и могут по определению входить в предмет договора коммерческой концессии, если они используются в бизнесе.

Кроме перечисленных исключительных прав, в предмет договора могут входить права на коммерческую информацию, включающую опыт по организации соответствующего бизнеса (предпринимательской деятельности). Гражданско-правовую охрану коммерческой информации обеспечивает статья 139 Гражданского кодекса Российской Федерации - как коммерческую тайну, секрет производства, ноу-хау.

Правообладатель, передавая по договору комплекс исключительных прав, индивидуализирующих его бизнес, фактически разрешает использовать свою деловую репутацию Черничкина Г.Н. О предмете договора коммерческой концессии // Современное право. - М., 2003. - №8.. Однако она по договору не отчуждается, так как неразрывно связана с правообладателем и обычно учитывается при согласовании цены договора. Репутация - приобретенная общественная оценка, создавшееся общее мнение о качествах, достоинствах и недостатках Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1988.. Деловая репутация юридических лиц - одно из условий их успешной деятельности Пункт 1 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 18.08.92 г. № 11 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» (в редакции от 25.04.95 г.). - СПС «Гарант», 2007.. Гражданско-правовая охрана деловой репутации определяется статьей 152 Гражданского кодекса Российской Федерации. Применительно к договору коммерческой концессии, деловая репутация правообладателя дополнительно защищена сформулированными императивно в статье 1032 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанностями пользователя.

Особенность договора коммерческой концессии заключается в том, что предмет договора сформулирован столь широко, что отдельные использованные в нем понятия в законодательстве не определены. Так, в пункте 1 статьи 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве средства индивидуализации правообладателя наряду с фирменным наименованием правообладателя указывается его коммерческое обозначение. Российское законодательство не содержит определения «коммерческое обозначение». В литературе высказывается мнение, что коммерческое обозначение «…представляет собой незарегистрированное, общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (статья 6 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года (официальный русский текст) // Публикация ВОИС. № 201 ®. - СПС «Гарант», 2007.), например «Мерседес» или «Кока-кола» Суханов Е.А. Коммерческая концессия // Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. - М., 1996. С. 325..

Однако в Парижской конвенции по охране промышленной собственности предусмотрен только специальный порядок охраны товарного знака в силу признания его общеизвестным товарным знаком, но нигде не упоминается о коммерческом обозначении.

Товарный знак, общеизвестный он или малоизвестный, должен выполнять основную функцию: позволять потенциальному покупателю отличить конкретный товар от аналогичных. Международное бюро ВОИС в публикациях определяет товарный знак так: «Товарный знак представляет собой любое обозначение, которое индивидуализирует товары данного предприятия и помогает отличить их от товаров его конкурентов» Товарные знаки // Введение в интеллектуальную собственность // Публикация ВОИС. № 478 ®. -

С. 186. - СПС «Гарант», 2007. . В одной из редакций статьи 1 Закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 года № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» говорилось: «Товарный знак и знак обслуживания… - это обозначения, способные отличить соответственно товары и услуги… одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц». После внесения изменений и дополнений в указанный закон формулировка изменилась: «Товарный знак и знак обслуживания… - обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг… юридических или физических лиц».

Если же знак признан компетентным органом государства общеизвестным, то от этого он не приобретает других функций и не становится коммерческим обозначением. Более того, общеизвестность товарного знака, длительное его использование, введение во всеобщее употребление могут грозить утрате его различительной способности, в силу того, что с товарным знаком будет ассоциироваться определенный вид товара. Такие примеры имеются: джинс как вид ткани, рубероид как покрытие, майонез как соус, ксерокс как вид копировального аппарата.

В результате трансформации товарного знака в обозначение для товаров определенного вида, коммерческим обозначением товарный знак также не становится - по причине того, что он теряет свои различительные функции. Тогда права на знак у правообладателя могут прекратиться, и он будет не в силах запретить другим лицам использовать название всеобщего обозначения товаров определенного вида. Поэтому правообладатель не сможет и передавать по договору права на такое обозначение.

Другие правоведы, развивая указанную выше точку зрения, добавляют, что «…коммерческое обозначение - такое название бизнеса, которое не совпадает с фирменным наименованием или именем индивидуального предпринимателя», однако примеров не приводят Гражданское право: Учебник. Ч.П / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М., 1997. - С. 632.. Представляется, что название бизнеса, так же как и название всеобщего обозначения товаров определенного вида, не может быть коммерческим обозначением, предметом исключительных прав. Нельзя запрещать третьим лицам заниматься тем или иным видом бизнеса, а тем более запрещать использовать обозначение в названии этого бизнеса и передавать права на него по договору.

Иные авторы Черничкина Г.Н. О предмете договора коммерческой концессии // Современное право. - М., 2003. - №8. придерживаются той точки зрения, что примененное в пункте 1 статьи 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации понятие («коммерческое обозначение») не является функционально самостоятельным. Оно, по их мнению, не имеет содержания и не выражает устоявшегося понятия в области прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), как, например, термины «товарный знак», «знак обслуживания», «фирменное наименование» и другие.

Пункт 2 статьи 1 Парижской конвенции по охране промышленной собственности выделяет также такие понятия как указание происхождения товара и наименование места происхождения товара. Они включают любое наименование, обозначение или другой знак, который относится к данной стране или к расположенному на ее территории месту, вследствие чего передается информация, что товары, маркированные этим указанием, изготовлены или происходят из этой страны или места Товарные знаки // Введение в интеллектуальную собственность // Публикация ВОИС. №478 ®. -

С. 394. - СПС «Гарант», 2007. (например, Россия, Германия, Франция, Япония и т.п.). Наименованием места происхождения товара является географическое название страны или места, которое служит для обозначения продукта, в ней созданного, качество и характеристики которого обязаны исключительно или особенно окружающей географической обстановке, включая природный и человеческий факторы Там же. - С. 394. (например, цейлонский чай, русский квас, карельская береза, якутские алмазы, оренбургский пуховый платок, гжель, палех, голландские тюльпаны, боржоми, херес, коньяк, рокфор и многие другие названия). Представляется, что в иной местности, чем та, которая обусловила «природные условия и людской фактор», аналогичные товары произвести невозможно, в противном случае это будут уже иные товары.

Российское же законодательство использует только один объект - наименование места происхождения товара, включающий в себя и указание происхождения товара.

Статья 40 Закона о товарных знаках запрещает лицам, не имеющим на это права, указывать зарегистрированное наименование места происхождения товара (даже если будет указано фактическое место происхождения) в сочетании с выражениями «род», «тип», «имитация» и т.п., а также использование сходного обозначения для любых товаров, способных ввести потребителя в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара. Пункт 3 статьи 31 Закона о товарных знаках указывает, что право пользования этим же наименованием места происхождения товара может быть предоставлено любому юридическому или физическому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий теми же основными свойствами.

Однако право пользования наименованием места происхождения товара предоставляет не то лицо, которое первоначально зарегистрировало это наименование для производимых им товаров. Согласно пункту 1 статьи 32 Закона о товарных знаках право пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения товара предоставляет федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности - и любому лицу, производящему товары в том же географическом объекте и с теми же свойствами.

Получается, что указания происхождения товара и наименование места происхождения товара как предмет договора коммерческой концессии использоваться не могут. Обладатель свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара вправе запрещать использование данного наименования только лицам, производящим товары в другом географическом объекте и с иными свойствами (то есть тем, кто производит товары-имитации), и не вправе запретить иным лицам заниматься производством таких же товаров в границах данного географического объекта, а также запретить им получить свидетельство на право использовать на своих товарах наименование места происхождения товара.

В договоре коммерческой концессии должен быть определен также объем использования, под которым следует понимать способы использования объектов исключительных прав. Поскольку способы использования различных объектов не всегда совпадают, при формулировании данного условия необходимо ориентироваться на те возможности, которые указаны в Гражданском кодексе Российской Федерации и в специальных законах, регулирующих отношения по поводу соответствующих объектов, - Патентный закон, Законы об авторском праве, о товарных знаках и другие. Учитывая, что перечень способов использования в законе не исчерпывающий, стороны могут установить и иные способы использования. В статье 1027 Гражданского кодекса указывается, что такой объем может быть как минимальным, так и максимальным, который задается, согласно данной статье, таким объективным параметром, как сфера предпринимательской деятельности. Иными словами, речь идет о таком объеме, который необходим для: а) продажи товаров, полученных от правообладателя; б) для продажи товаров, произведенных самим пользователем; в) производства им работ; г) оказания пользователем услуг; д) осуществления иной торговой деятельности.

Условия о сроке и территории не являются для договора коммерческой концессии существенными в силу закона. Если срок в договоре не установлен, считается, что стороны заключили договор без указания срока, и его прекращение определяется пунктом 1 статьи 1037 Гражданского кодекса Российской Федерации, который гласит, что каждая из сторон договора, заключенного без указания срока, вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок. Если в договоре не определена территория, то пользователь вправе использовать комплекс передаваемых по нему исключительных прав на всей территории России. Из этого следует, что в течение действия договора ни сам правообладатель, ни другие лица не вправе использовать данные объекты на указанной территории.

Пункт 1 статьи 1028 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме, причем путем составления одного документа, подписанного сторонами, поскольку закон требует его регистрации.

Невыполнение требования о письменной форме сделки влечет ее ничтожность. Однако, соблюдение письменной формы сделки - требование необходимое, но недостаточное. Законодатель предусматривает ее обязательную государственную регистрацию. Регистрация возложена на орган, осуществивший регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя, поскольку эта регистрация одновременно распространяется на регистрацию его фирменного наименования.

Если правообладателем является иностранный предприниматель, то есть прошедший регистрацию в иностранном государстве, стороны должны зарегистрировать договор в органе, осуществившем регистрацию пользователя. Таким образом, регистрация всегда осуществляется по месту регистрации российского юридического лица.

Договором может быть предусмотрена передача прав на использование объектов, охраняемых патентным законодательством, таких как товарный знак, знак обслуживания, изобретение, полезная модель, промышленный образец. Права на эти объекты подлежат регистрации в федеральном органе исполнительной власти по охране интеллектуальной собственности, согласно положениям Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о товарных знаках и Патентного закона. Поэтому если в комплекс передаваемых по договору прав входят перечисленные права, то и договор подлежит регистрации также в этом органе.

Таким образом, отличительной особенностью договора коммерческой концессии является его двойная государственная регистрация. Юридические последствия несоблюдения требования о регистрации договора не всегда совпадают с правовыми последствиями несоблюдения письменной формы. Отсутствие регистрации договора в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, не влечет за собой его недействительность, а только лишает стороны права ссылаться на него в отношениях с третьими лицами. Это значит, что права и обязанности у сторон возникают с момента подписания договора. Что касается предпринимательской деятельности с использованием чужих прав на фирменное наименование, то пользователь может вести ее лишь с момента регистрации договора.

Некоторые авторы, в частности Соколов Г.А. Соколов Г.А. О государственной регистрации договора коммерческой концессии // Законодательство. - М., 2006. - № 6., отвечая на вопрос, требует ли факт заключения договора коммерческой концессии признания со стороны государства, высказывают мнение, что стороны договора коммерческой концессии вполне способны самостоятельно оценить последствия заключения соответствующего договора и риски, вытекающие из него. Кроме того, данные авторы не находят оснований для существующей практики отказа в регистрации договора при расхождении условий договора с императивными предписаниями закона, ссылаясь на отсутствие таких оснований в Гражданском кодексе Российской Федерации, а также на Приказ Министерства Финансов Российской Федерации «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)» Приказ Министерства Финансов РФ «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)» от 12 августа 2005 года № 105н // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, № 38, 19.09.2005. - СПС «Гарант», 2007., который ничего не говорит о предоставлении органам, осуществляющим регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, таких прав. По их мнению, договор коммерческой концессии как таковой, если он не имеет своим предметом передачу прав в отношении охраняемых объектов, не нуждается в государственной регистрации.

Что касается вознаграждения по договору коммерческой концессии, то необходимо помнить, что договор коммерческой концессии является возмездным по определению, что обусловлено предпринимательским характером деятельности сторон и целью договора. В силу этого правообладатель имеет право требования к пользователю на оплату предоставленных исключительных прав.

Формой возмездности в данном договоре выступают деньги, при этом оплата может производиться в различных формах. Законодатель называет только некоторые из них, оставляя на усмотрение сторон возможность использования иных, не предусмотренных статьей 1030 Гражданского кодекса Российской Федерации, форм: а) фиксированный разовый платеж (аналог паушальной оплаты в лицензионных договорах, оформляющих право на использование результатов творческой деятельности); б) фиксированные периодические платежи (аналог роялти в лицензионных договорах); в) фиксированные отчисления от выручки пользователя; г) наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем пользователю на исключительной основе для перепродажи.

Законодатель прямо не предусматривает в статье 1030 Гражданского кодекса возможности комбинации различных форм оплаты, например разовых и периодических отчислений, но и не запрещает этого.

Говоря о содержании рассматриваемого договора, необходимо, прежде всего, остановиться на статье 1031 Гражданского кодекса, в пункте 1 законодатель фиксирует обязанности правообладателя в императивной форме. Эти обязанности подразделяются на три группы Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части второй (постатейный). / Под редакцией д. ю. н., профессора Т.Е. Абовой и д. ю. н., профессора А.Ю. Кабалкина - М.: Институт государства и права РАН, 2004. .

Первая группа включает в себя обязанности по передаче пользователю материальных носителей информации, права на использование которой составляют предмет договора, - это техническая и коммерческая документация. Правообладатель обязан представить также и иную информацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии. Порядок передачи информации в Гражданском кодексе не предусмотрен, но, как всякий юридический факт, такое действие должно быть юридически оформлено. В Гражданском кодексе нет указания и на то, в какой форме должна передаваться иная информация, если в отношении ее не предусмотрена овеществленная форма (в виде документов, чертежей, схем), то есть устные описания, пояснения и т.п. В этом случае, видимо, возможна устная форма передачи информации.

Вторую группу составляют обязанности по проведению инструктажа пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением исключительных прав. Гражданский кодекс Российской Федерации не содержит расшифровки понятия "инструктаж". Опираясь на толкование этого термина в общем, а не в узкоспециальном значении, можно сказать, что речь идет также о передаче информации, устанавливающей порядок и способ осуществления каких-либо операций (наставление, обучение специальности, мастерству). Форма и процедура проведения инструктажа должны быть предусмотрены в самом договоре.

Третью группу составляют обязанности, связанные с предоставлением пользователю предусмотренных договором лицензий, их оформлением в установленном законом порядке.

Имеется в виду передача лицензий (разрешений) на использование объектов, которые защищаются патентным законодательством. Передача этих прав сопровождается представлением правообладателем лицензии документа, составленного по установленной форме, с соблюдением обязательных реквизитов, удостоверяющего разрешение правообладателя на использование третьим лицом объекта исключительного права - товарного знака, знака обслуживания, изобретения, полезной модели, промышленного образца.

Порядок выдачи таких лицензий регулируется, в частности, Патентным законом и соответствующими правилами, издаваемыми Роспатентом.

Обязанности правообладателя, содержащиеся в пункте 2 рассматриваемой статьи, сформулированы диспозитивно, поэтому заключенная в нем норма действует в том случае, если сторонами в договоре не предусмотрено иное.

Если иное в договоре не предусмотрено, то правообладатель обязан также обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии. Под таким обеспечением следует понимать осуществление организационных мероприятий и финансирование расходов по регистрации.

Кроме того, правообладатель обязан оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Эта обязанность носит не разовый, а регулярный характер, чем отличается от установленной в пункте 1 рассматриваемой статьи обязанности правообладателя провести инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением исключительных прав. Если иное не предусмотрено договором, правообладатель обязан также контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании данного договора.