Коммерческая концессия в России

Законодатель справедливо сформулировал требование по контролю за качеством как обязанность, а не как право правообладателя. Таким образом защищаются права покупателей, клиентов, заказчиков пользователя (третьих лиц).

В то же время эффект такой формулировки в значительной мере снижается тем, что сама норма в пункте 2 статьи 1031 Гражданского кодекса прописана диспозитивно, вследствие чего стороны могут исключить ее в своем договоре. Если же стороны соглашаются с этой нормой, то им необходимо дополнительно согласовать вопрос о формах и методах осуществления такого контроля, о последствиях нарушений данного обязательства, в частности предусмотреть ответственность правообладателя за неисполнение им контрольных обязанностей.

В то же время было бы не совсем верно рассматривать эти отношения только в порядке обязанностей правообладателя. Это должно быть также и его право, которое позволяло бы ему применять установленные сторонами санкции за ненадлежащее качество производимых пользователем товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Иначе сама контрольная функция теряет смысл, не будучи обеспечена негативными правовыми последствиями для нарушителя Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части второй (постатейный). / Под редакцией д. ю. н., профессора Т.Е. Абовой и д. ю. н., профессора А.Ю. Кабалкина - М.: Институт государства и права РАН, 2004. .

Пользователь же по договору коммерческой концессии, помимо обязанности уплатить вознаграждение, вытекающей из возмездного характера договора, несет и иные обязанности. На их формулирование и на характер регулирования оказывает влияние ряд факторов: специфика предмета договора, его экономическая цель, характер и объем использования передаваемых пользователю прав.

Таким образом, с учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии, пользователь обязан:

использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом;

обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;

соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;

не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;

предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;

информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

При надлежащем исполнении пользователем своих обязанностей в течение всего срока договора, он, по его истечении, имеет право на заключение договора на новый срок на тех же условиях в течение трех лет со дня прекращения договора. В этом ему может быть отказано лишь в том случае, если правообладатель в течение данных трех лет не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры (статья 1035 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суть отношений, складывающихся между сторонами по договору коммерческой концессии, определяется тем, что они работают в одной и той же сфере коммерческой деятельности, предлагая один и тот же товар потребителю, что с неизбежностью должно бы привести к конкуренции между ними. Задача договора коммерческой концессии содействовать продвижению такого товара, избегая конкуренции сторон, которые являются партнерами в результате разделения между ними самого рынка. Достичь этого можно, сформулировав такие условия, в силу которых стороны добровольно ограничивают некоторые свои права. В целом ограничение правоспособности и дееспособности лица (см. статьи 22 и 49 Гражданского кодекса Российской Федерации) допускается только в случаях, предусмотренных законом. Статья 1033 Гражданского кодекса, предусматривающая ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии, представляет собой один из таких случаев.

Включение в содержание договора коммерческой концессии условия об ограничении прав контрагента является его характерной особенностью, что позволяет относить его к числу ограничительных договоров.

Эти ограничения формулируются как обязанности сторон, хотя сами такие обязательства включаются в договор по усмотрению сторон, так как норма комментируемой статьи не является императивной. Содержащийся в ней перечень ограничительных условий договора носит примерный характер. Так, правообладатель может принять на себя обязательство не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для использования на закрепленной за пользователем территории, а также воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

Пользователь же в свою очередь может принять на себя обязательство не заключать аналогичные договоры с другими лицами - реальными или потенциальными конкурентами правообладателя. Он может также взять обязательство не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии, в отношении деятельности, осуществляемой им с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав. Такая обязанность может возникнуть, в частности, в случае отсутствия условия о территориальном разграничении рынка между сторонами.

Пользователь также может быть ограничен в своем праве свободно выбирать место расположения коммерческих помещений, приняв на себя обязательство согласовывать этот вопрос, так же как и вопросы внешнего и внутреннего оформления помещений, с правообладателем. Последнее, однако, представляется излишним, так как в статье 1032 Гражданского кодекса уже предусмотрена, причем императивно, обязанность пользователя соблюдать инструкции и указания правообладателя, касающиеся внешнего и внутреннего оформления его коммерческих помещений.

Включение в договор ограничительных условий в ряде случаев может создать угрозу монополизации рынка. Поэтому законодатель включил в рассматриваемую статью положения о том, что по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, т.е. любых лиц, чьи права и законные интересы могут быть ущемлены угрозой монополистического раздела рынка, эти условия могут быть признаны недействительными, если они с учетом состояния рынка в той сфере, в которой действуют стороны, и с учетом их экономического положения противоречат антимонопольному законодательству, т.е. формируют предпосылки для монополизации рынка. При этом вовсе не обязательно признавать недействительным весь договор, достаточно признать его недействительным только в части ограничительных условий.

Часть 2 статьи 1033 Гражданского кодекса Российской Федерации говорит о том, что условия, ограничивающие права сторон по договору коммерческой концессии, в силу которых правообладатель самостоятельно определяет цену продаваемых пользователем товаров (оказываемых услуг, выполняемых работ), либо пользователь ограничен в возможности продажи товаров (оказания услуг, выполнения работ) всем и каждому, являются ничтожными.

В соответствии с положениями Гражданского кодекса, по договору коммерческой концессии обе стороны несут ответственность за ненадлежащее качество товара (работ, услуг), которые предоставляются (выполняются, оказываются) в рамках данного договора третьим лицам - покупателям, заказчикам, услугополучателям. Возможность привлечения наряду с пользователем в качестве обязанной стороны правообладателя определяется тем, что он является первоначальным, оригинальным производителем данного товара, работы или услуги. Ответственность правообладателя носит субсидиарный характер, если речь идет о перепродаже товара в форме вещей, производимых правообладателем. Она регулируется по правилам статьи 399 Гражданского кодекса Российской Федерации и предполагает хронологически последовательное предъявление требований. Сначала они предъявляются к основному должнику, которым является пользователь. И только при условии неудовлетворения им требований кредитора (покупателя, заказчика, услугополучателя) эти требования предъявляются кредитором дополнительному (запасному) должнику, которым является правообладатель.

Если же речь идет о товаре, производимом самим пользователем по разработкам и технологиям правообладателя, то в этом случае предполагается солидарная ответственность обеих сторон, как наиболее полно обеспечивающая защиту прав потребителей. И это справедливо, поскольку качество товара в данном случае зависит от обоих - правообладателя как лица, предоставившего информацию по изготовлению товара, и пользователя как лица, изготовившего товар. Регулирование этих отношений осуществляется по правилам статей 322 - 324 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кредитор (потребитель) в данном случае имеет право обратить свои требования по своему выбору против любого из должников (пользователя или правообладателя) как в части, так и в целом. Исполнивший должник получает право регрессного требования к оставшемуся солидарному должнику.

§2. Место и роль договора коммерческой концессии (франчайзинга) в системе гражданско-правовых договоров

С принятием части второй Гражданского кодекса Российской Федерации договор коммерческой концессии был выделен в самостоятельный вид, поскольку ему присущи черты, отличные от других гражданско-правовых договоров.

Между тем в конструкции данного договора можно обнаружить наряду с различиями элементы других видов договоров Бобков С. Коммерческая концессия как институт в гражданском праве // Журнал российского права. -2002. - № 10., например договора о лицензировании, простого товарищества (о совместной деятельности), аренды, купли-продажи, посреднического договора.

Наибольшее сходство договор коммерческой концессии имеет с лицензионным договором, что позволяет рассматривать его как разновидность этого договора. Общей для этих двух договоров является сфера их применения, то есть предпринимательская деятельность. Для них характерен фактор риска.

Сходны и цели рассматриваемых договоров - возможность обеспечения передачи и практического использования целого комплекса технических знаний, опыта, а также возможность их использования контрагентом.

Предметом лицензионного договора является не сам патент, а право использования изобретения или иного технического достижения на условиях, предусмотренных договором. Предметом договора коммерческой концессии также является передача (предоставление) правообладателем пользователю комплекса исключительных прав, принадлежащих первому.

Права и обязанности пользователей (лицензиатов) по этим договорам также во многом схожи: они свободны в вопросах установления цен на производимую продукцию, хотя правообладатель (лицензиар) вправе давать рекомендации относительно уровня этих цен; к обязанностям пользователя (лицензиата), в частности, относятся выплата вознаграждения, размещение наименования товарного знака правообладателя (лицензиара) на производимой продукции, заключение определенного числа договоров субконцессии (сублицензии), неразглашение секретов производства, иной конфиденциальной информации.

Правообладатель (лицензиар) обязан предоставить требуемую техническую и иную информацию, необходимую пользователю (лицензиату) для осуществления его прав по договору; оказывать необходимое техническое, консультативное содействие; знакомить пользователя (лицензиата) с усовершенствованиями схем производства, технологических процессов.

Различия между данными договорами заключаются в следующем:

1. Если лицензионный договор предусматривает использование прав на отдельные объекты интеллектуальной собственности, то по договору коммерческой концессии передается целый комплекс исключительных прав в разном объеме и сочетании, пользователь использует имидж (brand name) и схему ведения бизнеса правообладателя;

2. Договор коммерческой концессии носит более детализированный характер, уточняя все аспекты взаимоотношений между сторонами;

3. В то время как лицензионный договор может быть возмездным и безвозмездным, договор коммерческой концессии - это всегда возмездный договор;

4. Лицензионный договор имеет более узкую направленность, он призван содействовать рационализации производства на основе передачи материальных объектов, и не обязывает участников работать в единой системе, тогда как условия договора коммерческой концессии исходят из единой для сторон установки развития и расширения франчайзинговой сети в общем. По мнению отдельных авторов Кулагин М.И. Избранные труды. - М., 1997. - С. 265., договор франчайзинга используется в основном с целью создания системы распределения товаров;

5. В качестве правообладателя по договору коммерческой концессии, как правило, выступает коммерческая организация, в редких случаях - физическое лицо, являющееся предпринимателем. В то же время лицензиарами могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и некоммерческие организации и граждане, владеющие патентами;

6. По лицензионному договору может иметь место случай, когда в результате выдачи нескольких лицензий возможность использования патента самим лицензиаром будет исчерпана. Для правообладателя по договору франчайзинга возможность использования комплекса исключительных прав не ограничена. Это обусловлено свойствами нематериальных объектов, которые позволяют использовать их не только правообладателю, но и неограниченному числу лиц;

7. Договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации, а в случаях, когда по договору передаются объекты промышленной собственности, он, как и лицензионный договор, регистрируется в Патентном ведомстве Российской Федерации.

Ю.В. Романцом была высказана точка зрения, что договор коммерческой концессии «является договором, входящим в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование» Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. - М., 2001. - С. 362.. Действительно, договор коммерческой концессии предполагает передачу правообладателем принадлежащих ему прав на объекты интеллектуальной собственности пользователю на определенный срок (то есть в пользование или в аренду), и в этом договоре используются отдельные элементы, присущие арендным правоотношениям. Однако по договору коммерческой концессии передача имущества контрагенту не производится. Речь идет лишь о предоставлении права на использование этих прав. Кроме того, в силу специфики результатов интеллектуальной деятельности возможность использования этих объектов не обусловлена их передачей другому лицу. Такая возможность, по мнению В.В. Витрянского, имеется для каждого Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право / Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга 3-я. - М., 2002. - С. 980, 981..

Поэтому в рамках договора аренды (например, транспортного средства), в отличие от договора коммерческой концессии, один и тот же объект (транспортное средство) не может быть передан в пользование одновременно нескольким лицам, за исключением аренды прав.

Общим для этих договоров является то, что заключаются они на длительный срок, в результате чего между сторонами возникают длительные отношения. Право собственности на передаваемые по данным договорам объекты остается у арендодателей и правообладателей.

Некоторые авторы также отмечают сходство деятельности пользователя по договору коммерческой концессии с функциями торговых посредников - агентов, дилеров, дистрибьюторов, комиссионеров, маклеров и других лиц, действующих на основе договоров комиссии или агентирования, предусматривающих комплекс мер по продвижению товаров продавца на рынок через своего контрагента Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие - М., 2001. - С. 161.. Договор коммерческой концессии, как и многие посреднические договоры, включает передачу прав на использование имени представляемого лица или его товарного знака с целью продвижения его товара на рынок.

И действительно, внешняя схожесть указанных договоров порой ставит в тупик даже опытных предпринимателей.

Так, в судебной практике можно обнаружить случай, когда открытое акционерное общество "Самарский комбинат спиртовой и ликероводочной промышленности "Родник" (далее - ОАО "Самарский комбинат "Родник") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью Торговый дом "Помпеи" (далее - ООО "ТД "Помпеи") о признании недействительной (ничтожной) сделкой заключенного сторонами дистрибьюторского договора Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 08.09.2004 № КГ- А40/7728-04. - СПС «Гарант», 2007.. Исковое требование было заявлено на основании статей 54, 138, 168, 181, 431, 1027, 1028 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 27 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест нахождения товаров" и мотивировано тем, что вышеуказанный договор по своей правовой природе является договором коммерческой концессии, отсутствие регистрации которого в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков влечет его недействительность.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 февраля 2004 года в удовлетворении иска было отказано. Решение мотивировано выводами суда о том, что заключенный сторонами дистрибьюторский договор не является договором коммерческой концессии и к нему не подлежат применению требования статьи 1028 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 27 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест нахождения товаров". Оснований для применения статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации и признания договора недействительным, по мнению суда, не имеется.

Судом указано, что по существу дистрибьюторский договор является договором на организацию отношений по поставкам продукции не для удовлетворения нужд дистрибьютора, а для перепродажи (сбыта) товара производителя покупателям в пределах оговоренной территории.

Постановлением апелляционной инстанции того же арбитражного суда от 26 мая 2004 года принятое решение оставлено без изменения.

На указанные судебные акты ОАО "Самарский комбинат "Родник" была подана кассационная жалоба, в которой заявитель просил решение и постановление отменить и принять новое решение об удовлетворении иска.

Обосновывая требование по кассационной жалобе, заявитель указывает на необходимость применения судом статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, считая, что фактические намерения сторон при заключении договора были направлены на совершение договора коммерческой концессии, предметом которого являлась передача истцом ответчику принадлежащего ему комплекса исключительных прав. В жалобе заявитель также ссылается на ошибочность вывода суда о квалификации договора в целом, в связи с отсутствием сопоставления всех его условий. Кроме того, заявитель ссылается на неверное толкование судом норм права, урегулированных главой 54 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В суде кассационной инстанции представитель истца настаивал на удовлетворении кассационной жалобы, представитель ответчика против ее удовлетворения возражал.

Выслушав представителей сторон, оценив доводы кассационной жалобы и проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых решения и постановления, суд кассационной инстанции не находит оснований для их изменения или отмены в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой и апелляционной инстанций, между истцом и ответчиком заключен дистрибьюторский договор, в соответствии с которым (п.п. 1, 2, 2.3-2.6) ООО "ТД "Помпеи" размещает и осуществляет продажу ликероводочной продукции ОАО "Самарский комбинат "Родник".

При этом из содержания договора (п. 2.3) следует, что ответчик продает товар, изготавливаемый истцом, от своего имени и за свой счет с использованием товарных знаков, фирменного наименования и иных обозначений ОАО "Самарский комбинат "Родник" только в качестве подтверждения подлинности продаваемого товара и для рекламных целей.

Согласно статье 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю.

Договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным (статья 1028 Гражданского кодекса Российской Федерации). франчайзинг договор коммерческий концессия

Разрешая спор по существу и исходя из условий договора, суд определил, что по договору передаче ответчику исключительных прав истца не была предусмотрена.

Непосредственным владельцем и пользователем исключительных прав при поставке продукции ОАО "Самарский комбинат "Родник", размещении ее и продаже ответчиком оставалось акционерное общество.

При указанных обстоятельствах вывод суда о том, что данный дистрибьюторский договор не обладает признаками договора коммерческой концессии, является правильным.

Довод кассационной жалобы о том, что в соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации суду надлежало было установить фактические намерения сторон при заключении указанного договора, не может быть принят во внимание.

Таким образом, руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил: решение Арбитражного суда города Москвы от 16 февраля 2004 года и постановление апелляционной инстанции того же суда от 26 мая 2004 года по делу N А40-54237/03-83-545 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Главное отличие договора коммерческой концессии от агентского договора состоит в том, что по договору коммерческой концессии пользователь самостоятельно осуществляет предпринимательскую деятельность, выступая в хозяйственном обороте от своего имени, самостоятельно приобретая права и осуществляя обязанности по сделкам. В то время как агент действует от своего имени и выступает стороной в сделке, но после ее заключения передает все права и обязанности по данной сделке принципалу. В других случаях, когда агент первоначально действует от имени принципала, права и обязанности по заключенной агентом сделке возникают у принципала.

Пользователь, действуя по договору коммерческой концессии, не является агентом правообладателя. Он действует без поручения правообладателя и за свой счет. Правообладатель и пользователь не утрачивают юридической самостоятельности и независимости в ходе осуществления предпринимательской деятельности.

Выплату вознаграждения по договору комиссии, агентскому договору осуществляет кредитор (принципал) своему агенту по сделке. По договору же коммерческой концессии вознаграждение за использование в своей хозяйственной деятельности комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, выплачивает пользователь.

Говоря о соотношении договора франчайзинга и договора простого товарищества (или совместной деятельности), можно отметить, что некоторые авторы рассматривают договор коммерческой концессии как одну из разновидностей договора простого товарищества, указывая на особый характер взаимоотношений сторон, согласованное управление, особый порядок расчетов Рудашевский В.Д., Фурщик М.А. Инвестиции и франчайзинг // Инвестиции в России. - М., 1997. - № 9/10. - С. 42..

Общим для этих договоров является возможность внесения в качестве вклада (по договору о совместной деятельности) или передача (по договору коммерческой концессии) нематериальных благ.

Оба эти договора могут заключаться на определенный срок или без указания такового (на неопределенный срок). Поскольку договор простого товарищества предполагает совместную деятельность товарищей, его исполнение носит длящийся, часто неопределенный по времени, характер. Договор коммерческой концессии также носит долговременный и рассчитан на продолжительное сотрудничество сторон.

Взаимоотношения сторон в рамках рассматриваемых договоров имеют лично-доверительную направленность и характеризуются установлением партнерских отношений, предполагающих высокую степень сотрудничества и кооперации сторон. В договоре простого товарищества доверительный характер отношений между товарищами выражается в том, что все они имеют, как правило, равные права по ведению дел товарищества, то есть могут представлять его в отношениях с третьими лицами, заключая от его имени различные сделки, а также в том, что состав товарищей отличается стабильностью. Выход одного из товарищей из данного состава или признание товарища банкротом является основанием для прекращения товарищества (статья 1053 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для договора простого товарищества решающее значение имеет обязательство сторон достичь совместными действиями определенную общую цель (часть первая статьи 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации). Выгода для каждого участника образуется от самой совместной деятельности, а не от взаимного, встречного предоставления друг другу материальных благ. Вместе с тем совместная деятельность - не самоцель для товарищей, это средство для достижения желаемого результата (общей для всех участников цели) Орлова О.А. Место и роль договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров // Законодательство и экономика. - 2003. - № 6..

Стабильность состава играет важную роль и во франчайзинговых отношениях. Совместная деятельность, основанная на договоре коммерческой концессии, представляет собой эффективную форму предпринимательской деятельности, в ходе которой одна из сторон прилагает все усилия к тому, чтобы реализовать опыт, знания, использовать технические новинки и деловую репутацию другой стороны.

Для этих договоров характерен высокий уровень ответственности сторон. Это объясняется тем, что сторонами данных договоров являются индивидуальные предприниматели или коммерческие организации. Так, товарищи по договору о совместной деятельности отвечают перед кредиторами солидарно (часть 2 статьи 1050 Гражданского кодекса Российской Федерации). Ответственность по договору коммерческой концессии наступает независимо от вины, а именно по правилам ответственности по обязательствам при осуществлении предпринимательской деятельности Часть 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации.. Правообладатель по данному договору несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям относительно качества товаров (работ, услуг), а по требованиям, предъявляемым к пользователю как к изготовителю - отвечает солидарно с пользователем (абзац 2 статьи 1034 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В зарубежной практике вид ответственности товарищей зависит от природы обязательства: по договорным - товарищи (партнеры) отвечают совместно (jointly), а по деликтным - совместно и порознь (jointly and severally). В нашем законодательстве данным видам ответственности соответствуют понятия солидарной и субсидиарной ответственности Орлова О.А. Место и роль договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров // Законодательство и экономика. - 2003. - № 6..

Если сравнивать понятия «франчайзинг» и «товарищество», то и между ними можно отметить некоторое сходство. В частности, в настоящее время все больше термином «товарищество» обозначается не только и даже не столько договор, сколько некое объединение самостоятельных субъектов, чаще всего наделенное собственной правосубъектностью и имеющее свои интересы. Франчайзинг также предполагает объединение большого числа пользователей (франчайзи), связанных с «головной», «родительской» компанией, то есть с правообладателем (франчайзором), на основе заключаемых между ними договоров. Это своего рода «сеть», форма стратегического альянса, функционирующая по единым принципам, под общей торговой маркой, и использующая единые схемы и методы управления и организации своей деятельности.

Основные принципиальные различия между рассматриваемыми договорами состоят в следующем.

Единство сторон по договору простого товарищества обусловливает совпадение прав и обязанностей. Интересы товарищей устремлены к достижению общей для всех цели, то есть однонаправлены. Наличие общей цели позволяет участвовать в договоре неограниченному числу лиц, каждое из которых является его самостоятельной частью. Ведение общих дел осуществляется товарищами совместно. И если в договоре простого товарищества такое сотрудничество имеет определяющее значение, то в договоре коммерческой концессии оно выступает лишь одним из элементов и носит неравноправный характер, так как на практике пользователь находится скорее в подчиненных, чем в партнерских отношениях с правообладателем.

В рамках договора коммерческой концессии стороны имеют, как правило, противоположные интересы, разные права и обязанности. Каждая из них стремится к извлечению максимальной прибыли за счет контрагента. А в качестве общей цели для сторон является расширение франчайзинговой системы, привлечение к ней как можно большего числа предпринимателей, но не в рамках одного договора, а путем заключения других договоров коммерческой концессии (или субконцессии). При этом общего имущества по договору франчайзинга не создается.

Вместе с тем получение выгоды от совместной деятельности в рамках договора простого товарищества возможно лишь в случае заключения товарищами договоров с третьими лицами, то есть когда эта совместная деятельность каким-либо образом реализуется вовне. В связи с этим Г.Ф. Шершеневич отмечал, что договор товарищества «не служит сам себе целью, как это замечается в отношении других договоров, например, купли-продажи, займа, но имеет своей задачею заключение других договоров» Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. - СПб, 1908. - Том 1. - С. 278..

Субъектами договора коммерческой концессии могут выступать индивидуальные предприниматели, а также коммерческие организации. Отличие товарищества или партнерства от предпринимательских организаций состоит в том, что ни закон, ни практика не признают за ними статуса самостоятельного субъекта права (legal entity), за некоторыми исключениями, например в Шотландии партнерство является юридическим лицом. Между тем, несмотря на формальное отсутствие правосубъектности, товарищество все же обладает отдельными ее элементами: выступает в хозяйственном обороте от своего имени, заключает сделки, вправе быть истцом и ответчиком в суде.

Договор франчайзинга можно также сравнить с договором купли-продажи, в отличие от которого коммерческая концессия является не отношением обмена, исполнение которого связано с выполнением встречных обязательств, а представляет собой длящееся обязательственное правоотношение. Права, переданные пользователю по договору коммерческой концессии, принадлежат ему до тех пор, пока действует сам договор. По окончании действия договора эти права возвращаются пользователем правообладателю.

При заключении договора купли-продажи покупатель становится собственником вещи, а продавец утрачивает право собственности на данную вещь, то есть происходит передача правового титула. Однако в случае передачи по договору коммерческой концессии комплекса исключительных прав, правообладатель не утрачивает право собственности на указанные объекты, поскольку правообладатель передает пользователю не право собственности в полном его объеме, а только одно из его правомочий. Поэтому неверной представляется трактовка договора коммерческой концессии как договора, «по которому от одной стороны к другой передается право собственности на исключительные права» или «который позволяет покупателю продавать товар или услугу продавца» Сирополис Н.К. Управление малым бизнесом: Руководство для предпринимателей. - М., 1997. - С. 140..

Стремление российских правоведов обнаружить сходство и установить различия между договором коммерческой концессии и многими другими договорами В.В. Витрянский объясняет тем, что указанный договор появился в системе договорных обязательств сравнительно недавно, и, как и всякий новый гражданско-правовой договор, он впитал в себя элементы различных договоров Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право / Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга 3-я. - М., 2002. - С. 983. .

Так, в договоре коммерческой концессии можно увидеть отдельные условия, присущие лицензионному договору (предоставление права на использование исключительных прав); договору простого товарищества (сотрудничество правообладателя и пользователя, направленное на достижение общего результата); договору комиссии и агентскому договору (совершение пользователем сделок и иных юридических и фактических действий, способствующих удовлетворению интересов правообладателя) и иным гражданско-правовым договорам.

Однако, несмотря на внешнее сходство договора франчайзинга с некоторыми другими, проведенное сравнение позволяет сделать вывод о том, что договор коммерческой концессии является самостоятельным видом гражданско-правового договора. Это значит, что при отсутствии среди норм, содержащихся в главе 54 Гражданского кодекса Российской Федерации специальных правил, регулирующих правоотношения, вытекающие из договора франчайзинга, исключается применение каких-либо иных норм, предназначенных для регламентации других договорных форм.

§3. Практические проблемы института коммерческой концессии и тенденции его дальнейшего развития в России

Коммерческая концессия со времени принятия части второй Гражданского кодекса Российской Федерации пользуется все большей популярностью в российской правоприменительной практике. Однако, несмотря на внушительную законодательную основу и уже достаточно продолжительное существование рассматриваемого института, развитие франчайзинга в России идет относительно медленными темпами. Некоторые специалисты считают, что само по себе российское законодательство не является стимулирующим и поддерживающим франчайзинг, а в некоторых аспектах даже препятствует его развитию Гончаров П.А. Проблемы развития договора коммерческой концессии (франчайзинга) в России // Актуальные проблемы права. Сборник научных трудов. Выпуск 3. - М., 2001. . Критика некоторых положений главы 54 Гражданского кодекса Российской Федерации сводится к следующему.

Во-первых, регистрация договоров коммерческой концессии (статья 1028 Гражданского кодекса Российской Федерации) является, по мнению отдельных авторов, неоправданной мерой Соколов Г.А. О государственной регистрации договора коммерческой концессии // Законодательство. - М., 2006. - № 6., так как непонятно, к каким нежелательным последствиям приводит отсутствие регистрации. Обычно договоры имеют ряд конфиденциальных статей, которые при прохождении через регистрационные органы могут стать известными третьим лицам. Практика российских регистрационных палат показывает, что регистрация договоров коммерческой концессии выльется, в конечном счете, в еще одну обременительную для предпринимателей процедуру «регистрации ради регистрации». Требование же о регистрации в патентном ведомстве договоров коммерческой концессии на использование объектов, охраняемых патентным законодательством, по мнению данных специалистов, абсолютно оправданно. Такой регистрации вполне достаточно, так как все договоры франчайзинга содержат элементы, касающиеся передачи права на использование товарного знака Гончаров П.А. Проблемы развития договора коммерческой концессии (франчайзинга) в России // Актуальные проблемы права. Сборник научных трудов. Выпуск 3. - М., 2001. . Следует отметить, что в тех немногих странах, где франчайзинг регламентирован специальными законодательными актами, основное внимание уделено вопросам обязательного полного раскрытия информации франчайзоров о своем бизнесе для потенциальных франчайзи. Это весьма важный вопрос для предпринимателей, планирующих вложение своих средств в новый бизнес. Как раз эта важная тема не нашла отражения в главе 54 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Еще одна практическая проблема возникает в связи с тем, что Правила, утвержденные приказом Роспатента от 29 апреля 2003 года (далее - Правила ФИПС), регламентирующие порядок регистрации договоров коммерческой концессии в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков (Федеральный Институт Промышленной Собственности, далее - ФИПС), устанавливают, в частности, порядок регистрации франшизных договоров на использование товарных знаков (абзац 6 пункта 1) Приказ Роспатента «О правилах регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных» от 29 апреля 2003 года № 64 (редакция от 11.12.2003) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, № 36, 08.09.2003. - СПС «Гарант, 2007., а Гражданский кодекс Российской Федерации не обязывает регистрировать указанные договоры. Просматривается явное противоречие между двумя нормативными актами разного уровня. Однако не стоит делать поспешный вывод о применении акта наибольшей юридической силы.

Если обратиться к главе 5 Закона о товарных знаках, то мы увидим, что статья 27 Закона обязывает стороны договоров о передаче исключительного права на товарный знак и лицензионных договоров регистрировать их в ФИПС.

Судебная практика рассматривает положения договора коммерческой концессии о передаче права на товарный знак как лицензионные соглашения на использование товарного знака и одновременно как составные части договора коммерческой концессии Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 апреля 2003 года по делу № Ф04/1572-293/А03-2003. - СПС «Гарант», 2007.. Передача по договору коммерческой концессии объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством (статья 13 Патентного закона), также расценивается как составная часть договора коммерческой концессии.

Именно в связи с этим диспозитивная норма пункта 1 статьи 1031 Гражданского кодекса Российской Федерации обязывает правообладателя выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном законом порядке. Но составлять и регистрировать отдельное лицензионное соглашение, вытекающее из договора коммерческой концессии, не нужно. Достаточно зарегистрировать сам договор. Таким образом, и передача права на товарный знак, и передача прав на объекты патентного законодательства в рамках договора франчайзинга подлежат обязательной регистрации в ФИПС Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 августа 1999 года по делу № Ф04/1591-202/А81-99. - СПС «Гарант», 2007..оммкает в связи с тем,_____________________________________________________

В-третьих, многие авторы отмечают, что в системе франчайзинга контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) франчайзи, является правом франчайзора, но не его обязанностью, как это представлено в статье 1031 Гражданского кодекса Российской Федерации Гончаров П.А. Проблемы развития договора коммерческой концессии (франчайзинга) в России // Актуальные проблемы права. Сборник научных трудов. Выпуск 3. - М., 2001. . Они ссылаются на то, что при сколько-нибудь значительном количестве франшизных точек повсеместный контроль просто не реален.

Отмечается также, что статья 1034, констатирующая субсидиарную ответственность франчайзора по предъявляемым к франчайзи требованиям, нарушает основной принцип системы франчайзинга - независимость франчайзора и франчайзи. Наличие субсидиарной ответственности в значительной мере уменьшает преимущества развития бизнеса в форме франчайзинга по сравнению с развитием путем создания собственных предприятий.

Положение статьи 1035 Гражданского кодекса Российской Федерации о праве франчайзи на заключение нового договора с франчайзором по истечении срока предыдущего договора на тех же условиях также во многом противоречит здравому смыслу, так как условия через 5 - 10 лет (таков обычный срок договоров) могут существенно измениться. Положение той же статьи об обязанности франчайзора при несоблюдении предыдущего условия не заключать с другими лицами аналогичные действующие на той же территории договоры в течение трех лет является дискриминационным по отношению к франчайзорам. В процессе ведения бизнеса может возникнуть много причин, чтобы франчайзор имел основания не возобновлять договор с франчайзи, а безусловная необходимость возобновить договор на тех же условиях ставит серьезные препятствия на пути развития бизнеса.

Возможность расторжения договора простым уведомлением стороны за шесть месяцев, как это регламентировано статьей 1037 Гражданского кодекса Российской Федерации, также представляется весьма спорной. Обе стороны обычно вкладывают существенные средства в дело, и на практике договор, как правило, может быть расторгнут только при невыполнении обязательств одной из сторон. Немотивированное расторжение договора может привести к серьезным финансовым потерям одной из сторон.

Также, в юридической литературе можно встретить мнение о том, что в комплексе передаваемых по договору франчайзинга прав должны присутствовать фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, причем присутствовать в обязательном порядке Орлова О.А. Место и роль договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров // Законодательство и экономика. - 2003. - № 6.. Однако, имеются авторы, считающие данную точку зрения не совсем верной Смирнов С. Практические проблемы института коммерческой концессии // Хозяйство и право. - М., 2007. - № 1. - С. 84., ведь, по их мнению, так как товарный знак, фирменное наименование и коммерческое обозначение являются разными объектами интеллектуальной собственности, то и передаваться они могут как в комплексе, так и по отдельности.

Действующим законодательством не предусматривается заключение каких-либо лицензионных договоров о предоставлении исключительных прав на фирменное наименование, за исключением договора коммерческой концессии. В пункте же 2 статьи 1474 уже принятой части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (принят ГД ФС РФ 24.11.2006) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2006. - № 52 (1ч.). - Ст.5496 (не вступил в силу). - СПС «Гарант», 2007. , которая должна вступить в силу с 1 января 2008 года, вообще говорится о недопустимости распоряжения исключительным правом на фирменное наименование, в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу.

Фирменное наименование и коммерческое обозначение являются основными объектами, права на которые передаются в рамках договора коммерческой концессии. Безусловно, для целей регистрации договора коммерческой концессии органами, регистрирующими юридические лица, большое значение имеют фирменные наименования, которые включены в единый государственный реестр юридических лиц. Однако на практике имеют место договоры коммерческой концессии, заключенные по поводу коммерческих обозначений, в том числе порождающие споры. Примером, в частности, могут служить договор коммерческой концессии, по которому ООО «Агроторг» предоставило ООО «Эконом-торг» право на использование в торговой деятельности коммерческого обозначения «Сеть магазинов «Пятерочка» Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 07.04.2005 г. № Ф09-716/05ГК. - СПС «Гарант», 2007., а также договор коммерческой концессии между туристическим агентством «Элком-Вояж» и ТОО фирма «Элком». Последнее обязуется предоставить за вознаграждение на указанный в договоре срок право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих ТОО фирма «Элком» исключительных прав, а именно право на фирменное наименование и коммерческое обозначение ТОО фирма «Элком», право на охраняемую коммерческую информацию, право на товарный знак и знак обслуживания Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 04.11.1997 г. № А49-1391/97 (54ак/8). - СПС «Гарант», 2007..

Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, а также коммерческий опыт, знания, коммерческая информация (тайна) правообладателя. Пункты 4 и 5 статьи 1539 части четвертой Гражданского кодекса предусматривают передачу исключительного права на коммерческое обозначение только в составе предприятия, для индивидуализации которого такое обозначение используется (по договору купли-продажи предприятия). В то же время применительно к другим объектам интеллектуальной собственности законодатель говорит не о передаче, а об отчуждении права по договору. Предоставление права допускается на основании договора аренды или коммерческой концессии.

Применительно к договорам, предметом которых является предприятие, в научной литературе указывается на необходимость заключения отдельных договоров о передаче исключительных прав, в том числе на коммерческое обозначение (договоры продажи, аренды предприятия). Как отмечает Г. Шапкина Шапкина Г. Договор аренды // Хозяйство и право. - 2003. -- № 7., при сдаче в аренду одного или нескольких предприятий, которыми обладает юридическое лицо при продолжении занятия предпринимательской деятельностью, решение вопроса о передаче права пользования его обозначениями юридическому лицу, созданному на основе арендованного имущественного комплекса, возможно по договору франчайзинга.

Исходя из вышеизложенного можно отметить, что законодатель, согласно положениям части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, допускает распоряжение исключительными правами на коммерческое обозначение путем как отчуждения, так и предоставления. Такое распоряжение неразрывно связано с предприятием, за исключением договора коммерческой концессии. Однако не совсем понятно, почему законодатель ограничивает право на заключение обычного лицензионного договора о предоставлении исключительных прав на коммерческое обозначение, не содержащего все условия договора коммерческой концессии и не требующего государственной регистрации органами, регистрирующими юридические лица, учитывая, что сведения о коммерческих обозначениях не вносятся в единый государственный реестр.

Для разрешения данной проблемы, по мнению ряда авторов, необходимо изложить пункт 5 статьи 1539 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации в следующей редакции: «Правообладатель может предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения в порядке и на условиях, предусмотренных договором аренды предприятия (статья 656 настоящего Кодекса), договором коммерческой концессии (статья 1027 настоящего Кодекса) и другими договорами» Рузакова О., Клочун К. Часть четвертая Гражданского кодекса РФ: отдельные проблемы правового регулирования // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - М., 2006. - № 11..

Подводя итог, следует отметить, что значение части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, вступающей в законную силу с 1 января 2008 года, для регламентации вопросов, связанных с применением договора коммерческой концессии в России, очень велико и носит не только теоретический, но и прикладной характер. Ее положения устраняют отдельные пробелы и коллизии действующего гражданского законодательства, раскрывают понятия и регулируют применение и передачу объектов интеллектуальной собственности, являющихся предметом договора франчайзинга.

Тем не менее, институт коммерческой концессии в настоящее время еще в недостаточной степени урегулирован законодательно, и это касается даже не отсутствия нормативного материала, а скорее недостатка в Гражданском кодексе Российской Федерации отсылочных норм к другим законодательным актам федерального значения и подзаконным нормативным актам, при наличии которых применение данного договора, скорее всего, стало бы намного более распространенным.

В настоящем параграфе были приведены наиболее часто встречающиеся проблемы, возникающие у контрагентов по договору коммерческой концессии при его применении. Как видно, их достаточно много. Таким образом, по крайней мере, удалось добиться объяснения сложившейся парадоксальной ситуации, когда применение такого взаимовыгодного для обеих сторон договора, как коммерческая концессия, далеко не является востребованным среди российских предпринимателей.

Большинство специалистов, занимающихся изучением практических проблем института коммерческой концессии отмечают необходимость пересмотра отдельных положений Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующих применение договора франчайзинга, чтобы они могли больше соответствовать интересам сторон по данному договору, а следовательно - чтобы договор коммерческой концессии был более удобным для его практического применения.

Заключение

Исходя из изложенного в настоящей работе, можно сделать вывод, что договор коммерческой концессии является для российского гражданского права относительно новым правовым институтом, появившимся лишь с принятием части второй Гражданского кодекса Российской Федерации, заимствованным из законодательства и опыта практического применения аналога указанного договора (договора франчайзинга) в развитых зарубежных странах, где франшизные договоры уже достаточно длительное время активно используются предпринимателями.