Способы обеспечения исполнения обязательств

Размещено на http://www.allbest.ru/

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

На тему

“Способы обеспечения исполнения обязательств”

Студент-дипломник БИТАНОВ

САМАРА, 2011

Оглавление

Введение

1. Определения и способы обеспечения исполнения обязательств

1.1 Определения исполнения обязательств

1.2 Способы исполнения обязательств

2. Понятие и принципы исполнения обязательств и их классификация

2.1 Понятия исполнения обязательств

2.2 Принципы исполнения обязательств

2.3 Классификация способов обеспечения исполнения обязательств

2.3.1 Поименованные способы обеспечения исполнения обязательств

2.3.2 Непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств

3. Рассмотрение поименованных способов исполнения обязательств

3.1 Задаток как способ обеспечения исполнения обязательств

3.2 Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

3.3 Поручительство

3.3.1 История возникновения поручительства

3.3.2 Стороны в договоре поручительства

3.3.3 Основание, объем и характер ответственности поручителя

3.3.4 Защита прав и законных интересов поручителя

3.4 Залог, возникновения залога, его место в современном гражданском праве России

3.4.1 Основные черты обязательственного правоотношения залогового права

3.4.2 Существенные условия и форма договора залога

3.4.3 Прекращение залога

3.4.4 Обращение взыскания на предмет залога

3.5 Удержание способ обеспечения исполнения обязательств

3.5.1 Объекты и субъекты удержания

3.6 Неустойка древнейший способ обеспечения обязательств

3.6.1 Понятие, значение неустойки и форма обеспечения обязательств

3.6.2 Классификация и виды неустоек

3.6.3 Проблемы уменьшения неустойки

3.7 Исполнение обязательств во внешнеторговых контрактах

4. Рассмотрение непоименованные способы исполнения обязательств

4.1 Фидуциарный залог

4.2 Сделки РЕПО

4.3 Товарная неустойка

4.4 Государственная и муниципальная гарантия

Заключение

Введение

Все многообразие отношений, возникающих в гражданском обороте, описывают одним термином - «обязательственные правоотношения», которые при всем их внешнем различии обладают некой юридической общностью, позволяющей систематизировать эти отношения, выявляя их характерные признаки. Обязательственные правоотношения в гражданском праве принято именовать обязательствами.

Обязательственное право понимается как совокупность норм прав, которые регулируют отношения, связанные с переходом имущественных благ от одних лиц к другим, а также с использованием нематериальных благ в товарном обороте. Данные отношения возникают в связи и по поводу передачи имущества в собственность или другое вещное право; выполнения работ; реализации результатов творческой деятельности; оказанию услуг; а также возникают из совместной деятельности, либо из односторонних действий; наконец, вследствие причинения вреда и неосновательного обогащения. Сущность же обязательства «заключается в имущественном интересе, соединенном с обязательственными отношениями». С началом реформ в России, конца 80-х - начала 90-х годов стали стремительно развиваться рыночные отношения без адекватной правовой базы. Стремительный переход к рыночным отношениям, остро поставил проблему надлежащего исполнения хозяйствующими субъектами своих обязательств. Ставшая массовой практика неисполнения обязательств в условиях дефолта - обесценивания рубля и шоковой терапии Гайдара, отсутствия надлежащей правовой и судебной защиты привела к образованию и разгулу криминальных структур, как следствие - развал социалистической экономики и рейдерские захваты государственной собственности. Естественно, что в последующие 5-10 лет возникла необходимость легализации бизнеса и правового сопровождения в бизнесе. Поэтому существенно возрос интерес к различным способам обеспечения исполнения обязательств. В силу этого значительно возросла роль обязательного права, в том числе способов обеспечения обязательств. Основные задачи, которые призвано решать обязательственное право, то есть его функции, составляют организацию хозяйственных связей между субъектами рыночных отношений, закрепление и охрана отношений товарного оборота. Актуальность данной темы предопределяется, тем, что с принятием нового гражданского законодательства РФ способы и проблемы исполнения обязательств в отечественной науке не рассматривались. В данной дипломной работе нами предпринята попытка, дать полную классификацию способов обеспечения исполнения обязательств по различным признакам. Четкая классификация всякого явления является предопределяющей в предмете, тем более в правовой дисциплине, в данном случае сторонам, и прежде всего кредитору, необходимо выбрать оптимальный вариант способа обеспечения исполнения обязательств с учетом его эффективности применения с наименьшими затратами. Способы обеспечение исполнения обязательств: задаток, неустойка, поручительство и залог - древнейшие, традиционные институты, дошедшие до наших времен. Черный столб из базальта с текстом «Законов» был найден в 1901--1902 гг. французскими археологами в Сузах (столице древнего Элама). В верхней части лицевой стороны изображен сам Хаммурапи, вся остальная часть столба была с обеих сторон заполнена клинописным текстом, состоящим из трех частей: введения, собственно законов и заключения. это Старо- вавилонский периоде (кон. XX -- нач. XVI вв. до н.э.), где стороны заботятся об обеспечении долга, в частности кредитору предоставляется право требовать в залог обработанное и засеянное поле должника.

Древнеиндийские Законы Ману (I в. до н. э.) много внимания уделяли обеспечению договора займа, среди них - поручительство другого лица, залог. «Если должник оказывался несостоятельным, долг переходил на поручителя, при залоге -- он возвращался при уплате долга. В случае смерти должника обязанность возврата долга переходила по наследству на сына или на других родственников. Невозможность возврата долга приводила к долговому рабству. Кроме того, Законы Ману предоставляли право кредитору действовать силой. Захватив должника, кредитор имел право морить его голодом, избивать, пока тот не уплатит долг» (1).

В Древней Греции неисполнение договорных обязательств влекло за собой личную ответственность. Существовал также обычай ставить на земле должника каменные столбы, на которых обозначалась сумма долга и срок его уплаты, и до тех пор пока на поле находился этот столб, крестьянин не имел право распоряжаться урожаем, т. к. он принадлежал кредитору (2). В качестве средств обеспечения договорных обязательств преимущественно использовались задаток, залог (в том числе ипотека) и поручительство.

В соответствии с римским правом в период ранней республики находит широкое распространение долговое рабство, причем, даже в том случае, если у должника оказывалось одновременно несколько кредиторов. Так, законы XII таблиц гласили: «пусть разрубят должника на части» (3). После долгой и упорной борьбы плебеев и патрициев в Риме долговое рабство было уничтожено, и ответственность должника стала ограничиваться только его имуществом.

Современный законодатель к способам обеспечения обязательства добавил удержание имущества должника, банковскую гарантию и другие способы, предусмотренные законом или договором. Выбор оптимального способа обеспечения обязательства со стороны кредитора - дело сложное. Он зависит от многих факторов. Это, конечно, и поведение должника, и действия третьих лиц (поручителя, банка). Здесь необходимо учитывать специфику того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям.

Следует подчеркнуть, что основной акцент в работе сделан на практическом анализе действующего российского законодательства об обеспечении обязательства. Теоретические проблемы темы затрагиваются лишь постольку, поскольку это затронуто специалистами - правоведами и возникла практическая необходимость для проведения соответствующего анализа. Характер решаемой проблемы, цели и задачи исследования определяют, каким должен быть объект исследования. Объектом исследования в данной работе являются общественные отношения в области гражданского законодательства. Теоретической основой настоящей работы являются труды специалистов в области гражданского права: Бобряшова О.B, Миронова О., Новоселова Л.А., Отнюкова Г., Сафонова М. Н., Сергеева А.П., Толстого Ю.К., Хаметова Р. И, Хохлова В.А., Шершеневича Г.Ф., Анненков К, Иоффе О.С., Брагинский М.И., Витрянский В.В., Сергеев А.П., Гонгало Б.М., Сарбаш С.В., Суханов Е.А.

На основе их трудов и написана данная работа.

Теоретическая и практическая значимость данной работы обусловлена тем, что проведенное исследование будет представлять интерес для работников и специалистов в области гражданского права.

Методологической основой исследования, для решения поставленных целей и задач работы, является совокупность различных общетеоретических методов: исторический анализ, обобщение, статистическое исследование, сравнительно-правовой метод, метод экспертных оценок, анализ литературных источников и документов, информационно-правовой и иные методы научного анализа и исследования.

Нормативную базу данного исследования составляют: Гражданский кодекс РФ и другие нормативные акты, принятые в Российской Федерации, а также судебная практика.

Глава 1. Определения и способы обеспечения исполнения обязательств

1.1 Определения обязательств

Известно большое количество определений обязательств, сторон обязательств, предмета и иных терминов, необходимых для исследования обязательственных правоотношений. В частности, один из ведущих цивилистов дореволюционной России - Д.И. Мейер - давал следующие определения:

«Обязательством называется юридическое отношение, в котором одному лицу принадлежит право на действие другого лица»

«Лица, участвующие в обязательстве, называются сторонами: сторона, которой принадлежит право на действие другого лица, называется кредитором; сторона, обязанная действием - должником».

«Предметом обязательства, как право на чужое действие, составляет всегда действие другого лица» (1-18).

Кроме того, российские цивилисты указывали и указывают на различие вещных и обязательственных прав. Так С.С. Алексеев предлагает следующее деление: вещные права, то есть такие права, когда у лица существует прямая, непосредственная связи с объектом - вещью, и оно может достигнуть известного имущественного результата путем своих собственных активных действий (например, в отношении главного вещного права - права собственности - путем реализации своих правомочий - владения, пользования и распоряжения вещью);

обязательственные права, то есть такие права, когда лицо, имеющее

право (например, право по договору), может достигнуть имущественного результата по обязательству не непосредственно, а лишь через выполнение обязанности другим лицом (1-19).

Вступая в обязательственные правоотношения кредитор, в первую очередь, стремиться удовлетворить свои интересы, а именно получить какие-либо блага. Первоначально назовем эти интересы основными (базовыми) интересами кредитора. Для защиты этих интересов кредитора могут устанавливаться дополнительные обязательственные правоотношения, которые назовем обеспечивающими. Под интересом будем понимать желание получить определенный благоприятный результат, соответственно, кредитор стремиться получить определенные права в соответствии со своими интересами.

Данное понимание основано на работах известных российских цивилистов - О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, А.В. Венедиктова, которые писали, что интерес входит в само содержание субъективного права (1-20). Как указывал О.С. Иоффе «в индивидуальном интересе заключается сущность субъективного права (1-21)».

Несколько иное определение интереса можно найти в работах В.П. Грибанова. Он отмечал неразрывную связь между потребностями и интересами. Более того, потребность составляет содержание интереса. Форма же, в которой эта потребность проявляется в деятельности, в поведении людей, может быть различной, но она всегда выражает определенную целенаправленность их действий. Но потребность и интерес - не одно и то же. Потребность всегда есть известная объективная необходимость, обусловленная материальной жизнью общества. Интерес же есть отраженная потребность, необходимость, прошедшая через сознание людей и принявшая форму сознательного побуждения (1-22).

Соответственно, В.П. Грибанов дал следующее определение: «интерес - это потребность, принявшая форму сознательного убеждения и проявляющаяся в жизни в виде желаний, намерений, стремлений, а в конце концов в тех отношениях, в которые вступают лица в процессе своей деятельности. В случае неисполнения должником обязательств может иметь место обращение взыскания на имущество должника при содействии государственных органов. Однако, как указывал И.С.Розенталь, кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательства, и в том, чтобы облегчить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право, и, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (1-1). Достижению именно этих целей, по мнению исследователя римского частного права, и служили способы обеспечения исполнения обязательств в Древнем Риме.

Для обеспечения исполнения обязательств используются различные средства, методы, способы и меры в широком смысле слова.

Вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместными существующими юридическими определениями, может служить его обеспечению.

Юридический опыт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, именуемые способами обеспечения договоров (неустойка, поручительство, залог и др.).

1.2 Способы исполнения обязательств

Правовой институт обеспечения исполнения обязательств сложился в глубокой древности. Например, отдельные способы обеспечения упоминаются в Библии, древнеиндийских законах Ману, законодательных актах Рима, Ассирии и других древних цивилизаций. Различные способы обеспечения обязательств использовались и в Древней Руси. Например, Псковская судная грамота указывает на заклад (п. п. 14, 28, 29 и др.), поруку (п. п. 32, 33 и др.), переход сына (иного близкого родственника) обязанного лица в состояние ответственного за долг (п. 76) и т.д.Некоторые из указанных в статье 329 ГК РФ способов (задаток, неустойка, поручительство, залог) относятся к числу традиционных, известных, как отмечалось выше, еще римскому частному праву. Они предусматривались как русским гражданским правом, действовавшим до 1917 г., так и гражданским правом советского периода.Историко-сравнительный анализ позволяет ученым утверждать, что формирование государственной властью правил, способных гарантировать исполнение долга, является столь же естественным, как и создание норм, регулирующих общие вопросы возникновения и исполнения обязательств.В законодательствах ряда стран институт обеспечения исполнения обязательств не только один из наиболее обширных, но и содержит неизвестные нашему законодательству понятия. Например, Единообразный торговый кодекс США в качестве самостоятельных правовых категорий выделяет "обеспечительный интерес" (security interest), "обеспечивающее имущество" (collateral), "обеспеченную сторону" (secured party) и т.д. В зарубежном законодательстве и коммерческой практике используются и иные институты, многие из которых рассматриваются у нас в качестве мер оперативного воздействия на неисправного контрагента по договору. В настоящее время не вызывает сомнения необходимость обогащения российской науки гражданского права за счет концепций, сформулированных на базе иных правовых систем.Однако восприятие соответствующих концепций и адаптация их к условиям гражданского оборота в России не должны приводить к утрате уже накопленного. Нельзя допустить зачеркивания положительного, обстоятельно разработанного учения об обеспечении исполнения обязательств. Поэтому рецепция (заимствование) отдельных конструкций обеспечения из других правовых систем, их творческая переработка применительно к потребностям отечественной экономики были бы весьма желательными.Мерам (способам) обеспечения исполнения обязательств посвящено значительное число работ известных ученых. Так, способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются имущественным содержанием и нацеленностью на побуждение должника к исполнению своего долга (а не только на его наказание как правонарушителя).По мнению автора, они отличаются от юридических средств, имеющих целью реализацию иных гражданско-правовых обязанностей (т.е. от мер оперативного воздействия на контрагента, мер ответственности и т.д.), особой целевой направленностью. Причем разные способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются неодинаковой направленностью: одни призваны стимулировать должника к исполнению своих обязанностей, другие - защитить интересы кредитора в случае нарушения обязательств должником, третьи совмещают эти задачи.Перечень обеспечительных мер является открытым. В соответствии со ст. 329 ГК, помимо указанных способов, могут использоваться и иные, предусмотренные законом или договором.Обеспечительные (обеспечивающие) отношения традиционно относят к так называемым акцессорным, т.е. дополнительным, вспомогательным, с одной стороны. Существует мнение, в соответствии с которым "основным средством заставить должника исполнить обязательство служит возмещение убытков", а способы, названные в ст. 329 ГК, являются дополнительными.С другой стороны, большинство из способов обеспечения исполнения обязательств носят зависимый от основного обязательства характер. Они зависимы от тех обязательств, которые ими обеспечиваются (основных обязательств). Производность и зависимость проявляются прежде всего в том, что обеспечительное обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство; недействительность основного обязательства влечет недействительность дополнительного; при прекращении основного обязательства обычно прекращается и дополнительное и т.д. (ст. 180 ГК). Способы обеспечения исполнения обязательств не могут существовать самостоятельно, без другого обязательства, исполнение которого они обеспечивают. Они не могут возникнуть ранее того обязательства должника, выполнение которого обеспечивают, не могут и "пережить" основное обязательство. Однако судьба дополнительного обязательства не влияет на действительность основного. Например, кредитный договор сохраняет силу и в случае признания недействительным договора поручительства, которым обеспечивается исполнение данного обязательства. Следует отметить своеобразие также банковской гарантии - она независима от основного обязательства (Шевчук Д.А. Банковские операции. М.: ГроссМедиа; РОСБУХ, 2007).

Глава 2. Понятие и принципы исполнения обязательств и их классификация

2.1 Понятия исполнения обязательств

Исполнение обязательства, исходя из его определения, связано с совершением обязанным лицом (должником) действий по передаче имущества, уплате денег, выполнению работ и т.п. либо с воздержанием от действий, могущих причинить вред кредитору, а кредитор должен принять исполненное в свою пользу.

Исполнение обязательства должно быть проведено надлежащим образом в соответствии с требованиями договора, законодательных актов, а при их отсутствии - обычно предъявляемыми требованиями. При этом при исполнении обязательств допускается применение обычаев делового оборота, под которыми необходимо понимать выработанные в деловом (коммерческом) обороте специальные правила поведения их участников, которые наибольшим образом защищают их интересы и тем самым способствуют исполнению обязательств. Эти деловые обычаи могут содержаться как в нормах рекомендательного характера, к которым можно отнести подготовленные Международной торговой палатой. Международные правила интерпретации коммерческих терминов, получившие наименование Правил ИНКОТЕРМС, а также формироваться длительной практикой исполнения обязательств между конкретными контрагентами. Исполнение обязательств строится на началах добросовестности, оправданности и справедливости, что имеет особое значение в коммерческом обороте, где наряду со способностью к участию в нем, наличием конкурентоспособной, отвечающей потребительским свойствам продукции или товаров, немаловажное значение имеет особая репутация контрагента, его фирменный стиль и другое.

Целью Инкотермс является обеспечение комплекта международных правил по толкованию наиболее широко используемых торговых терминов в области внешней торговли. Таким образом, можно по крайней мере, в значительной степени сократить неопределенность различной интерпретации таких терминов в различных странах. Зачастую стороны, заключающие контракт, незнакомы с различной практикой ведения торговли в соответствующих странах. Для разрешения всех этих проблем Международная торговая палата опубликовала впервые в 1936 году свод международных правил для точного определения торговых терминов. Эти правила известны как «Инкотермс 1936». Поправки и дополнения были позднее сделаны в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 и в настоящее время в 2000 году для приведения этих правил в соответствие с современной практикой международной торговли. Следует подчеркнуть, что сфера действия Инкотермс ограничена вопросами, связанными с правами и обязанностями сторон договора купли-продажи в отношении поставки проданных товаров (под словом товары здесь подразумеваются «материальные товары», исключая «нематериальные товары», такие как компьютерное программное обеспечение). Как всегда подчеркивалось Международной торговой палатой, Инкотермс имеют дело только с отношениями между продавцами и покупателями в рамках договоров купли-продажи, более того, только в определенных аспектах. В то время, как экспортерам и импортерам важно учитывать фактические отношения между различными договорами, необходимыми для осуществления международной сделки продажи -- где необходим не только договор купли-продажи, но и договоры перевозки, страхования и финансирования -- Инкотермс относятся только к одному из этих договоров, а именно договору купли-продажи. Тем не менее, договор сторон использовать определенный термин имеет значение и для всех прочих договоров. Приведем лишь несколько примеров: согласившись на условия CFR или CIF, продавец не может выполнить этот договор любым иным видом транспорта, кроме морского, так как по этим условиям он должен представить покупателю коносамент или другой морской транспортный документ, что просто невозможно при использовании иных видов транспорта. Более того, документ, необходимый в соответствии с документарным кредитом, будет обязательно зависеть от средств транспортировки, которые будут использованы. Во-вторых, Инкотермс имеют дело с некоторыми определенными обязанностями сторон -- такими как обязанность продавца поставить товара в распоряжение покупателя или передать его для перевозки или доставить его в пункт назначения -- и с распределением риска между сторонами в этих случаях. Далее, они связаны с обязанностями очистить товар для экспорта и импорта, упаковкой товара, обязанностью покупателя принять поставку, а также обязанностью представить подтверждение того, что соответствующие обязательства были должным образом выполнены. Хотя Инкотермс крайне важны для осуществления договора купли -- продажи, большое количество проблем, которые могут возникнуть в таком договоре, вообще не рассматриваются, например, передача права владения, другие права собственности, нарушения договоренности и последствия таких нарушений, а также освобождение от ответственности в определенных ситуациях. Следует подчеркнуть, что Инкотермс не предназначены для замены условий договора, необходимых для полного договора купли -- продажи либо посредством включения нормативных условий, либо индивидуально оговоренных условий. Инкотермс вообще не имеют дела с последствиями нарушения договора и освобождением от ответственности вследствие различных препятствий. Эти вопросы должны разрешаться другими условиями договора купли -- продажи и соответствующими законами. Инкотермс изначально всегда предназначались для использования в тех случаях, когда товары продавались для поставки через национальные границы: таким образом, это международные торговые термины. Исполнение обязательств зависит от характера его содержания. В одних случаях исполнение обязательства совершается сразу (возврат полностью занятой суммы денег), в других - эта длительная процедура исполняется годами (подряд на капитальное строительство, поставка по длительным хозяйственным связям).

2.2 Принципы исполнения обязательств

Обязательства заключаются для того, чтобы привести к определенному результату, например, получить, изготовить или отремонтировать какую-либо вещь, что достигается реализацией должником и кредитором прав и обязанностей, составляющих содержание обязательства. Как уже говорилось, содержание обязательства составляет совершение определенных действий либо воздержание от действий. Между тем исполнение обязательства может осуществляться именно путем активных действий, таких, как передача имущества, выполнение работы, уплата денег, совершение иных имущественных предоставлений. Собственно воздержание от действий не составляет автономной обязанности должника, а лишь дополняет обязанности по совершению активных действий. Действия, которые подлежат исполнению, различны и зависят от конкретного содержания обязательственного отношения. Поскольку законом предусмотрена возможность возникновения обязательств, не только прямо предусмотренных законом, но и иных, не противоречащих общим началам и смыслу гражданского законодательства, перечень обязанностей должника в законе не является исчерпывающим. Лишь наиболее часто встречающиеся действия должника в законе названы: передача имущества, уплата денег, выполнение работы. Несмотря на многообразие различных действий, совершаемых должником, их осуществление подчиняется общим правилам. Общие правила исполнения обязательства именуются принципами исполнения обязательств.

Действующее гражданское законодательство предусматривает два принципа исполнения обязательств: принцип надлежащего исполнения и принцип реального исполнения.

Принцип надлежащего исполнения, предусмотренный ст. 309 ГК, устанавливает, что "обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями". Принцип надлежащего исполнения предполагает, что обязательство должно быть исполнено надлежащими субъектами, в надлежащем месте, в надлежащее время, надлежащим предметом и надлежащим образом.

Принцип реального исполнения сформулирован в ст. 396 ГК и в качестве общего правила предписывает обязательность исполнения обязательства в натуре, т. е. совершение должником именно того действия, которое составляет содержание обязательства без замены этого действия денежным эквивалентом в виде возмещения убытков и уплаты неустойки.

В то же время действие принципа реального исполнения обязательства в ст. 396 ГК сужено. Если уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором, то на случай неисполнения обязательства сформулировано иное правило: возмещение убытков и уплата неустойки за неисполнение обязательства освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.

Оба принципа имеют диспозитивный характер, поскольку нормы, в которых они воплощены, предоставляют сторонам право сформулировать правила иные, чем установленные законом. Так, в ст. 309 ГК предусмотрено, что стороны прежде всего должны руководствоваться условиями обязательства, определяемыми сторонами, и сущностью самого обязательства, а также требованиями закона и иных правовых актов. Статья 396 ГК предусматривает оговорку "если иное не предусмотрено законом или договором". Роль общих принципов исполнения обязательств проявляется в тех случаях, когда стороны не устанавливают специальных правил исполнения, которые, разумеется, указанным принципам не должны противоречить.

Соотношение принципов надлежащего и реального исполнения обязательств не может быть определено как субординационное. Оба принципа имеют самостоятельное значение, и ни один не является доминирующим по отношению к другому. Скорее можно говорить об их взаимообусловленности. Так, невозможно представить надлежащее исполнение обязательства, если оно не исполнено в натуре. С другой стороны, реальное исполнение не может быть ненадлежащим, ибо пока обязательство развивается нормально, без нарушений, реальное исполнение предполагает и его надлежащее исполнение. Роль принципа реального исполнения проявляется в полной мере в случае ненадлежащего исполнения, когда обязанность исполнить обязательство в натуре не связывается с выплатой денежной компенсации (убытков или неустойки). Исключением из этого правила является соглашение об отступном (ст. 409 ГК). В условиях рыночной экономики уплата денежной компенсации, как правило, позволяет стороне приобрести требуемое имущество, работы, услуги в другом месте, у иного изготовителя. Кроме того, вследствие просрочки исполнения кредитор может утратить интерес в исполнении обязательства. Например, если к сроку не сшито свадебное платье, едва ли для заказчика имеет смысл добиваться исполнения обязательства в натуре после регистрации брака. Таким образом, принцип реального исполнения сохраняет свое значение в качестве общего правила, которое может быть изменено соглашением сторон либо включением в договор условия об отступном (п. 3 ст. 396 ГК).

Законом предусмотрены отдельные случаи принудительного исполнения обязательства в натуре. Например, неисполнение обязанности передать индивидуально-определенную вещь предоставляет кредитору право требовать отобрания этой вещи и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях (ст. 398 ГК). Однако неисполнение обязанности выполнить определенную работу предполагает уже не требование об исполнении в натуре, а уплату денежной компенсации за исполнение работы либо самим кредитором, либо по его поручению третьим лицом (ст. 397 ГК). Различный подход законодателя к принудительному исполнению обязательства в натуре обусловлен самой природой обязательственных отношений. Невозможно обязать должника принудительно совершить какое-либо действие, если он не желает этого делать. Единственное, что может его понудить к совершению требуемого действия,- имущественная санкция, т.е. фактически замена исполнения обязательства в натуре денежной компенсацией. Следовательно, принцип реального исполнения имеет непосредственное проявление лишь в обязательствах по передаче индивидуально-определенных вещей, в иных же обязательствах исполнение в натуре совпадает с принципом надлежащего исполнения.

С точки зрения правовой природы исполнение обязательства является правомерным волевым действием, которое влечет прекращение обязанности должника. Следовательно, можно утверждать, что исполнение обязательства является сделкой. О. А. Красавчиков придерживался иного взгляда. По его мнению, исполнение не является сделкой, поскольку правовые последствия наступают независимо от того, было действие направлено на достижение этих последствий или нет. Представляется, однако, что должник, совершая предусмотренное обязательством действие, стремится освободить себя от лежащей на нем обязанности. Кроме того, исполнение обязательства представляет собой именно тот результат, к которому стороны стремились, достижение этого результата является целью сторон обязательства. Поскольку исполнение является сделкой, то к исполнению обязательства применяются общие требования к совершению сделок. Исключение составляет правило о форме сделок. В соответствии с п. 3 ст. 159 ГК сделки во исполнение письменного договора по соглашению сторон могут совершаться устно.

Нормы закона содержат правила, относящиеся к совершению, как правило, какого-то одного действия, однако такие обязательства встречаются довольно редко. Обычно обязательства имеют сложное содержание, предполагающее совершение для исполнения обязательства нескольких действий. При сложном характере взаимных обязательств имеет значение, погашается ли исполнением отдельной части обязательства соответствующая обязанность должника и корреспондирующее ей право кредитора. Представляется, что взаимообусловленность каких-либо условий обязательства вполне допускает возможность погашения части обязательства. Например, при совершении покупателем по договору купли-продажи действия по уплате продавцу покупной цены обязанность покупателя прекращается. На его стороне остается только право требовать передачи ему вещи и его собственная обязанность принять вещь. Все права и обязанности, относящиеся к уплате цены, исчерпаны.

2.3 Классификация способов обеспечения исполнения обязательств

2.3.1 Поименованные способы обеспечения исполнения обязательств

Известно, что ГК РФ называет 6 способов обеспечения исполнения обязательств: неустойку, залог, удержание, поручительство, банковскую гарантию, задаток. При этом ГК РФ предусматривая, что законом либо договором могут быть предусмотрены иные способы обеспечения, что вызывает немало дискуссий среди правоведов по теме: можно ли отнести тот или иной правовой механизм к способам обеспечения исполнения обязательств. Так, комментируя положений ГК РФ, А.А.Рубанов среди способов обеспечения, введенных законом, но не включенных в перечень ст. 329 ГК РФ, называет правила о встречном исполнении обязательств (п.2 ст. 328 ГК РФ)(1-36). Исполнение обычно не сводится к совершению какого-либо одного действия. Так, выполнение работы состоит из нескольких последовательно совершаемых действий, которые представляют собой определенный процесс. Подчас этот процесс обусловлен действиями контрагента, например при взаимных обязательствах. В этом случае говорят о встречном исполнении обязательства (ст. 328 ГК). Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением обязательств другой стороной. Так, передача имущества по договору купли-продажи обусловлена уплатой покупной цены и наоборот. Закон предоставляет стороне, совершающей встречное исполнение, приостановить исполнение либо отказаться от исполнения и потребовать возмещения убытков, если обусловленное договором исполнение другой стороной не предоставлено, либо имеются обстоятельства, свидетельствующие о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок. Данное утверждение вызвало критику со стороны В.В. Витрянского, который указывает: «названные нормы наделяют субъекта встречного исполнения правом на одностороннее действие по изменению или прекращению обязательства. Такие меры действия в граждаско-правовой доктрине признаются мерами оперативного воздействия и представляю собой самостоятельный вид последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Указанные меры оперативного воздействия не имеют никакого отношения к способам обеспечения исполнения обязательств» (1-37). С последним утверждением трудно согласиться. Действительно, названные А.А. Рубановым нормы являются мерами оперативного воздействия, но их целью является именно защита интересов кредитора и уменьшение негативных последствий, которые могут наступить в случае нарушения должником условий обязательства. Таким образом, данный правовой механизм можно отнести к способам обеспечения исполнения обязательств.

В зависимости от того, что составляет содержание способа обеспечения исполнения основного обязательства, способы обеспечения либо относятся к мерам ответственности, либо таковыми не признаются. Все способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются идентичной функциональной направленностью.

В.А. Белов - предлагает классифицировать способы обеспечения по тем функциям, которые они выполняют, и выделяет: способы, обеспечивающие надлежащее исполнение обязательства путем стимулирования должника к таковому, - стимулирующие способы (неустойка, задаток, обязанность кредитора поощрить должника за надлежащее исполнение обязательства (выплатить премию, предоставить скидку и т.п.)); способы, обеспечивающие компенсацию убытков кредитора в случае нарушения должником обязательства путем предоставления кредитору возможности привлечь к ответственности за нарушение не только должника, но и третье лицо - гарантирующие способы (поручительство, банковская гарантия, залог имущества третьего лица, страхование ответственности); способы обеспечивающие как надлежащее исполнение обязательства, так и дополнительные гарантии требований кредитора на случай его нарушения путем стимулирования должника к надлежащему исполнению и путем предоставления кредитору возможности удовлетворить собственные требования за счет обособленного имущества должника - универсальные способы (залог, удержание, специальное не залоговое обременение имущества и доходов от его использования, условная продажа имущества должника, право зачета и т.п.)(1-33). Кроме способов обеспечения исполнения обязательств, перечисленных в ст. 329 ГК, существуют предусмотренные законом дополнительные способы. К числу последних к ним отнесены положения: о субсидиарной ответственности участников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере по обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82), собственника - по обязательствам казенного предприятия или учреждения (п. 5 ст. 115, п. 2 ст. 120); о праве кредитора, исполнившего сделку, в случае уклонения другой стороны от ее нотариального удостоверения требовать признания ее действительной (п. 2 ст. 165) и некоторые другие.Поскольку ГК содержит примерный перечень способов обеспечения исполнения обязательств, отсутствуют препятствия для признания и ряда других мер. Стороны могут предусматривать иные способы, например товарную неустойку. Обеспечительными свойствами обладают некоторые формы безналичных расчетов: инкассо, безакцептное списание, предоплата и др. Определенные обеспечительные качества присущи некоторым видам договоров, в частности договорам страхования, кредита, лизинга, факторинга и др. Опыт развития специального торгового законодательства также подтверждает данное положение, что позволяет говорить о реальной возможности расширения перечня способов обеспечения исполнения обязательств (см. подробнее: Шевчук Д.А. Гражданский процесс: Учебное пособие. Ростов-на-Дону: Феникс, 2006).В полной мере таким требованиям отвечает включение в договор условия о расчетах по безотзывному аккредитиву. Безотзывный аккредитив, с одной стороны, не может быть отменен плательщиком без согласия получателя средств, а с другой стороны, получатель средств не может воспользоваться денежными средствами до тех пор, пока не представит в исполняющий банк документы, подтверждающие выполнение условий аккредитива (ст. ст. 869, 870 ГК). И напротив, по мнению автора, не может быть использована в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, например, передача именной ценной бумаги посредством уступки права требования (цессии) при отсутствии соглашения о ее залоге, поскольку интересы должника при этом остаются незащищенными должным образом. При выборе правовых конструкций для целей их использования в качестве способа обеспечения важно учитывать возможность с их помощью обеспечить согласование интересов кредитора, должника и третьего лица.Достаточно широко распространено мнение о возможности обеспечения исполнения обязательств таким способом, как условная продажа. В реальной банковской практике нередко встречаются случаи обеспечения заемных обязательств предварительным договором купли-продажи определенного имущества. При этом срок заключения основного договора купли-продажи устанавливается за пределами срока возврата кредита, а сумма невозвращенного займа с процентами рассматривается в качестве предварительной оплаты за имущество, подлежащее передаче покупателю по договору купли-продажи.Такие действия, по мнению автора, противоречат гражданскому законодательству. Предварительный договор не предусматривает предварительной оплаты. По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем основной договор (п. 1 ст. 429 ГК). Стороны имеют в виду, что, если должник не вернет сумму долга, можно будет обязать его заключить договор купли-продажи, в качестве покупной цены зачесть сумму долга и взыскать убытки (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК). Воля сторон направлена лишь на обеспечение кредитного обязательства. Заключая предварительный договор о купле-продаже какого-либо имущества, стороны в действительности не предполагают заключения основного договора (во всяком случае, если должник исполнит кредитное обязательство). Учет этого обстоятельства дает основание квалифицировать такой предварительный договор в качестве притворной сделки."Изобретаемые" способы обеспечения обязательств обычно именуются аналогично чему-то уже имеющемуся в законодательстве (например, "товарная неустойка", "фидуциарный залог", "условная продажа" и т.п.). Невольно предлагаемый новый способ обеспечения обязательств сравнивается с имеющимся аналогом, и, поскольку новый способ не укладывается в модель, очерченную нормой права, делается вывод о недопустимости использования нового способа. Такие подходы ведут к обесцениванию категории "обеспечение исполнения обязательств". Практически любая норма обязательственного права может признаваться обеспечивающей исполнение обязательств. Названные и многие другие способы заимствуются из иных правовых систем. В этом, конечно, нет ничего зазорного. Более того, целесообразно обогащение системы способов обеспечения исполнения обязательств уже отработанными и показавшими свою эффективность средствами.Кстати, не только в России, но и в иных государствах "в основе всех новых, подчас весьма сложных, систем гарантий исполнения лежат основные, известные еще римскому праву способы обеспечения обязательств". При таком заимствовании, очевидно, следует учитывать традиции российской цивилистики, действующее гражданское законодательство и принимать во внимание множество иных факторов.Вместе с тем нельзя не согласиться и с мнением о том, что некоторые из перечисленных выше способов могли бы быть предпочтительнее традиционных. Следует отметить, что залогу недвижимости (ипотеке) свойственны все существенные характеристики института способов обеспечения исполнения обязательств. Поименованные способы не могут должным образом удовлетворять потребности динамичного хозяйственного оборота. «Указанные способы обеспечения позволяют кредитору компенсировать неблагоприятные имущественные последствия нарушения обязательства». Но вот от неисполнения указанные способы не оберегают, на что как раз и ссылаются исследователи проблемы способов обеспечения: Гонгало Б.М., Зинченко С.А., Сарбаш С.В., Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Одновременно с появлением новых обеспечительных конструкций возникла и проблема их правильной правовой квалификации. Основная цель способов обеспечения исполнения обязательств - это создание необходимых дополнительных гарантий для кредитора в случае неисполнения, либо ненадлежащего исполнения обязательства. В буквальном понимании к непоименованным способам обеспечения можно отнести те юридические конструкции, которые не названы в качестве таковых Гражданским Кодексом, то есть в гл.23 ГК РФ. Но легальный список способов при детальном изучении гражданского законодательства на данной главе не заканчивается. Однако относить их к поименованных способам не представляется возможным. «Они в большей степени тяготеют к непоименованным способам обеспечения обязательств», кроме того, эти средства «являются самодостаточными и, как правило, не используются для цели обеспечения обязательств. Для них обеспечение - это лишь побочная» функция, к которой они были искусственно приспособлены динамикой гражданского оборота. Таким образом, можно сделать вывод, что непоименованный способ обеспечения - это тот, который не упоминается в части законодательства, функционально приспособленной к регулированию обеспечительных средств. Следовательно, все способы обеспечения мы можем разделить на поименованные (удержание, неустойка, залог, задаток, поручительство, банковская гарантия) и непоименованные. Так как обязательства в силу закона могут обеспечиваться способами иными (неуказанными в гл.23), предусмотренными законом и выработанными договорной практикой, то мы можем разделить все непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств на указанные и неуказанные в законе. Каждый из способов, указанных в законе, изначально сложился в качестве самостоятельного гражданско-правового института. Остальные же были выработаны в качестве обеспечительного средства исключительно договорной практикой.

Авторы традиционно относят какие-либо конструкции к исследуемому институту по признаку обеспечения имущественных интересов кредитора. Как уже было сказано, главный критерий отнесения к способу обеспечения - «установление такого правового режима отношений между должником и кредитором, при котором, невзирая на нарушение обязательства и прочие обстоятельства, материальное благо, недополученное кредитором, в результате нарушения обязательства, все равно к нему приходит».

2.3.2 Непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств

Перечень предлагаемых цивилистами способов обеспечения чрезвычайно широк. Авторами предлагается относить к этой категории проценты за коммерческий кредит, сделки, совершенные под отлагательным условием, заключение договора хранения с целью предоставления кредитору права удержания, фидуциарный залог, предварительный договор и другие.

В действующем законодательстве можно выделить следующие непоименованные способы обеспечения: удержание правового титула, обеспечительная уступка права требования, безотзывный аккредитив, договор имущественного страхования, вексель, государственная и муниципальная гарантия, факторинг. В практике сейчас известны следующие обеспечительные средства: сделки РЕПО, гарантийный депозит, бесспорное списание средств со счета, зачет, неттинг, право удержания, фидуциарный залог, обеспечительное отступное, возвратный задаток, задаток в обеспечение предварительного договора, товарная неустойка. Однако можно говорить о том, что далеко не все обеспечительные средства, непоименованные в ГК РФ, требуют детального рассмотрения. Предлагаем остановиться на наиболее проблемных способах обеспечения исполнения обязательств.

Поименованнве в ГК РФ способы обеспечения не справляются с динамикой хозяйственного оборота в рамках современной экономической системы;

Указанные в гл.23 ГК РФ способы не уберегают в полной мере от неисполнения обязательства. Сегодня же договорная дисциплина имеет в качестве приоритета именно конечный результат - исполнение в полном объеме и надлежащим образом договорного обязательства;

Непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств - это те конструкции, что не названы законодателем в качестве таковых;

Способы обеспечения исполнения обязательств делятся на поименованные и непоименованные. Последние - на указанные в законе и неуказанные.

На основе данных выводов уместно выделить данные предложения:

Требуется обратить внимание законодателя и правоприменителей на то, что хозяйственный оборот требует расширения перечня способов обеспечения исполнения обязательств; Законодательно закрепить непоименованные способы. Данные примеры представляется достаточными, чтобы понять насколько данная область гражданского права является недостаточно исследованной и назревшей проблемой, стороны сделки могут выбрать в каждом конкретном случае наиболее подходящий из них. При этом при использовании непоименованных способов обеспечения стороны могут руководствоваться основными правилами, относящимся ко всему классу способов обеспечения исполнения обязательств, а также применять по аналогии нормы, регулирующие конкретные способы обеспечения, относящиеся к тому же классу.

Глава 3. Рассмотрение поименованных способов исполнения обязательств

3.1 Задаток как способ обеспечения исполнения обязательств

Легальное определение задатка дано в ст. 380 ГК.

3адатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Данное определение полностью совпадает с определением задатка, имевшим место в ст. 209 ГК РСФСР 1964 г. Несмотря на этот факт, сфера применения задатка действующим законодательством существенно расширена. Дело в том, что в нем отсутствует предписание, аналогичное правилу п. 2 ст. 186 ГК РСФСР 1964 г., согласно которому задаток мог использоваться только для обеспечения обязательств между гражданами или с их участием. Поэтому по действующему законодательству задаток может применяться для обеспечения обязательств, возникающих как с участием граждан, так и с участием юридических лиц. То есть задаток может применяться не только в бытовых, но и в предпринимательских отношениях.

Задаток кроме функции обеспечения исполнения основного обязательства, также исполняет функцию удостоверения, подтверждения заключения основного договора. Как правило, договор считается заключенным с момента уплаты обязанной стороной задатка. Также характерной чертой задатка является его применение для обеспечения исполнения исключительно денежных обязательств, поскольку задаток выдается соответствующей стороной договорного обязательства в счет причитающихся с нее платежей и имеет, соответственно, платежную функцию.

Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. Кроме того, Гражданским кодексом РФ (далее ГК РФ) установлены правила определения судьбы задатка в случае наличия сомнений в том, является ли уплаченная сумма задатком или нет, а также в случае прекращения обязательства, обеспеченного задатком, по основаниям, установленным законом, до начала исполнения обязательства. В первом случае при наличии сомнений в «природе» уплаченной суммы, в частности, при несоблюдении письменной формы соглашения о задатке, указанная сумма признается авансом если не будет доказано иное (ст.380 ГК РФ). Отметим, что в качестве доказательств с учетом положений пункта 1 статьи 162 ГК РФ не могут использоваться свидетельские показания, однако, могут приводится письменные и иные доказательства. Во втором случае при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон или вследствие невозможности исполнения (по ст.416 ГК РФ), задаток должен быть возвращен (ст.380 ГК РФ).