Способы обеспечения исполнения обязательств

Первая проблема применения данной конструкции заключается в ассоциации «неустойки» с «денежной суммой». Савиньи Ф.К. замечал, что в качестве неустойки «обыкновенно выговаривается известная сумма денег, но и другие вещи могут быть предметом неустойки». Савиньи Ф.К. Обязательственное право. - М.,2004. - С.538 Хохлов В.А. отказывается от возможности использования неустойки в неденежном выражении: ст.330 ГК РФ императивно определила природу неустойки. Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. - Тольяти, 1997. - С.245 Этого же мнения придерживается Гонгало Б.М. Гонгало Б.М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств// Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. - М., 2001. - С.101

Товарная неустойка - понятие условное. И использование ее не подменяет природы традиционной неустойки. Дело заключается в терминологическом аналоге.

Гонгало считает, что товарную неустойку следует относить к соглашению об отступном, если стороны договорились о том, что передача вещи прекращает обязательство.71 С мнением столь авторитетного исследователя трудно не согласиться, но можно и поспорить. Условие о товарной неустойке не всегда стремится к отступному. Если неисправный должник обязался поставить дополнительные товары наряду с не предоставленными, то данное соглашение можно охарактеризовать, скорей, как меру ответственности, что как раз и есть неустойка, имеющая неденежное выражение. Отступное же не является мерой ответственности, оно не возлагает на должника дополнительной обязанности. Шилохвост О.Ю. Отступное как способ прекращения обязательств в гражданском праве России: Автореф. диссерт... канд. юр. Наук. - М., 1999.

Принципиальных теоретических препятствий для использования товарной неустойки нет. Товарная неустойка соответствует признакам способов обеспечения исполнения обязательств и не запрещена законодательством. Устанавливается по соглашению сторон. Предусматривает имущественные последствия, наделяет кредитора правом получить от должника товары за нарушение им своего обязательства.

Однако товарная неустойка не получила какого-либо практического распространения. Субъекты гражданских правоотношений не рискуют использовать механизмы, не предусмотренные законом и не выработанные практикой. Судьба товарной неустойки на данном этапе зависит от практики ее применения и развития теоретических положений о ней. Но и практика, и наука в этом вопросе стоят на месте. Вопрос этого института поднимается исключительно в ходе дискуссий о традиционной неустойки.

Анненков К.И. выступил за применение натуральной неустойки Анненков К.И. Система русского гражданского права. Т.3. Права обязательственные. - Спб.,1989. - С.239 , В пользу мнения Анненкова выступает ГК РФ, позволивший в ст.329 использовать «иные» способы, которые будут обеспечивать исполнение. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. От 29.06.2009)// Собрание законодательства РФ от 05.12.1994, № 32, С.3301. Она влечет ответственность в виде имущественных последствий непосредственно после нарушения обязательства или его ненадлежащего исполнения. До момента исполнения она выполняет исключительно стимулирующую функцию. Носит акцессорный характер. Единственное существенное различие - это материальное выражение: классическая неустойка - это деньги, натуральна - некий товар.

Практически ни один автор не уделяет должного внимания сущности товарной неустойки. «В современной литературе господствует единодушное мнение о том, что по действующему праву товарная неустойка не является неустойкой в смысле ст.330 ГК, так как из текста статьи следует, что неустойкой признается денежная сумма».46 С подобной квалификацией следует согласиться.

Соглашение о товарной неустойке между субъектами коммерческой деятельности должно быть зафиксировано письменно. Предпочтительно заключение договоров, обеспеченных товарной неустойкой, в нотариальной форме, что позволит истребовать предмет обязательства у должника, не прибегая к судебной процедуре. Коновалов А.И. Неустойка в коммерческом обороте: Автореф. диссерт... канд. юр. наук. - Спб..2003. - С.11

Главный вопрос, который беспокоит цивилистов - это возможность завышенной неустойки. Деньги по своей природе (делимые вещи) исключают такую возможность. Однако кажется вполне реальным использовать в аналогичном качестве иных делимых вещей, характерных для товарных рынков, имеющих универсальный характер обмена сегодня: нефть, газ, зерно, драгоценные металлы и т.п. Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., 2008. - С.90 Они имеют постоянную биржевую цену, что как раз и гарантируют безопасность интересов должника. Бевзенко Р.С. поднял важнейший вопрос о видах имущества, которое может быть предметом неустойки. Бевзенко Р.С. Проблемы исполнения обязательств и его обеспечения// Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики/ Под общ. ред. Белова В. А. - М., 2007. - С.744-758 Коновалов А.И. утверждает, что «предметом обязательства товарной неустойки могут быть индивидуально-определенные вещи, имущественные права другие материальные блага, которые могут быть определены как товар и должны иметь согласованную сторонами денежную оценку».75 Слово «товар» предполагает использование вещей, определенных родовыми признаками. Однако данный термин выражает не юридические характеристики вещи, а ее хозяйственное назначение. Здесь полезны рассуждения Шершеневича Г.Ф. о том, что товаром могут быть признаны не только движимые, но и при определенных условиях недвижимые вещи. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. - М.,2003. - С.9 Если же это некий единичный способ ответственности в виде штрафа, то проблем вообще не возникает: можно использовать неделимую вещь, работы, услуги. Комиссарова Е.Г. и Торкин Д.А. говорят о том, что использование работ и услуг только размывает традиционное представление о товарной неустойке.76 Однако, на наш взгляд, это лишь расширяет спектр способов обеспечения, а возникающая «размытость» - типичная реакция оборота на новую правовую конструкцию. Соглашением о товарной неустойке может предусматриваться, что в случае нарушения обязательства должник должен совершить в пользу кредитора некоторые дополнительные безвозмездные действия. «Например, подобная форма неустоечных соглашений весьма распространена в сфере оказания рекламных услуг: если рекламное агенство исполняет свои обязательства ненадлежащим образом, оно обязано произвести в качестве бонуса дополнительное оказание услуг».50

Еще одна проблема, возникающая в сфере товарной неустойки - соотношение убытков, понесенных кредитором, и ценностью имущества, причитающегося по соглашению. По аналогии с денежной неустойкой это соотношение может быть следующим: кумулятивное, альтернативное, привативное, зачетное. Последний вариант наименее приемлем на практике. Именно при зачетном соотношении высок риск завышения или занижения стоимости имущества. Актуальные проблемы теории и практики/ Под общ. ред. Белова В. А. - М., 2007. - С.757

В рамках рассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:

Товарная неустойка имеет принципиальные отличия от денежной. Предметом натуральной неустойки является вещь;

Суды не признают право товарной неустойки на существование. Практического распространения в России она также не получила;

Вопреки мнению судов и ряда цивилистов, нет обоснованных причин запрещать ее использование участникам гражданского оборота;

Товарная неустойка может быть применима в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, так как ст.329 ГК РФ позволяет применять «иные» способы обеспечения, нежели указанные в ГК РФ;

Предметом товарной неустойки могут быть движимые и недвижимые вещи, делимые и неделимые вещи, работы и услуги;

В целях развития хозяйственного оборота требуется внедрение в практику товарной неустойки в качестве нового способа обеспечения;

На основе выше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения:

Наряду с нормами о денежной неустойке закрепить нормы, посвященные натурально;

В статье, отражающей понятие товарной неустойки указать: «Товарной неустойкой признается предусмотренный договором товар, который должник обязан передать кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности просрочки исполнения»;

Закрепить законодательно обязательное условие к форме соглашения о товарной неустойке: «Если договор купли-продажи предмета неустойки подлежит государственной регистрации, то стороны обязаны произвести государственную регистрацию соглашения о товарной неустойке»;

В случае, если должник на момент передачи вещи не будет ей обладать, то следует установить ссылку на применение ст.398 ГК РФ;

Закрепить: «Иные положения соглашения о товарной неустойке предусматриваются в соглашении о товарной неустойке».

4.4 Государственная и муниципальная гарантия

Некоторые специалисты считают государственную и муниципальную гарантию наиболее важным средством обеспечения обязательств. Волков Д. Иванкин Д. Облигации с обеспечением: оптимальные схемы для работы в России// Рынок ценных бумаг. - 2003. - №21. - С.31 Государственной или муниципальной гарантией признается способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого, соответственно Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование - гарант дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично.Бюджетный Кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 № 145-ФЗ (ред. от 09.04.2009, с изм. от 22.06.2009)// Собрание законодательства РФ. - 03.08.1998. - №31. - С.3823 «Определяя в п.1 ст.115 категорию «государственная гарантия», БК РФ делает своего рода скрытую отсылку к нормам гражданского законодательства, указывая на то, что гарантия в смысле БК РФ есть способ обеспечения гражданско-правовых обязательств». Риффель А.В. К вопросу управления государственным и муниципальным долгом// Журнал научных публикаций аспирантов и докторантов. - 2006. - №6. - С.13 РФ, субъект РФ, муниципальное образование являются гарантом. Он дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому выдана государственная или муниципальная гарантия, перед третьими лицами полностью или частично. Данный способ предусмотрен в ст.115-117 БК РФ. Бюджетный Кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 № 145-ФЗ (ред. от 09.04.2009, с изм. от 22.06.2009)// Собрание законодательства РФ. - 03.08.1998. - №31. - С.3823 Здесь возникает интереснейший парадокс: норма бюджетного законодательства (публичное право) содержит гражданско-правовую конструкцию (частное право).

Данная гарантия носит смешенный характер. Использование публично-правовых элементов гражданском законодательстве является объективной необходимостью защиты слабой стороны или публичных интересов. Проникновение частноправовых конструкций в публично-правовые акты обусловлено лишь политической волей законодателя. Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., 2008. - С.91

Согласно ст.115 БК РФ, выдавать гарантию управомочены РФ и субъекты РФ, муниципальные образования. От имени государства гарантия выдается уполномоченными органами исполнительной власти (на федеральном уровне - это Правительство РФ в лице Министерства Финансов РФ, либо иным уполномоченным правительственным органом (п.4 ст.116 БК РФ)).83 Шохин С.О. утверждает, что именно специфический субъектный состав отличает государственную и муниципальную гарантию от иных способов. Шохина Э.Х. Правовое регулирование государственного кредита. - М., 2007. - С.57

Изучение ст.115 БК РФ позволяет сделать вывод, что она содержательно приближается к нормам Гл.23 ГК РФ: содержит нормы о форме сделки и последствиях ее несоблюдения, указываются существенные условия, характер и пределы ответственности. Если обратить внимание на ст. 1 БК РФ и ст.2 ГК РФ, то предметная принадлежность ст.115 БК РФ более близка к гражданскому законодательству.

Таким образом, проблема принадлежности данной гарантии к публичному или частному праву решается следующим образом: государственная и муниципальная гарантия - это гражданско-правовой инструмент, который приспособлен для использования в бюджетном праве.

Публично-правовой аспект данного способа обеспечения проявляется в нормативном регулировании допустимого размера гарантии, порядка ее выдачи (абз.5 ст15). Федеральный Закон от 29.07.1998 г. №136-ФЗ (ред. от 26.04.2007 г.) «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг»// Собрание законодательства РФ. - 03.08.1998. - №31 После выдачи гарантии возникшие отношения носят исключительно гражданско-правовой характер: равенство, независимость сторон. «В этом аспекте государственная гарантия очень похожа на договор социального найма, который заключается на основании властного распоряжения наймодателя, но при этом сохраняются частноправовые элементы». Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., 2008. - С.101

Публично-правовое месторасположение государственной гарантии влечет возникновение проблемы определении пределов воздействия на нее норм гражданского законодательства. На наш взгляд, содержание обязательства по государственной гарантии, порядок его исполнения, прекращения, ответственности - это сфера гражданско-правового регулирования. А вот основания и механизм предоставления - это публичная сфера.

Государственная гарантия преподнесена в бюджетном законодательстве как одна из форм государственного долга, соответственно, государственная гарантия - это не только способ обеспечения, но и форма государственного долга. В связи с этим многие судебные инстанции считают, что свое начало она находит в конструкции поручительства.87 Главное отличие государственной гарантии от поручительства состоит в том, что публично-правовое образование отвечает перед кредитором в пределах суммы, указанной в гарантии (п.5 ст.115 БК РФ), в чем проявляется ее сходство с банковской гарантией, а при поручительстве поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник (п.1 ст.363 ГК РФ). А объединяет эти способы то, что поручительство, банковская гарантия и государственная гарантия - «это формы личного кредита». Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., 2008. - С.104Таким образом, государственная и муниципальная гарантия выступает неким симбиозом поручительства и банковской гарантии.

Следующая проблема, требующая освещения - это существенные условия. В момент, когда должник нарушает основное обязательство, автоматически истекает срок обеспечительного. Предоставление гарантии исключительно на срок исполнения основного обязательства лишает ее смысла как способа обеспечения исполнения. Представляется, что срок гарантии должен выходить за пределы срока исполнения основного обязательства. Долгое время оставался открытым вопрос о том, влечет ли истечение срока государственной гарантии ее прекращение. Решение дал Пленум ВАС РФ в Постановлении от 22.06.2006 г. № 23, где в п. 4 указал на применимость к отношениям из государственной гарантии норм о договоре поручительства (аналогия закона). По истечению срока государственной гарантии обеспечительное обязательство прекращается. Постановление ПленумаВысшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 г. № 23// Вестник ВАС РФ. - 2006. - №8. - С.34 Спорные вопросы о сроке решаемы следующем образом: необходима императивная норма, содержащая положения о том, что условия о сроке являются существенными.

Еще один вопрос - это возмездность государственной гарантии. В нормах бюджетного законодательства нет положений, характеризующих государственную гарантию в этом плане. В рамках этой проблемы целесообразно сослаться на ГК РФ, где четко прописана презумпция возмездности договоров (п.3 ст.423 ГК РФ). Хотя, вероятно, что безвозмездность гарантии отдана в руки сторон договора и носит диспозитивный характер. Кажется более целесообразным прописать в нормах законаа, что безвозмездность гарантии должна быть ясно отражена в соглашении о предоставлении гарантии, в противном случае следует считать договор возмездным. При отсутствии соглашения сторон о размере вознаграждения гаранта оно будет определяться по правилам ст.424 ГК РФ.

«Государство должно обеспечивать абсолютную прозрачность не только в процедуре и в обосновании выдачи государственных гарантий, но и в процессе реализации механизма предоставленных гарантий». Риффель А.В. К вопросу управления государственным и муниципальным долгом// Журнал научных публикаций аспирантов и докторантов. - 2006. - №6. - С.15

Размещено на Allbest.ru

В рамках рассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:

Государственная и муниципальная гарантия является законодательно закрепленным способом обеспечения исполнения обязательств;

Данный вид гарантии носит смешенный характер: регулируется нормами бюджетного права и гражданского права. Имеет частно-публичную природу;

Публичный характер обусловлен особым субъектным составом и порядком предоставления. А частный - гражданско-правовой природой обеспечиваемых отношений. К тому же государственная и муниципальная гарантия - это одновременно способ обеспечения гражданско-правового обязательства и форма государственного долга;

Гражданско-правовая природа особенна тем, что гарантия сочетает в себе признаки поручительства и банковской гарантии;

Сфера влияния гражданского законодательства распространяется на содержание, порядок исполнения, изменения, прекращения государственной гарантии;

Неясны на данный момент вопросы срока и возмездности государственной и муниципальной гарантии.

На основе выше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения:

Закрепить в ГК РФ положение о том, что обязательство может быть обеспечено государственной муниципальной гарантией;

Закрепить в ГК РФ норму: «Государственная, муниципальная гарантия есть способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого, Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование - гарант дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично»;

Закрепить в ГК РФ положения о сроке и возмездности государственной и муниципальной гарантии, так как эти положения относятся к гражданско-правовой сфере регулирования. Указать: «Срок действия государственной и муниципальной гарантии определяется в соглашении о предоставлении государственной и муниципальной гарантии». Таким образом, определить, что условие срока является существенным. А также законодательно определить: «Гарантия является возмездной сделкой, если иное не предусмотрено в соглашении о ее предоставлении».

Заключение

Проанализировав в данной работе способы обеспечения обязательств, необходимо отметить, что, вступая в то или иное правоотношение, субъекты (стороны) должны быть уверены, что другая сторона, по отношению к одной из сторон, исполнит свои обязанности, обусловленным в договоре способом, в установленный срок, в определенном месте и т. п.. Исполнение обязательств обеспечивается системой мер организационного, экономического и правового порядка. Так, само существование законодательства не обеспечивает исполнение обязательств: оно лишь устанавливает принципы исполнения, предусматривает недопустимость одностороннего отказа от обязательства или изменения его условий, устанавливает возможность принудительного исполнения и т. д. По этому оно содержит ряд норм, направленных именно на обеспечение исполнения обязательств (ст. 329-381 ГК). Из рассмотренного нами материала следует, что все способы обеспечения мы можем разделить на поименованные (удержание, неустойка, залог, задаток, поручительство, банковская гарантия) и непоименованные это способ обеспечения, который не упоминается в части законодательства, функционально приспособленной к регулированию обеспечительных средств, так как обязательства в силу закона могут обеспечиваться способами иными (неуказанными в гл.23), предусмотренными законом и выработанными договорной практикой.

Каждый из способов, указанных в законе, изначально сложился в качестве самостоятельного гражданско-правового института. Остальные же были выработаны в качестве обеспечительного средства исключительно договорной практикой, к ним относятся: Фидуциарный залог, Сделки РЕПО, Товарная неустойка, Государственная и муниципальная гарантия.

Некоторые из поименованных способов относятся к числу традиционных, известных еще в древнеиндийскиех законах Ману (I в. до н. э.), римскому частному праву (задаток, неустойка, поручительство, залог); они предусматривались как русским гражданским правом, действовавшим до 1917 года, так и гражданским правом советского периода. Указанные способы реализуются в акцессорных (дополнительных) обязательствах. Перечень, содержащийся в ст. 329 ГК, незакрытый, т. е. законом или договором могут предусматриваться и иные способы.

В современных условиях рыночной экономики с еще присущими ей чертами - кризиса неплатежей, отсутствия чувства ответственности у многих предпринимателей или состоянием бизнеса находящимся всего лишь в стадии становления (недостаточность капитала), правовой нигилизм и т.п. - создают юридический опыт, искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, именуемые способами обеспечения договоров (неустойка, поручительство, залог и др.).

В законодательствах ряда стран институт обеспечения исполнения обязательств не только один из наиболее обширных, но и содержит неизвестные нашему законодательству понятия.

Однако простая адаптация соответствующих концепций к условиям гражданского оборота в России не должны приводить к потере уже накопленного. Поэтому рецепция (заимствование) отдельных конструкций обеспечения из других правовых систем, их творческая переработка применительно к потребностям отечественной экономики должна быть теоретически переработанной и практически опробирована.

Так, способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются имущественным содержанием и нацеленностью на побуждение должника к исполнению своего долга, (а не только на его наказание как правонарушителя).

Исполнение обязательств строится на началах добросовестности, оправданности и справедливости, что имеет особое значение в коммерческом обороте, где наряду со способностью к участию в нем, наличием конкурентоспособной, отвечающей потребительским свойствам продукции или товаров, немаловажное значение имеет особая репутация контрагента, его фирменный стиль и другое.По мнению наших цивилистов, они отличаются от юридических средств, имеющих целью реализацию иных гражданско-правовых обязанностей (т.е. от мер оперативного воздействия на контрагента, мер ответственности и т.д.), особой целевой направленностью.

Действующее гражданское законодательство предусматривает два принципа исполнения обязательств: принцип надлежащего исполнения и принцип реального исполнения. Принцип надлежащего исполнения предусмотрен в ст. 309 ГК и принцип реального исполнения сформулирован в ст. 396 ГК.

Оба принципа имеют диспозитивный характер, поскольку нормы, в которых они воплощены, предоставляют сторонам право сформулировать правила иные, чем установленные законом. Соотношение принципов надлежащего и реального исполнения обязательств не может быть определено как субординационное. Оба принципа имеют самостоятельное значение, и ни один не является доминирующим по отношению к другому. С точки зрения правовой природы исполнение обязательства является правомерным волевым действием, которое влечет прекращение обязанности должника. Следовательно, можно утверждать, что исполнение обязательства является сделкой. Нормы закона содержат правила, относящиеся к совершению, как правило, какого-то одного действия, однако такие обязательства встречаются довольно редко. Обычно обязательства имеют сложное содержание, предполагающее совершение для исполнения обязательства нескольких действий. В этом случае говорят о встречном исполнении обязательства (ст. 328 ГК). Хотя названные нормы являются мерами оперативного воздействия. То есть, мы считаем, что данный правовой механизм можно отнести к способам обеспечения исполнения обязательств.

Окончательное формирование концепции способов обеспечения исполнения обязательств в отечественной цивилистике трудно назвать свершившимся фактом. Напротив, существование в гражданско-правовой доктрине принципиально разных подходов к определению данного понятия, к систематизации входящих в него институтов или к решению вопроса о его соотношении с другими гражданско-правовыми категориями позволяет вполне обоснованно считать, что процесс развития научных представлений о способах обеспечения исполнения обязательств еще далек от завершения.

В соответствии с главой 23 ГК РФ рассмотрим поименованные способы исполнения обязательств.

Задаток

Сфера применения задатка действующим законодательством существенно расширена в связи с тем, что в нем отсутствует предписание, аналогичное правилу п. 2 ст. 186 ГК РСФСР 1964 г., согласно которому задаток мог использоваться только для обеспечения обязательств между гражданами или с их участием. Поэтому по действующему законодательству задаток применяется для обеспечения обязательств, возникающих как с участием граждан, так и с участием юридических лиц.

Задаток кроме функции обеспечения исполнения основного обязательства, также исполняет функцию удостоверения, подтверждения заключения основного договора. Как правило, договор считается заключенным с момента уплаты обязанной стороной задатка. Кроме того, соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. Целью задатка, как способа обеспечения обязательства, является, прежде всего, предотвращение неисполнения договора. В заключение отметим, что задаток, как средство исполнения обязательств достаточно широко используется для обеспечения предварительных договоров. Возможность использования задатка для обеспечения предварительных договоров подтверждается и судебной практикой.

Банковская гарантия

Появление в российском законодательстве банковской гарантии как самостоятельного инструмента обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, стало следствием вступления в силу с 1 января 1995 г. части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. С другой стороны, сегодня практически никто не может точно сказать, какие именно банки могут предоставлять "реальные" банковские гарантии. Ведь большая часть банков " стараются не информировать о себе широкую общественность, к тому же экономические выбросы последнего десятилетия: "черный вторник" 1995 г., межбанковский кризис 1996 г., дефолт 1998 г., мировой финансово-экономический кризис 2006 - 2011г.г.),

Работают не в пользу банковских гарантии.

На территории России действуют десятки крупнейших компании США и ЕВРОСОЮЗА, по этому, в основу действующего гражданского законодательства Российской Федерации положены нормы, регулирующие вопрос о правовом применении банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств по сделкам, приближены к сложившимся в международной банковской практике, и прежде всего - к нормам Унифицированных правил для гарантий по первому требованию (Uniform Rules for Damand Guarantees. ICC Publication. N 458), разработанных Международной торговой палатой (в ред. 1978 и 1992 гг.).

Банковская гарантия - особый вид обеспечения исполнения обязательства и отличается от поручительства прежде всего особым субъектным составом. Выступать гарантом может только банк, иное кредитное учреждение, страховая организация (таким образом, термин "банковская гарантия" в значительной степени условен). Следует отметить важность вопроса о неправомочности подмены понятий "банковская гарантия" и "гарантийное письмо банка", т.к. ГК РФ предусмотрено только первое. В банковской практике прошлых лет гарантийное письмо было широко распространено среди хозяйствующих субъектов, однако в современной практике хозяйствования гарантийным письмам банка не был присвоен статус банковских гарантий.

С точки зрения правовых особенностей института гарантии к настоящему времени сформировались некоторые общепринятые и закрепленные судебной практикой нормы применения соответствующих постулатов российского законодательства к практике разрешения споров, связанных с банковскими гарантиями. При отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает. Отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. При наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (ст. 10 ГК РФ).Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии. Ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно предъявленное требование об уплате денежной суммы, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности.

Поручительство

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. В соответствии с ГК РФ договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором. Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора, поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг. К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, а котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано, а также в других случаях, установленных ГК РФ.

Нами рассмотрены следующие научные положения российских цивилистов, в которых нашла отражение новизна современного исследования:

1. Условие о предмете договора поручительства следует признавать согласованным в случае указания в договоре на обязательство поручителя отвечать за исполнение должником обязательства перед кредитором и данных, позволяющих идентифицировать основное обязательство между кредитором и должником.

2. Включить в § 5 гл. 23 ГК РФ норму следующего содержания: юридическое лицо может быть поручителем лишь в случае наделения его полномочиями выступать поручителем учредительными документами данного юридического лица или законодательством.

3. Обосновывается предложение о включении в § 5 гл. 23 ГК РФ статьи, устанавливающей обязанность кредитора и поручителя следующего содержания: кредитор обязан за 7 календарных дней уведомить поручителя о предстоящем изменении основного обязательства, влекущих для него увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия, а поручитель, в свою очередь, в течение 7 календарных дней с даты получения уведомления кредитора известить последнего о своем согласии либо не согласии отвечать за исполнение должником основного обязательства на новых условиях.

4. В целях исключения злоупотребления со стороны кредитора и «фиктивного» поручителя в связи с необязательным извещением должника о заключенном и исполненном договоре поручительства предложено дополнить § 5 гл. 23 ГК РФ отдельной нормой следующего содержания: поручитель обязан в течение 5 дней уведомить должника о предстоящем исполнении обязательства по договору поручительства. В противном случае поручитель, исполнивший обязательство, теряет право регрессного требования к должнику, если последний, в свою очередь, исполнит обязательство.

5. В современных условиях нестабильности экономики во всем мире, с целью усиления реальной защиты интересов кредитора и привлекательности для него поручительства, представляется целесообразным закрепить в ГК РФ право кредитора требовать от должника замены поручителя, ставшего неплатежеспособным, на другого поручителя. В случае же невыполнения должником обязанности по замене поручителя желательно было бы представить кредитору право требования досрочного исполнения обеспеченного поручительством обязательства.

6. Пока еще не получили распространения поручительства физических лиц, обеспечивающие обязательства лиц юридических. Это возможно, если физическое лицо является единоличным исполнительным органом, членом правления или совета директоров юридического лица-должника по основному обязательству. Видимо, исходя из особенностей российского менталитета, на стадии заключения основного обязательства считается неуместным требовать от партнеров предоставления такого поручительства за свою фирму.

Залог

Одним из основных и наиболее часто использующихся способов обеспечения обязательств является залог.

Залог представляет собой один из способов обеспечения исполнения обязательств, сущность которого заключается в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК). В целом система правового регулирования отношений по залогу в настоящий момент состоит из Гражданского Кодекса (ст. 334-358), Закона о залоге, закона об ипотеке (залоге недвижимости).

В нашей дипломной работе сделан вывод о том, что с давних времен и до настоящего времени идет дискуссия о природе залога. Краеугольным камнем природы залога является сочетание в ней вещно-правовых и обязательственно-правовых элементов правоотношений. В результате этого сочетания одни авторы причисляли залог к институтам вещного права, другие - к институтам обязательственного права, иные усматривали в его природе смешанную природу или утверждали, что природа залога зависит от предмета залога.

Вопрос о вещном или обязательственном характере залогового права кредитора остаётся открытым и по сей день, и актуален для современной отечественной цивилистической науки.

В этой работе сделан вывод о том, что переход от конструкции залога как права присвоения к залогу, как праву на удовлетворение из стоимости заложенного имущества происходил в российском законодательстве непоследовательно. Со временем залоговое правоотношение приобретало все больше и больше обязательственно-правовых элементов, которые как бы качественно уравнялись с вещно-правовыми чертами залога.

В этой же главе дипломной работы также рассмотрены обязательственно-правовые и вещно-правовые элементы залогового правоотношения в современном гражданском законодательстве.

Сделан вывод о том, что залогу (в соответствии с ГК РФ и Законом "О залоге") присущи как черты обязательственного правоотношения, так и черты вещно-правового отношения.

В настоящий момент среди основания возникновения залоговых правоотношений названы закон и договор, важнейшим из которых является договор. В современных условиях залог занимает особое место среди способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, во многом залог обладает несомненными преимуществами перед другими способами обеспечения исполнения обязательств.

Во дипломной работы сделан вывод о том, что договор о залоге, как и всякий договор, должен содержать существенные условия, при недостижении согласия по которым договор не может считаться заключённым. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Предмет договора о залоге должен быть максимально точно определён с тем, чтобы ни у сторон, ни у третьих лиц не возникло никаких сомнений относительно того, какой объект обременяется залогом.

В зависимости от вида имущества, передаваемого в залог, залоговые обязательства можно разделить на следующие основные группы: 1) ипотека - залог недвижимости; 2) залог транспортных средств; 3) залог товаров в обороте; 4) залог ценных бумаг; 5) залог имущественных прав; 6) денежный залог. При анализе требований, предъявляемых к предмету залога, нами внесено предложение о том, что в законе об ипотеке необходимо предусмотреть обязанность суда определять начальную продажную цену предмета ипотеки хотя бы с учетом его стоимости, определенной договором. Что касается договора о залоге движимого имущества, то в нем необходимо как можно полнее указывать реквизиты, позволяющие определить закладываемое имущество.

Форма договора залога зависит от вида закладываемого имущества. Пункт 2 статьи 339 ГК РФ устанавливает для договора о залоге обязательную письменную форму и квалифицированную форму для договора об ипотеке (п. 3 ст. 339 ГК РФ). Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Нотариальная форма для договора ипотеки недостаточна; для него также предусмотрена обязательная государственная регистрация. Соответственно, несоблюдение формы договора залога влечет его недействительность.

Неправильное оформление договора залога - отсутствие нотариального удостоверения в случаях, когда это предусмотрено законом, либо отсутствие регистрации залога недвижимого имущества влекут недействительность договора.

Субъектный состав залогового обязательства образуют залогодатель и залогодержатель. Принципиальное значение имеет отношение этих лиц к основному обязательству. Если залогодателем может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо, то залогодержателем может быть только кредитор по основному обязательству. Не менее важным является отношение залогодателя к предмету залога. Для залогодержателя заложенный объект должен быть чужим, то есть не находиться в его собственности. По обеспеченному залогом обязательству (залоговому кредиту) кредитор приобретает ряд прав и обязанностей. Нами сделан вывод о том, что конкретно требует уточнения вопрос о том, на какой момент должен определяться размер обеспеченного залогом требования. Учитывая, что размер денежного обязательства имеет свойство со временем пользования денежными средствами увеличиваться (даже в случаях отсутствия правонарушения со стороны должника), было бы справедливым по отношению ко всем сторонам обеих договоров предусмотреть, что для целей определения страховой суммы размер обеспеченного залогом требования должен браться на момент заключения договора страхования. Так же в дипломной работе раскрыт порядок прекращения залога. Сделан вывод о том, что обращение взыскания на предмет залога и реализация предмета залога являются особенно важными стадиями залогового правоотношения. Именно на этих стадиях происходит удовлетворение из стоимости предмета залога всех потерь и издержек кредитора в связи с нарушением должником своего обязательства.

В работе сделан вывод о том, что имеет большое практическое значение вопрос о том, имеет ли кредитор право на обращение взыскания в случае ненадлежащего исполнения должником основного обязательства. Как следует из п. 1 ст. 348 ГК РФ - да, имеет. Но п. 2 той же статьи устанавливает очень интересное правило, которое заслуживает того, чтобы быть процитированным полностью: «2. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества». Способом устранить возможность устранения таких проблем в судебной практике, на наш взгляд, может стать закрепление в законе об ипотеке специальных норм, которые конкретизировали бы общее правило п. 2 ст. 348 ГК РФ, закрепив определенные количественные критерии.

ГК РФ в отличие от Закона о залоге устанавливает различный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое и движимое имущество. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество на основании исполнительной надписи нотариуса запрещено. В то же время, разрешается внесудебная реализация заложенной недвижимости в том случае, если после наступления момента неисполнения обеспеченного залогом обязательства стороны заключили соглашение о внесудебной реализации предмета залога, и это соглашение нотариально удостоверено. Заложенное движимое имущество должно быть реализовано по решению суда только в том случае, если договором залога (отдельным соглашением) не предусмотрено иное. В тех случаях взыскание на предмет залога может быть обращено лишь по решению суда независимо от того, какое имущество (движимое или недвижимое) является предметом залога.

Ключевое значение для понимания сути как залога в целом, так и ипотеки в частности, имеет способ удовлетворения требования кредитора при обращении взыскания на заложенное имущество. Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Данные разъяснения нуждаются, на наш взгляд, в уточнениях. Во-первых, действующее законодательство всё же предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога в собственность залогодержателя, но только лишь на стадии реализации заложенного имущества при безрезультатности публичных торгов. Во-вторых, если соглашение о передаче предмета ипотеки в собственность залогодержателя содержится в тексте ипотечного договора, вряд ли правомерно считать ничтожным весь договор, который стороны заключили с целью обеспечить исполнение должником основного обязательства. Думается, что основным критерием в таких случаях следует рассматривать то, какова судьба основного обязательства после предусмотренного сторонами в договоре перехода предмета ипотеки в собственность залогодержателя.

Общее правило, установленное п.1 ст.350 Гражданского кодекса РФ, состоит в том, что реализация (продажа) заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок.

В работе сделан вывод о том, что нарастающее число споров о признании недействительными торгов, прежде всего торгов в рамках исполнения судебного решения или другого исполнительного документа, поставило перед судами немало вопросов, многие из которых со временем не только не прояснились, но, пожалуй, из-за разных подходов, применяемых на практике, еще более усложнились. Наиболее сложным, является вопрос о последствиях признания торгов недействительными.

Оценивая в итоге современное состояние института залога в Российской Федерации, можно сказать, что сейчас созданы необходимые, в том числе законодательные, условия для применения этого способа обеспечения исполнения обязательств. В тоже время существующие нормативные акты недостаточно полно и четко регулируют многие связанные с залогом вопросы, требующие неотложного законодательного решения, главным образом в отношении такой разновидности залога как ипотека.

В частности, необходимо установить прямой законодательный запрет на заключение договоров об ипотеке недвижимого имущества, включенного в перечень видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам.

Действующая в настоящее время норма ГК РФ и закона « Об ипотеке» об обязательности ипотеки земельного участка при ипотеке объектов недвижимости, на нем расположенных, неоправданно затрудняет залоговый оборот. В связи с этим, необходимо придать данной норме диспозитивный характер, предоставив сторонам возможность сами определять состав обременяемого ипотекой имущества. Большим шагом вперед станет использование при реализации заложенной недвижимости услуг специализированных организаций, которые помимо проведения публичных торгов могли бы осуществлять и комиссионную продажу предмета ипотеки. Но их деятельность не должна оставаться без государственного контроля в форме лицензирования и ограниченного участия в процедуре реализации судебного исполнителя.

Таким образом, развитие института залога в РФ находится сейчас в полной зависимости от государства, которое должно не только создать стройную и непротиворечивую систему ипотечного законодательства, увязанного с существующими нормативными актами о залоге, не только выделить средства, достаточные для создания и функционирования необходимых институтов, но и обеспечить, что называется, «психологическую поддержку» залога. Поэтому очень важно, чтобы государство предприняло определённые шаги по преодолению этого психологического барьера, осуществляя массовое воздействие на общественное сознание, повышая правовую грамотность населения и, конечно же, осуществляя видимые действия по созданию залогового механизма. Думается, что в случае реализации государством всех вышеперечисленных мер, залог перерастёт себя как просто способ обеспечения исполнения обязательств и станет мощным фактором экономического развития страны в целом.

Удержание

Удержание оказывает двоякое влияние на правоотношения сторон по обеспеченному обязательству. Во-первых, в качестве меры оперативного воздействия удержание вещи до момента надлежащего исполнения оказывает стимулирующее воздействие на контрагента-должника, поскольку ограничивает его в пользовании собственным имуществом. Этот компонент права удержания может в принципе обеспечивать исполнение любого обязательства, особенно в отношениях между предпринимателями. Во-вторых, главное обеспечительное свойство удержания обусловливается возможностью удовлетворения требования из состава имущества должника.

Статьей 359 ГК РФ предусматриваются два вида удержания - общегражданское, используемое для обеспечения исполнения обязательств, субъектами которых являются все участники гражданского правоотношения, в том числе и лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью (абз.1 п.1), и предпринимательское (в литературе именуется также торговым[1]), применяемое для обеспечения исполнения обязательств, обе стороны которых действуют как предприниматели (абз.2 п.1).

Удержание, подобно залогу, обладает определенными признаками вещных правоотношений. Это, в частности, "следование за вещью". Соответственно лежащее на вещи обременение в виде удержания сохраняет свою силу также в случаях, когда удерживаемая кредитором вещь приобретается третьим лицом (п.2 ст.359 ГК). Большинство исследователей сходятся во мнении, что «вещь» по смыслу ст.359 ГК РФ трактуется не расширительно, а исключительно как материальный объект.

Таким образом, не могут быть предметом права удержания имущественные права, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности, информация, нематериальные блага[3].

Несмотря на определение объекта удержания как вещи, материального объекта, дискуссионными остаются вопросы об отнесении к числу объектов удержания - денег, ценных бумаг, недвижимого имущества.

Таким образом, из круга предметов права удержания необходимо исключить также вещи, определяемые родовыми признаками, в том числе деньги в силу их заменяемости. В настоящее время удержание ценных бумаг возможно только в отношении документарных ценных бумаг, бездокументарные ценные бумаги не могут быть предметом удержания.

Таким образом, недвижимое имущество не может служить предметом удержания, поскольку сделки с ним подлежат обязательной государственной регистрации. Требование же государственной регистрации противоречит существу правоотношений, возникающих при осуществлении кредитором права удержания имущества. Да и ст. 131 ГК РФ, а также Закон о регистрации прав на недвижимое имущество не включают право удержания в перечень обременений недвижимого имущества, подлежащих государственной регистрации.

Подводя итог вышесказанному, сформулируем понятие объекта удержания. Таковым может быть только индивидуально определенная вещь, материальный объект, не ограниченный и не изъятый из оборота.

Субъектом права удержания является по общему правилу кредитор, так как он связан с должником, не исполнившим обязательства. Однако есть все основания полагать, что таким правом может обладать и законный представитель. В этой связи подчеркнем, что поскольку способы обеспечения всегда применяются и используются кредитором, а не какими-либо лицами, в обязательстве не участвующими, так как обязательство, по общему правилу, связывает лишь лиц, в нем участвующих[10]. В то же время, ввиду того что право удержания есть сделка, ее совершение возможно и представителем (ст. 182 ГК РФ). Поэтому совершенная представителем сделка по удержанию, при соблюдении соответствующих требований закона, должна признаваться законной. Говоря об участии государства и государственных образований в гражданских правоотношениях и применении в связи с этим института права удержания, необходимо четко различать случаи, когда такие субъекты выступают именно в гражданских правоотношениях. Дело заключается в том, что для государства и его органов характерным является участие как раз не в частных, а в публичных правоотношениях.

Таким образом, еще раз подчеркнем, что субъектом удержания является субъект частноправовых отношений. Среди цивилистов возникает вопрос, а вправе ли малолетние и несовершеннолетние граждане России реализовать удержание. Могут, так в соответствии со ст. 26 ГК РФ по общему правилу несовершеннолетний совершает сделки самостоятельно либо с письменного согласия (п. 1 указанной статьи), либо без такового (п. 2). Как, однако, будет разрешаться вопрос в случае применения п. 4 ст. 26 ГК РФ, то есть ограничения права несовершеннолетнего самостоятельно распоряжаться своим заработком, стипендией или иными доходами? Как раз, если несовершеннолетний выступает в качестве кредитора, о котором идет речь в ст. 359 ГК РФ, то реализация права удержания направлена на сохранение его имущества, оно обеспечивает его права и ведет к получению гарантии по исполнению в отношении него обязательства. Пункт 4 ст. 26 ГК РФ направлен на защиту интересов несовершеннолетнего, сохранение его имущества.