Следственные действия на досудебных стадиях уголовного процесса

объяснения, данные обыскиваемым лицом, по факту обнаружения у него предметов или документов.

В заключительной части протокола описывается: перечень изымаемых объектов с точным указанием количества, меры, веса, индивидуальных признаков и, по возможности, стоимости. При описании следует избегать указаний на конкретные; признаки предметов, например, следы крови, золотой перстень или, наркотическое средство и т.п., в таких случаях указываются лишь их отличительные особенности, цвет и размер; способ упаковки, полный текст оттиска печати следователя; надписи на упаковке наименования изъятого и подписи понятых и обыскиваемого; перечень предметов, переданных на хранение владельцу или его представителям; ознакомление или оглашение протокола, а также заявления, поступившие от лиц, присутствующих при обыске или выемке.

Протокол подписывается всеми участниками данного следственного действия, в нем указывается, кому вручена копия протокола обыска или выемки, это удостоверяется подписью данного лица.

3.4 Наложение ареста на корреспонденцию, перехват сообщений, прослушивание и запись переговоров

При наличии достаточных оснований следует полагать, что в любой корреспонденции, поступающей конкретному лицу, могут содержаться сведения, документы и предметы, имеющие значение для расследуемого дела, на них может быть наложен арест.

Источниками сведений о почтово-телеграфных сообщениях могут быть данные, полученные в процессе производства следственных действий, а также материалы оперативно-розыскных мероприятий.

Конституция РК (ст. 18) предусматривает специальные юридические гарантии для наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, так как они связаны с ограничениями основных прав граждан, заключающихся в обеспечении права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну.

Поэтому закон (ч. 2 ст. 235 УПК) без всяких исключений и изъятий устанавливает, что для производства такого следственного действия необходимо не только постановление следователя, но и санкция прокурора или решение суда, разрешающее его производство.

Постановление следователя должно быть мотивированным, в котором должны быть приведены основания ареста почтово-теле-графного отправления; их осмотр и выемка; какая именно корреспонденция (ее вид), на чье имя, в чей адрес, либо исходящая от каких лиц - подлежит аресту; какому учреждению связи возлагается выполнение постановления; срок наложения ареста; кому и по какому адресу или телефону следует сообщить о поступлении, интересующей следователя корреспонденции.

Постановление о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления, санкционированное прокурором, следователь направляет руководителю соответствующего учреждения связи с предложением задерживать указанную в постановлении корреспонденцию и сообщать о ее поступлении следователю.

Вскрытие и осмотр корреспонденции производится следователем в почтовом учреждении в присутствии понятых из числа работников учреждения связи.

В необходимых случаях, например, если есть предложения, что в бандероли или посылке имеются следы отображения отпечатков пальцев, взрывное устройство и другое, необходимо приглашать для ее вскрытия специалистов. Кроме этого, осмотр корреспонденции может быть произведен с участием переводчика, если следователь не владеет языком, на котором излагается текст почтово-телеграфного отправления.

Во всех случаях осмотр и выемка почтово-телеграфного отправления должна быть оформлена протоколом, в котором указывается, кем и какая корреспонденция была подвергнута осмотру, сканирована и отправлена адресату, либо изъята и на какой срок.

Вскрытие корреспонденции должно производиться так, чтобы на ней не оставались следы осуществленной операции. В интересах следствия арест, осмотр и выемка почтово-телеграфного отправления должны быть сохранены в тайне. Об этом при составлении протокола предупреждаются участники следственного действия, и от них необходимо отобрать подписку о неразглашении результатов осмотра и выемки. Кроме этого, по той же причине, целесообразно отбирать подписку о неразглашении сведения о наложении ареста на корреспонденцию от лиц, осуществляющих исполнение данного постановления.

Наложение ареста на корреспонденцию отменяется постановлением следователя или прокурора, когда в применении этой меры отпала необходимость, но в любом случае не позднее окончания расследования.

Перехват сообщений - это следственное действие, заключающееся в изъятии сообщений, передаваемых по техническим, в том числе компьютерным, каналам связи, и снятие с компьютерных систем информации, имеющей значение для дела.

Фактическим основанием для перехвата сообщений являются достаточные данные полагать, что в информации, поступающей к конкретному лицу, могут содержаться сведения, имеющие значение для быстрого раскрытия и расследования преступлений, а также своевременного предотвращения готовящихся преступных деяний.

Кроме этого, источником для основания перехвата сообщений могут быть данные, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, регламентированных ст. 11 Закона РК «Об оперативно-розыскной деятельности».

Юридическим основанием для производства перехвата сообщений является постановление следователя, санкционированного прокурором.

С нашей точки зрения, по аналогии допускается перехват сообщений, поступающих в адрес сотрудников дипломатических представительств, который может производиться с соблюдением требований, установленных ч. 16 ст. 222 УПК.

Постановление следователя должно содержать основание, которое послужило для перехвата сообщения, лицо (организация), вид канала связи, либо компьютерной системы, которая должна контролироваться и срок контроля.

Постановление следователя, санкционированное прокурором, направляется для исполнения органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность. Так как для перехвата сообщений на различных технических носителях необходимы специальные познания, то он производится обязательно при техническом содействии соответствующего специалиста.

Сообщения и компьютерная информация, полученные в результате перехвата, фиксируются специалистом на соответствующем носителе и немедленно передаются сопроводительным письмом оперативного работника, исполняющим поручение следователя. Фонограмма, копия или дискета сообщения передается следователю в опечатанном виде. В сопроводительном письме указывается основание перехвата сообщения, время поступления, по возможности от кого (откуда) и кому поступило сообщение, необходимые технические характеристики, использованных средств.

Полученная информация или сообщение оценивается следователем с точки зрения ее относимости и допустимости в качестве доказательства по расследуемому уголовному делу. В этих целях сообщение, зафиксированное на соответствующем носителе, должно быть подвергнуто осмотру по общим правилам производства осмотра предметов или документов, в соответствии с требованиями ст. 222 УПК.

При этом, как положительные, так и отрицательные результаты следователь отражает в протоколе осмотра предметов или документов по правилам, предусмотренным ст. ст. 203, 227 УПК.

Прослушивание и запись переговоров представляет собой неотложное следственное действие, проводимое по возбужденному уголовному делу в целях собирания, фиксации информации, ведущей с телефонов и других переговорных устройств, подозреваемым, обвиняемым и иными лицами в разговорах, в которых могут содержаться имеющие значение для дела при расследовании тяжких и особо тяжких преступлений.

Прослушивание и запись переговоров производятся в следующих целях: безотлагательного использования полученных сведений для защиты прав граждан и интересов государства; выявление лиц, совершивших преступления; установление мест, где скрывается розыскиваемые преступники или их сообщники; выявления мест сокрытия похищенных объектов и орудий преступления; получения информации об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

Фактическими основаниями для прослушивания и записи переговоров могут быть - наличие достаточных данных полагать, что в результате прослушивания будут получены сведения, имеющие значение для раскрытия и расследования преступления, а также данные оперативно-розыскных мероприятий.

Юридическим основанием является мотивированное постановление следователя, санкционированное прокурором.

В случаях, не терпящих отлагательства, прослушивание и запись переговоров может производиться по постановлению следователя без санкции прокурора с последующим направлением ему, в течение двадцати четырех часов сообщения об этом.

Постановление следователя, кроме реквизитов, предусмотренных ст. 202 УПК, должно содержать: номер уголовного дела и основание для производства данного следственного действия, сведения о лицах, чьи переговоры и в течение какого срока подлежат прослушиванию и записи, а также орган, которому поручается техническое осуществление прослушивания и записи переговоров.

Прослушивание и запись переговоров в отношении потерпевшего и свидетеля или членов их семей производятся по их заявлению или с их ведома при наличии в отношении них угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий по общим правилам, предусмотренных для данного следственного действия.

Под телефонными переговорами предусматриваются переговоры по городской, междугородной, международной и специальной (железнодорожной, воинской и другой) телефонной связи, а также с использованием радиорелейной, радиотелефонной, высокочастотной и космической связи. Под иными переговорами предполагаются: переговоры по проводной, селекторной, радио- и других технических средств звуковой передачи.

Срок прослушивания и записи переговоров не должен превышать более шести месяцев. Когда отпадает необходимость в этих мерах, данное следственное действие отменяется постановлением следователя, но в любом случае не позднее окончания расследования.

Следователь согласовывает с органом, осуществляющим техническое прослушивание, условия производства данного следственного действия, а также порядок его информирования о полученных результатах. Следователь, получив сообщение, вправе в любое время истребовать от органа, осуществляющего прослушивание, фонограмму для ее осмотра и прослушивания.

Согласно общим требованиям ст. 129 УПК, использование научно-технических средств органом, ведущим уголовный процесс, фиксируется в протоколах соответствующих процессуальных действий.

В связи с этим, отсутствие указаний закона (ст. 237 УПК) об обязательности при производстве прослушивания и записи переговоров на составление протокола является грубым противоречием двух вышеуказанных норм. Несоблюдение процессуальной формы, предусмотренной в общей части УПК, и получение с нарушением в процессе данного следственного действия результата, должны быть признаны не допустимыми в качестве доказательств.

Учитывая вышеизложенную проблемную ситуацию, мы предлагаем устранить ее путем введения требования обязательного составления протокола прослушивания и записи переговоров.

В протоколе данного следственного действия должно отражаться время и место прослушивания звукозаписи, вид и модель используемых технических средств, сведения о лицах, участвующих в его производстве, а также излагаться краткое содержание переговоров, имеющих отношение к делу, и время его записи.

Перед началом прослушивания переговоров следователь или лицо, исполняющее поручение следователя, разъясняет специалисту и переводчику (в случае его участия) их права и обязанности, а также предупреждает в установленном законом порядке, об ответственности за разглашение втавших им известными сведений, а переводчика, кроме этого, и за заведомо неправильный перевод.

В целях исключения подмены фонограммы телефонного прослушивания целесообразно в начале записи сделать отметку о наименовании прослушивания, например, «прослушивание и звукозапись переговоров по телефону 72-00-00, осуществленное оперуполномоченным ОУР г. Актобе капитаном полиции Дюсенбаевым А.А., прослушивание начато в 9 часов 00 минут 18 апреля 2009 г.»

Таким образом, кроме фонограммы и сопроводительного письма, следователю также должны передаваться протокол прослушивания и звукозаписи, составленный лицом, осуществившим данное следственное действие по поручению следователя.

До осмотра и вынесения постановления следователя о приобщении к делу фонограммы она вещественным доказательством не является. В связи с этим следователю с участием понятых и, при необходимости, специалиста необходимо произвести осмотр и прослушивание фонограммы.

О произведенном следственном действии, в соответствии с требованиями ст. 203, 227 УПК, составляется протокол осмотра и прослушивания фонограммы. Кроме этого в протоколе должна быть дословно воспроизведена часть фонограммы переговоров, имеющая отношение к делу, дана характеристика техническим параметрам кассеты и ее внешнему виду, а также техническому средству, на котором производилось прослушивание фонограммы, и качеству звучания речи говорящих.

Участники осмотра и прослушивания фонограммы предупреждаются об ответственности за разглашение ставших им известными сведений. В протоколе производится отметка, что фонограмма после осмотра упакована, опечатана и скреплена подписями следователя и понятых, а также прилагается к данному протоколу.

В целях проверки подлинности, цельности полученной фонограммы, а также для установления или подтверждения принадлежности голоса к конкретному лицу необходимо назначить производство фоноскопической или технической экспертизы.

Полномочия, организация и порядок деятельности прокуратуры определяются Указом Президента РК, имеющий силу Закона «О прокуратуре РК», от 21 декабря 1995 года.

Процессуальное положение прокурора в уголовном процессе, формы и методы определяются общими задачами судопроизводства и непосредственно целями каждой отдельной стадии процесса, в зависимости от этого и определены полномочия прокурора в УПК.

Самыми широкими полномочиями прокурор наделен в стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования, когда он осуществляет надзор за законностью актов и деятельностью органов дознания и следствия, соблюдением установленного законодательством порядка разрешения заявлений и сообщений о совершенных преступлениях и проведения расследования (ст. 37 Закона «О прокуратуре РК»).

В соответствии с требованиями ст. 21 Закона «О прокуратуре РК» и ст. ст. 235,256,237 УПК, такие следственные действия, как арест на корреспонденцию, перехват сообщений, прослушивание и запись переговоров требуют санкции прокурора, так как они существенно затрагивают охраняемые Конституцией права и интересы граждан.

При санкционировании постановления следователя (дознавателя) на производство указанных следственных действий прокурор вправе истребовать от органов дознания и предварительного следствия для проверки и обоснованности принятого решения материалы уголовного дела, а также документы и иные сведения, в том числе, в проведенных оперативно-розыскных мероприятиях.

Ознакомление с этими материалами и проверка их в порядке ст. 197 УПК производится прокурором в пределах его компетенции, в целях обеспечения законности.

В случае обоснованности вынесенного следователем постановления о производстве наложения ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, перехвата сообщений, прослушивания и записи переговоров прокурор дает санкцию на их производство. При этом прокурор имеет право присутствовать при производстве этих следственных действий.

Присутствие прокурора необходимо и целесообразно при производстве следственного действия по наиболее важным, многоэпизодным, особоопасным преступлениям, а также обязательно при производстве следственных действий в ведомствах дипломатических представительств.

Прокурор вправе давать органам расследования указания о производстве отдельных следственных действий, о ходе дальнейших процессуальных действий и решений по уголовному делу. Правомочия прокурора по надзору за исполнением законов при производстве предварительного расследования указывают на руководящее процессуальное положение прокурора, при котором органы расследования находятся под его постоянным непосредственным надзором, и он вправе предписывать им выполнение конкретных процессуальных действий, определять способы, методы, порядок и сроки их выполнения.

Прокурор принимает меры к обеспечению требований закона о взаимодействии следователей, и работников органов дознания. Дает письменные указания следователю и органам дознания о восполнении выявленных им пробелов, принимает участие в составлении плана проведения следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий. Проводит совещания по итогам расследования конкретного дела и другие.

Надзор прокурора, однако, не должен превращаться в ревизию, и должен осуществляться в установленных законом процессуальных формах и с учетом процессуальной самостоятельности следователя, предусмотренного ст. 64 УПК, без сковывания инициативы и ущемления процессуальных прав следователя.

Прокурор вправе отменить любые незаконные или необоснованные постановления следователя.

В случаях прослушивания и записи переговоров по постановлению следователя без санкции прокурора, при обстоятельствах нетерпящих отлагательства, прокурор, получив об этом уведомление, проверяет законность данного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности.

Необходимость действенного прокурорского надзора на первоначальном этапе расследования уголовного дела обусловлена тем, что при утрате доказательств в дальнейшем, в силу утраты следов преступления, следователь не сможет их восстановить.

Прокуроры обязаны добиваться быстрого и полного раскрытия преступления, привлечения к уголовной ответственности лиц, их совершивших, и в то же время не допускать незаконного и необоснованного привлечения к уголовной ответственности и иного незаконного ограничения в правах, требовать проведения всестороннего, полного и объективного расследования и дознания, принципиально ставить вопрос об ответственности руководителей органов следствия и дознания за допущенные нарушения законности [51].

В случае подачи жалобы или ходатайств, заинтересованными участниками процесса, прокурору важно разобраться в сущности жалоб. С этой целью прокуроры допрашивают участников данного следственного действия и обвиняемых, уточняют и конкретизируют их показания.

3.5 Проверка и уточнение показаний на месте. Следственный эксперимент

Проверка и уточнение показаний на месте - это следственное действие, состоящее в том, что ранее допрошенное лицо с его согласия воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события; отыскивает и указывает предметы, документы, следы, имеющие значение для дела; демонстрирует свои определенные действия или действия других лиц; показывает, какую роль в исследуемом событии играли те или иные предметы; обращает внимание на изменения в обстановке места события; конкретизирует и уточняет свои показания, данные им на допросе.

Фактическим основанием производства данного следственного действия является полученные в процессе допроса потерпевшего, свидетеля, подозреваемого или обвиняемого сведения, которые необходимо проверить на достоверность путем их сопоставления с обстановкой происшедшего события, имеющих значение для дела. Такими сведениями могут быть - предположения следователя, полученные оперативные данные, а также необходимость сопоставления полученных доказательств с иными имеющимися в деле фактическими данными.

Юридическое основание закон не требует оформлять мотивированным постановлением. С процессуальной точки зрения основанием для проверки и уточнения показаний на месте является добровольное согласие лица на воспроизводство обстановки и обстоятельства исследуемого события на месте.

Цели производства проверки и уточнения показаний на месте указаны в ч. 1 ст. 238 УПК, ими являются: выявление достоверности показаний путем их сопоставления с обстановкой происшедшего события; уточнение маршрута и места, где совершались проверяемые действия; установление новых фактических данных.

Задачами производства данного следственного действия могут быть проверка и уточнение полученных показаний на истинность и получение дополнительных, имеющих отношение к делу фактических данных, которые иным путем не обнаружить.

Доказательственное значение имеет сам факт указания лицом, чьи показания проверяются, мест, связанных с определенными обстоятельствами, отдельных его участков, находящихся там объектов и предметов, их особенности и отличительные признаки.

Условия, ход и результаты произведенных действий отражаются в протоколе проверки и уточнения показаний на месте, с соблюдением требований ст. 203 УПК. В протоколе обязательно следует отразить, откуда и каким образом двигались участники следственного действия. Подробно отразить условия, ход и результаты проверки и уточнения показаний на месте.

В следственной практике при производстве проверки и уточнения показаний на месте обязательно применяются научно-технические средства фиксации, предусмотренные ст. 129 УПК.

Проверку и уточнение показаний на месте следует отличать от сходных с ним следственных действий.

Так, от следственного эксперимента оно отличается тем, что при проверке и уточнении показаний на месте участие лица, чьи показания проверяются, является обязательным, причем должно быть согласие данного лица на проведение такого следственного действия, не воссоздается обстановка, не требуется повторение действий проверяемого при его объяснениях, не производится опытных действий, а также не требуется установления возможности совершения определенных действий.

При проверке и уточнении показаний на месте предметом проверки являются не только те объекты, которые определил следователь, а прежде всего проверка показаний лица, полученных в процессе допроса, а также уточнение своих и чужих действий на месте следственного действия - это его главное отличие от следственных осмотров.

Безусловно, данное следственное действие существенно отличается и от допроса. Допрос должен предшествовать проверке и уточнению показаний на месте, а не отождествлять его. Допрос не связан с выездом на место, его осмотром, обнаружением вещественных доказательств и сравнением с предыдущими показаниями допрашиваемого и другими обстоятельствами, иначе говоря, цели и задачи проверки и уточнения показании на месте намного шире, чем допроса.

На основании изложенного, можно сделать вывод, что проверка и уточнение показаний на месте является самостоятельным следственным действием.

В науке уголовно-процессуального права имеет место дискуссионный вопрос о том, что проверка и уточнение показаний на месте не является самостоятельным следственным действием.

Поэтому высказывание А.Я. Гинзбурга и А.Р. Белкина о том, что «особенность проверки и уточнения показаний на месте выражается в сочетании элементов других следственных действий (допроса, осмотра, следственного эксперимента, опознания)», по нашему мнению, не приемлемы. Так как, согласно закону, данное следственное действие имеет конкретизированные, присущие только ему, цели и задачи [52].

В связи с этим, придание ему универсальности и искусственного расширения границ, охватывающих предмет и пределы данного следственного действия, не допустимо.

Если в процессе проверки и уточнений показаний на месте возникает необходимость в осмотре, следственном эксперименте, дополнительном допросе, опознании, обыске, эти процессуальные действия должны производиться самостоятельно, а не в процессе и в сочетании с данным следственным действием.

Следственный эксперимент - это следственное действие для проверки и уточнения сведений путем воспроизведения определенных действий, обстановки и иных обстоятельств исследуемого события и совершения необходимых опытов.

Фактическим основанием производства следственного эксперимента является необходимость проверки и уточнения достоверности совершения тех или иных действий либо сопоставления фактических данных, полученных в результате производства других следственных действий, проверка следственных версий, а также получение новых доказательств, имеющих значение для дела.

Юридическое основание закон не требует оформлять мотивированным постановлением. В этом отношении, научно-правовой интерес представляет высказывание Р.С. Белкина о том, что «если предстоит проведение в ходе следственного эксперимента сложной реконструкции, связанной с материальными затратами, то в этих случаях выносится мотивированное постановление» [53].

Поддерживая данную точку зрения, необходимо подчеркнуть следующее, что необходимость вынесения постановления следователем может возникнуть также, если необходимо проникновение в жилище с согласия проживающих в нем лиц и т.п.

Если лица, проживающие в данном жилом помещении, возражают против производства следственного эксперимента, с нашей точки зрения, его принудительное производство не допустимо, так как законодательно следственный эксперимент не обладает элементами уголовно-процессуального принуждения. Кроме этого, прокурор не имеет законодательного права на дачу санкции для производства данного следственного действия.

Виды следственного эксперимента классифицируются, исходя из целей его производства, а именно для установления: 1) возможности наблюдения, восприятия при определенных условиях какого-либо действия (возможности услышать, увидеть, наблюдать и т.п.); 2) возможности совершения определенных действий (возможность вынести похищенное через данное отверстие); 3) процесса наступления события преступления (расположение транспортных средств в момент столкновения); 4) механизма образования обнаруженных следов преступления (сопоставление орудия взлома с поверженным объектов); 5) выявление последовательности происшедшего события; 6) проверка выдвинутых по делу следственных версий.

Также в процессе производства следственного эксперимента,

могут быть решены и другие вопросы, в зависимости от сложившихся обстоятельств уголовного дела.

При составлении протокола следственного эксперимента соблюдаются общие требования ст. 203 УПК.

Судебная экспертиза представляет собой предусмотренную уголовно-процессуальным законом форму исследования полученных в результате расследования уголовного дела объектов, проводимых экспертом на основании специальных научных знаний, направленную на дачу, по результатам исследований, заключений по обстоятельствам, имеющим доказательственное значение.

Фактическим основанием назначения экспертизы являются обстоятельства, имеющие значение для дела, исследование которых с помощью эксперта могут на основе специальных знаний в науке, искусстве, ремесле или технике привести к получению новых доказательств.

Юридическим основанием для назначения и производства экспертизы является мотивированное постановление следователя.

В соответствии с требованиями ст. 242 УПК, следователь составляет постановление о назначении экспертизы, которое состоит из трех частей:

1) вводной; 2) описательной 3) резолютивной.

Современное уголовно-процессуальное законодательство имеет новое имущественное положение о возможности назначения судебной экспертизы по инициативе участников процесса, защищающих свои или представляемые права и интересы.

В соответствии с гл. 9 УПК, инициаторами назначения экспертизы являются подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший, частный обвинитель, гражданский истец, гражданский ответчик, законные представители несовершеннолетнего обвиняемого и подозреваемого, представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя и гражданского ответчика.

Участники процесса, инициирующие назначение экспертизы, могут представлять в качестве объектов экспертного исследования предметы и документы. Рассмотрев ходатайство о назначении экспертизы, следователь отклоняет те из вопросов, которые не относятся к компетенции эксперта, выясняет, нет ли оснований для отвода эксперта, после чего выносит постановление о назначении и производстве данной экспертизы, с соблюдением требований, указанных в ч. 1 ст. 242 УПК.

В исключительных случаях, когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному делу или не входят в компетенцию эксперта, а также представленные инициатором экспертизы предметы и документы не могут быть объектом научного исследования, следователь вправе мотивированным постановлением отказать в назначении экспертизы.

Кроме инициативы о назначении экспертизы подозреваемый, обвиняемый и потерпевший наделены законом рядом дополнительных прав: знакомиться с постановлением о назначении экспертизы и получать разъяснение принадлежащих им прав, о чем составляется протокол; заявлять отвод эксперту либо ходатайствовать об отстранении экспертного учреждения от производства экспертизы в случаях установления обстоятельств, ставящих под сомнение заинтересованность в исходе дела эксперта или экспертного учреждения; ходатайствовать о привлечении в качестве эксперта сотрудников конкретных органов судебной экспертизы, а также о проведении экспертизы комиссионно; представить дополнительные или уточнить поставленные перед экспертом вопросы; присутствовать, с разрешения следователя, при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту.

Согласно ст. ст. 17 и 18 Конституции РК, необходимо разъяснить, что подозреваемый, обвиняемый, потерпевший не будут в процессе производства экспертизы подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению, а также медицинским, научным или иным опытам без его добровольного согласия, а его право на личную и семейную тайну будет обеспечено экспертом и следователем, назначившим экспертизу.

Неисполнение требования уголовно-процессуального закона об ознакомлении вышеуказанных участников процесса с постановлением о назначении экспертизы приводит к тому, что заключение эксперта утрачивает доказательственное значение.

В соответствие с требованиями ч. 3 ст. 18 Конституции РК, целесообразно ознакамливать с постановлением о назначении экспертизы также гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей, так как своевременное выяснение их позиции по вопросам экспертизы исключит назначение дополнительной или повторной экспертизы, либо отвод эксперта.

В случае удовлетворения ходатайства заявленного лица следователь соответственно изменяет или дополняет свое постановление о назначении данной экспертизы.

В случае отказа в ходатайстве следователь выносит постановление, которое объявляется под расписку лицу, заявившему ходатайство, в соответствии со ст. 244 УПК.

В научной литературе сущность назначения экспертизы по ходатайству участников процесса понимается различно.

В частности С.Ф. Бычкова считает, что норму ст. 242 УПК следует отличать от назначения экспертизы по ходатайству участников процесса в порядке п. 6, ч. 1 ст. 244, по признакам того, что: во-первых лицо, ведущее уголовный процесс, не вправе отказать в назначении экспертизы, за исключением случаев, когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному делу или не входят в компетенцию эксперта; во-вторых возмещение издержек, связанных с оплатой производства экспертизы, производится за счет инициатора ее назначения [54].

Вместе с тем первый вышеуказанный признак отличительного применения, при рассмотрении ходатайств участников процесса не имеет.

Все поступившие от инициирующих назначение экспертизы лиц ходатайства следователем должны рассматриваться по общим требованиям, предусмотренным ч. 4 ст. 242 УПК, не зависимо, когда было заявлено ходатайство до назначения экспертизы, в момент ознакомления с постановлением о назначении экспертизы или заключением эксперта.

Второй признак, указанный С.Ф. Бычковой, также вызывает возражения, так как противоречит положениям уголовно-процессуального закона.

Назначение и производство экспертизы по ходатайству участников процесса осуществляется официально, по мотивированному постановлению следователя и должно производиться в соответствии с общими правилами, предусмотренными Законом РК «О судебной экспертизе» от 12 ноября 1997 года, ч. 7 ст. 242 УПК.

На основании требований ч. 1., п.З ст. 173 УПК, возмещение издержек, связанных с оплатой производства экспертизы, может производиться инициатором экспертизы только в случаях, определенных двухсторонним договором в частном порядке, то есть вне пределов уголовного дела и без участия следователя.

Обращение с объектами экспертного исследования осуществляется в соответствии с правилами изъятия, приобщения к делу, хранения и уничтожения вещественных доказательств, предусмотренных ст. ст. 121, 223 УПК.

Общепринятым основанием для классификации судебной экспертизы служат те отрасли научных знаний, которые используются сведущими лицами, привлекаемыми в качестве экспертов для дачи заключений [36].

По данному признаку судебные экспертизы принято подразделять на следующие роды: судебно-медицинские, криминалистические, автотехнические, пожарно-технологические, судебно-психиатрические, судебно-психологические, судебно-биологические, по технике безопасности, химические, физические, фармакологические, судебно-бухгалтерские, судебно-товароводческие, пищевых продуктов, агротехнические, агрохимические, зоотехнические, ветеринарные, литературоведческие, искусствоведческие и другие.

Следователю необходимо правильно ориентироваться в классификации судебных экспертиз при расследовании уголовного дела.

Поэтому необходимо остановиться на наиболее часто применяемых в правоприменительной деятельности - криминалистического и судебно-медицинского рода судебных экспертиз.

Криминалистические экспертизы делятся на следующие виды: судебно-трассологическая; судебно-почерковедческая; судебно-техническая экспертиза документов; экспертиза поддельных денег и ценных бумаг; фоноскопическая; видео-фоноскопическая; портретная экспертиза, экспертиза электронно-вычислительной техники и программного обеспечения, судебно-баллистическая; экспертиза взрывных устройств, взрывчатых веществ и продуктов взрыва; экспертиза веществ, материалов и изделий (наркотических средств, металлов, радиоактивных веществ и др.); судебно-минералогическая и другие.

Видами судебно-медицинской экспертизы являются: судебно-медицинская экспертиза вещественных доказательств; экспертиза трупа или его частей; экспертиза живых лиц; судебно-медицинская экспертиза по материалам дела и другие.

В каждом виде судебной экспертизы существуют подразделения на подвиды. Например, к судебно-биологической экспертизе вещественных доказательств относятся исследование крови, мочи, волос, микрочастиц и другие.

По признаку обязательности проведения судебный экспертизы они делятся на: 1) обязательные, то есть те, назначение и проведение которых предусматривается непосредственно нормой ст. 241 УПК; 2) необязательные, которые назначаются производством по решению следователя, исходя из материалов уголовного дела.

По количеству экспертов, принимающих участие в исследовании, судебные экспертизы подразделяются на: 1) единоличные; 2) комиссионные;

3) комплексные.

Комиссионные экспертизы назначаются в случаях необходимости производства сложных экспертных исследований и проводятся двумя и более экспертами одной специальности. Закон предусматривает обязательное назначение комиссионного исследования при производстве судебно-психиатрической экспертизы по вопросу о вменяемости.

Члены экспертной комиссии совместно анализируют полученные результаты и, придя к общему мнению, подписывают заключение либо сообщение о невозможности дать заключение. В случае разногласия между экспертами каждый из них или часть экспертов дает отдельное заключение либо эксперт, мнение которого расходится с выводами остальных членов комиссии, формулирует его в заключении отдельно.

В случае возникновения необходимости в исследовании объекта специалистами разных отраслей научных знаний назначается комплексная экспертиза.

Каждый эксперт подписывает ту часть заключения, в которой содержатся эти исследования. На основе результатов исследований, проведенных каждым из экспертов, ими формируется общий вывод по правилам, предусмотренным ч. 3 ст. 250 УПК.

По месту производства судебной экспертизы можно подразделить на:

1) производимые органов судебной экспертизы (ст. 245 УПК); 2) производимые вне органа судебной экспертизы (ст. 246 УПК).

Судебные экспертизы, кроме того, подразделяются по объему исследования на: 1) основную, 2) дополнительную.

По последовательности производства судебные экспертизы делятся на: 1) первичную, 2) повторную экспертизу.

Дополнительная экспертиза назначается в случаях недостаточной ясности или полноте заключения, а также для разрешения вопросов, ранее не подвергавшихся исследованию при производстве экспертизы. Ее производство может быть поручено тому же или иному эксперту.

При поручении производства дополнительной или повторной экспертиз экспертам должны быть представлены заключения предыдущих экспертиз.

Эмпирическое исследование по вопросам осведомленности следователей о новых методиках собирания и исследования доказательств при расследовании преступлений показало, что средний уровень их осведомленности о новых разработках в области достижения судебной экспертизы, составляет 46% [56].

Создавшееся положение предполагает решение организационно-методических проблем внедрения научно-технических достижений в практику.

В современной экспертной практике шире стали применяться биологические методы исследования микрообъектов, происходящих от человека.

Так по потожировому веществу устанавливают пол, группу крови, принадлежность к конкретному человеку; получило свое развитие криминалистическое исследование средств и материалов звукозаписи, то есть судебно-акустическая, судебно-лингвистическая и фоноскопическая экспертизы.

Таким образом, отсутствие в уголовно-процессуальном праве теории, а в уголовно-процессуальном законе норм с перечнем «использования достижений научно-технического прогресса в уголовном судопроизводстве» не способствует своевременному внедрению его новых результатов в практическую деятельность правоохранительных органов [57].

Факультативные рекомендации нормы ст. 129 УПК по применению научно-технических средств в процессе доказывания не способствуют решению этой проблемы.

Для дачи заключения по вопросам, возникающим в процессе расследования уголовного дела, следователь в качестве эксперта может вызвать незаинтересованное в деле лицо, обладающее специальными научными познаниями [58].

Лицо, вызванное в качестве эксперта, должно явиться во всех случаях независимо от того, сможет ли оно выполнить по своим знаниям обязанности эксперта, и лишь по прибытии он может заявить самоотвод.

Эксперт, не явившийся по неуважительным причинам, может быть доставлен приводом. За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет уголовную ответственность в соответствии со ст. 352 УПК, о чем он предупреждается при его назначении, а эксперты органов судебной экспертизы считаются по роду своей деятельности ознакомленными с правами и обязанностями, о чем они указывают в акте экспертизы.

Эксперт обязан провести полное и всестороннее исследование материалов экспертизы с применением новейших достижений науки и техники, с использованием современных научно-обоснованных методик исследования и дать правильное заключение по поставленным перед ним вопросам. Кроме этого он обязан давать показания по вопросам, связанным с проведением экспертного исследования и данным заключением. Он не должен разглашать сведения об обстоятельствах дела и иные сведения, ставшие ему известными в связи с производством экспертизы.

Объективность заключения экспертизы зависит от наличия соответствующих материалов для более глубокого и сравнительного исследования. Поэтому он имеет право заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения, с разрешения органа, ведущего уголовный процесс, участвовать в производстве следственных действий и задавать их участникам вопросы, относящиеся к предмету экспертизы.

В случае непредставления дополнительных материалов, а также если поставленные перед ним вопросы являются выходящими за пределы его знаний, эксперт вправе отказаться от дачи заключений, сообщив об этом органу, назначившему экспертизу. Сообщение об отказе в производстве экспертизы должно содержать конкретную мотивировку, обосновывающую позицию эксперта (ст. 252 УПК).

Если при производстве экспертизы, следователь нарушил права эксперта, последний имеет возможность приносить жалобы на неправомерность данных действий.

В соответствии с законом эксперт имеет право на возмещение расходов, понесенных при производстве экспертизы, а также на вознаграждение на выполненную работу, если производство судебной экспертизы не входит в круг его должностных обязанностей либо определено договором со стороной, в случае выполнения работы по договоренности.

После производства необходимых исследований эксперт или экспертная группа составляют заключение, которое структурно состоит из трех частей: вводной, исследовательской и выводов.

При производстве повторной экспертизы в заключении указывается причины расхождения результатов исследований с результатами первичной.

Имеет широкое применение деление логических форм классификации выводов эксперта на: достоверные и вероятные; о возможности и действительности; однозначные и альтернативные; условные и безусловные; утвердительные и отрицательные [59].

Деление выводов на достоверные и вероятные проводятся по степени их подтвержденности. Достоверный вывод основан на результатах исследования, полностью его подтверждающих. Вероятный вывод обоснован лишь частично.

Заключение эксперта, как и все другие доказательства, не имеет никакой заранее установленной силы и подлежит оценке по внутреннему убеждению по правилам, предусмотренным ст. 128 УПК. Уголовно-процессуальный закон в ч. 3 ст. 120 УПК прямо предусматривает, что заключение эксперта не является обязательным для органа, ведущего уголовный процесс, однако, его несогласие с заключением должно быть мотивировано.

На недопустимость некритической оценки заключения эксперта и на необходимость его тщательной и всесторонней оценки указано в постановлении Пленума Верховного Суда №1 от 16 марта 1971 г. «О судебной экспертизе по уголовным делам».

Критерием допустимости заключения эксперта является: соблюдение процессуального порядка и процессуальной формы экспертизы; должно быть проверено, не подлежит ли эксперт отводу; допустимость этих объектов, исследовавшихся экспертом, то есть соблюдение процессуального порядка получения соответствующих объектов и правила надлежащего их хранения после изъятия; и, наконец, необходимо проверить правильность оформления заключения эксперта, наличие в нем всех необходимых реквизитов, предусмотренных ст. 251 УПК.

При оценке заключения эксперта следователю необходимо определить его относимость, то есть внутреннее присущее свойство выводов экспертизы, выражающее их существенную, объективную связь с любым искомым фактом по конкретному расследуемому делу.

Совершенно верно указывает С.Ф. Бычкова, что «сообщение эксперта о невозможности дать заключение не является судебным доказательством, поскольку не содержит фактических данных об обстоятельствах уголовного дела. Однако его оценка производится по тем же принципам, по которым оценивается заключение эксперта…» [60].

Последним этапом оценки заключения экспертизы является определение его доказательственной силы в совокупности с полученными результатами о допустимости, достоверности и относимости доказательств.

Доказательственное значение заключения экспертизы может быть различным, в зависимости от классификации вида заключения данного экспертом. Если категорическое заключение экспертизы является прямым источником доказательств, а фактические данные, изложенные в выводах экспертизы - доказательствами по делу, то предположительное заключение не является источником доказательств, оно может иметь лишь оперативно-следственное значение для дальнейшего проведения дополнительных оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, в целях достижения истины по делу.

Эксперт может изложить свои ответы собственноручно. Протокол допроса эксперта составляется в соответствии с требованиями ст. 203 УПК.

Ознакомление подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, подвергавшегося экспертизе, с заключением эксперта или его сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта являются самостоятельными процессуальными действиями, по поводу которых составляются отдельные протоколы.

Указанные правила ст. 254 УПК применяются и в случаях, когда экспертиза была произведена до привлечения лица в качестве обвиняемого или признания его подозреваемым или потерпевшим.

Несовершеннолетним и лицам, страдающим физическими или психическими недостатками, целесообразно предъявлять для ознакомления с заключением экспертизы в присутствии их защитника или законных представителей.

С нашей точки зрения, необходимо при ознакомлении указанных лиц с заключением эксперта, кроме того, предъявлять им для ознакомления и объекты, подвергшиеся исследованию, сравнительные образцы, аудио- и видео, кино- и фото материалы и другие приложения.

Правовой основой следственного действия - получение образцов для экспертного исследования - является норма ст. 256 УПК. В данной статье закреплено, что следователь вправе получить образцы, отображающие свойства живого человека, трупа, живых существ, вещества, предмета, если их исследование имеет значение для дела.

Образцы являются необходимыми для сравнения с вещественными доказательствами, с целью идентификации исследуемых объектов и решения иных вопросов, имеющих значение для дела.

Фактическим основанием для получения образцов для экспертного исследования является полное идентификационное исследование образцов с имеющимися в деле вещественными доказательствами.

Юридическим основанием должно быть мотивированное постановление следователя, в котором должно быть указано: лицо, которое будет получать образцы; лицо (организация), у которого следует получить образцы; какие именно образцы и в каком количестве должны быть получены; когда и к кому должно явиться лицо для получения у него образцов; когда и кому должны быть представлены образцы после их получения.

В качестве образцов для экспертного исследования могут быть получены: кровь, сперма, волосы, обрезки ногтей, микроскопические соскобы внешних покровов тела; слюна, пот и другие выделения; отпечатки кожного узора, слепки зубов; рукопись текста, изделия, другие материалы, отражающие навыки человека; фонограммы голоса; пробы материалов, веществ, сырья, готовой продукции; образцы гильз, пуль, следов орудий и механизмов.

Обязательное участие специалиста необходимо при получении образцов жизнедеятельности организма (например, образцов крови, слюны, различных смывов и т.д.).

Принудительное получение образцов для экспертного исследования у потерпевшего и свидетеля допускается только с санкции прокурора или по решению суда.

Уголовно-процессуальный закон не предусматривает участие понятых в получении образцов. Однако, как правило, указывает В.А. Жбанков, в определенных случаях, когда есть основания полагать, что лицо, у которого получают образцы, заявит о применении к нему насилия, унижения его чести и достоинства и т.д.; целесообразно для участия в данном следственном действии пригласить понятых [61].

Норма ст. 260 УПК предусматривает особый порядок получения образцов врачом или специалистом. Следователь направляет к врачу или другому специалисту лицо, у которого должны быть получены образцы для экспертного исследования, а также постановление с соответствующим поручением. Вопрос об отводах врачу, другому специалисту решает следователь, вынесший постановление. Врач или другой специалист по поручению следователя производит необходимые действия и получает образцы для экспертного исследования.

О получении образцов для экспертного исследования составляется протокол в соответствии с требованиями ст. ст. 203 и 264 УПК.

Заключение

Термин «привлечение в качестве обвиняемого в уголовно-процессуальном законодательстве», научно-теоретической литературе и в юридической практике не имеет однозначной трактовки и смысловой нагрузки.

Недопустимо смешение таких качественно различных правовых понятий как «предъявление обвинения», «привлечение в качестве обвиняемого», «уголовная ответственность» и «привлечение к уголовной ответственности», а также «уголовное преследование».

Понятие обвинение в уголовном процессе - это совокупность фактических данных, позволяющих управомоченному лицу, либо органу сделать вывод о виновности, сформулированному в постановлении о привлечении лица к уголовной ответственности в качестве обвиняемого, обвинительном заключении, приговоре, в кассационных и надзорных актах, в постановлениях и определениях о прекращении дела по нереабилитирующим основаниям.

Привлечение лица в качестве обвиняемого необходимо считать началом уголовного преследования в отношении конкретного лица по уголовному делу.

Особый порядок привлечения в качестве обвиняемого установлен законом для судей, депутатов Парламента, членов и Председателя Конституционного Совета, Генерального Прокурора.

Система следственных действий включает в себя: 1. Допрос; 2. Очную ставку; 3. Осмотр; 4. Эксгумацию; 5. Освидетельствование; 6. Опознание;

7. Обыск; 8. Выемку; 9. Наложение ареста на корреспонденцию;

10. Перехват сообщений; 11. Прослушивание и запись переговоров; 12. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка; 13. Проверка и уточнение показаний на месте; 14. Следственный эксперимент; 15. Судебную экспертизу; 16. Получение образцов для экспертного исследования.

Психическое воздействие применимо только в процессе реализации криминалистической тактики при производстве отдельного следственного действия, без нарушения требований уголовно-процессуального закона.

В настоящее время является дискуссионными указание в норме ч. 3 ст. 220 УПК права не свидетельствовать против супруга (супруги) и своих близких родственников, а священнослужителей также - против доверившихся им на исповеди.