Следственные действия на досудебных стадиях уголовного процесса

Приступая к допросу на очной ставке, следователь обязан выяснить у участников, знают ли они друг друга и в каких отношениях они состоят между собой.

В случаях, когда для устранения противоречий в показаниях необходимо выяснить вопрос, знают ли друг друга допрашиваемые, следует до начала очной ставки провести отдельное следственное действие - предъявление для опознания.

Свидетель и потерпевший должны быть предупреждены об уголовной ответственности за отказ или уклонение отдачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

После выяснения взаимоотношений допрашиваемых лиц на очной ставке следователь поочередно предлагает дать показания по существу имеющихся противоречий.

Нельзя ограничиваться ответом, что допрашиваемый подтверждает либо отрицает показания, услышанные им на очной ставке. Ответ должен быть полностью аргументированным. После дачи показаний следователь имеет право, каждому из допрашиваемых, задавать вопросы. Лица, между которыми проводиться очная ставка, а также их представители имеют право, с разрешения следователя, задавать вопросы допрашиваемым.

В ходе очной ставки следователь обязательно должен обращать внимание на то, чтобы допрашиваемые не склоняли друг друга к изменению показаний. Если в процессе проведения данного следственного действия будет установлена реальная угроза совершения в отношении допрашиваемого насилия или иного запрещенного действия, следователь обязан принять меры безопасности в отношении него, а также членов его семьи и близких родственников, указанные в ст. 100 УПК.

По усмотрению следователя или по ходатайству допрашиваемых на очной ставке им могут быть предъявлены приобщенные к делу вещественные доказательства и документы. Кроме этого, на основании ст. 125 УПК лица, участвующие на очной ставке, могут по своей инициативе предъявлять предметы, документы и сведения, подтверждающие правильность их показаний, которые должны быть приобщены следователем к делу.

Частичное или полное оглашение прежних показаний, которые давались участниками очной ставки, разрешается после дачи ими показаний на очной ставке и записи их в протокол в соответствии с требованиями ст. 203 УПК. В протоколе очной ставки должна быть сделана отметка о прочтении прежних показаний, о предъявлении вещественных доказательств и документов, а так же о воспроизведении аудио- и видеозаписи, если таковые имели место.

После ознакомления с протоколом очной ставки, участники проведенного следственного действия имеют право заявлять ходатайства и замечания. Затем составленный протокол подписывается следователем, а допрошенные лица подписывают только свои показания и каждую страницу в нижней части протокола.

С нашей точки зрения, в настоящее время является дискуссионными указание в норме ч. 3 ст. 220 УПК права не свидетельствовать против супруга (супруги) и своих близких родственников, а священнослужителей также - против доверившихся им на исповеди.

Данная декларация является излишней и должна быть исключена, на следующем основании - очная ставка проводится между двумя ранее допрошенными лицами.) по делу указанное лицо уже дало согласие свидетельствовать на предварительном следствии и не имеет возможности воспользоваться правом свидетельского иммунитета.

В этом отношении нами поддерживается мнение О.А. Зайцева, который указывает, что «если свидетель изъявил согласие на дачу показаний по делу, то… он уже не может отказаться от ответов на вопросы, изобличающие обвиняемого или подсудимого, который состоит с ним в указанных законом отношениях» [38].

В данном случае, участник очной ставки имеет право не свидетельствовать только против самого себя, так как это является одним из средств защиты его прав и интересов.

Если на очной ставке выясниться, что такое лицо дало заведомо ложные показания в процессе его первоначального допроса в качестве свидетеля или потерпевшего, то оно подлежит уголовной ответственности в соответствии со ст. 352 УК.

Во многовековой истории человечества было время, когда правосудие обходилось без свидетеля. В ранние века действовал принцип, когда «если человек выбьет зуб человека, равного себе, должно выбить его зуб» - § 200 законов Хаммурапи или «барымта» - захват чужой собственности за неуплаченный долг, без судебного разбирательства, по обычному праву казахов. При указанных обстоятельствах свидетельские показания не требовались.

В средние века для уличения подозреваемого в совершении преступления прибегали к ордалии и инквизиции, когда осуществляли его испытание огнем, погружали в воду, поединком и др. Так, по «Русской правде», если подозреваемый при испытании раскаленным железом не ожжется, то значит, он невиновен.

В конце XIX века, в связи с научно-техническим прогрессом и зарождением институтов демократии и гуманизма, свидетельские показания приобрели процессуальный статус.

Однако, в настоящее время, в англосаксонской системе права, в частности в уголовном процессе США, до сих пор существует положение о том, что при признании обвиняемым своей вины в суде прекращается исследование других доказательств и эпизодов совершенных преступлений, то есть своего рода «договорное право», вовлеченное в уголовный процесс.

Особенностями допроса несовершеннолетнего свидетеля и потерпевшего является их специфика, обусловленная возрастом, социально-демографической и нравственно-психологической стороной.

В связи с этим ст. 215 УПК устанавливает ряд особых правил их допроса.

В целях обеспечения процессуальных гарантий прав и интересов несовершеннолетних, для участия в их допросе обязательно в возрасте до четырнадцати лет, и по усмотрению следователя, в возрасте с четырнадцати до восемнадцати лет, вызывается педагог. При производстве допроса несовершеннолетнего, также вправе присутствовать его законные представители или близкие родственники. Присутствие при допросе одного из указанных лиц, не исключает возможности присутствия другого.

Кроме того, по смыслу закона, следователь при необходимости вправе пригласить для участия в допросе несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего - врача, который будет участвовать при допросе в качестве специалиста в области детской психологии. На общих основаниях несовершеннолетний свидетель или потерпевший имеют право на защитника.

Перед допросом, этим лицам разъясняются их права и обязанности, об этом следователем делается отметка в протоколе.

В случае необходимости, следователь вправе предупредить приглашенных к участию в допросе лиц о неразглашении данных, полученных при производстве данного следственного действия, и отобрать об этом подписку, в соответствии со ст. 205 УПК, присутствующие при допросе лица, с разрешения следователя, вправе задавать вопросы допрашиваемому.

Следователь имеет право отвести вопрос, но должен занести его в протокол и указать причину отвода.

Свидетель или потерпевший в возрасте до шестнадцати лет не предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний, так как уголовную ответственность за это он не несет.

Таким лицам разъясняется необходимость давать правдивые показания. Несовершеннолетние свидетели и потерпевшие также обладают правом свидетельского иммунитета и вправе отказаться от дачи показаний, уличающих в совершении преступления их самих или близких родственников. По окончании допроса присутствующие своей подписью подтверждают правильность записи показаний.

По решению следователя при осуществлении допроса может быть применена звуко- и видеозапись. Она может быть применена также по просьбе и обвиняемого, подозреваемого, свидетеля либо потерпевшего.

Следователь обязан о применении звуко- и видеозаписи уведомить допрашиваемого до начала допроса.

Запись должна отражать весь ход допроса, а именно: место и дату производства следственного действия; время его начала и окончания; должность и фамилию лица, производившего записи; процессуальное положение, фамилию, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в допросе; разъяснение им прав и обязанностей; характеристику применяемых технических средств; условия и порядок их применения; факты приостановления и продолжения записи. Аудио- и видеозапись части допроса, а также повторение специально для записи показаний, данных в ходе того же допроса, запрещаются.

По окончании допроса звуко- и видеозапись полностью воспроизводятся допрашиваемому. Поступившие дополнения в записи показаний, заявленные допрашиваемым, также заносятся на фонограмму или видеограмму. После чего правильность записи удостоверяется допрашиваемым и следователем.

Показания, полученные в ходе допроса с применением звуко- и видеозаписи, обязательно заносятся в протокол допроса полностью и от первого лица. Протокол должен содержать отметку о применении звуко- и видеозаписи и уведомлении об этом допрашиваемого, сведения о технических средствах и условиях записи, отметку о воспроизведении записи допрашиваемому и удостоверение правильности протокола и звуко- и видеозаписи допрашиваемым и следователем. Фонограмма и видеограмма хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются.

Аудио- и видеограмма полученных показаний могут быть использованы при производстве другого следственного действия, об этом следователь обязан сделать отметку в протоколе соответствующего следственного действия.

3. Следственные действия по обнаружению орудий, предметов, следов и иных обстоятельств происшествия

3.1 Понятие, виды осмотра, эксгумации и освидетельствования

Под осмотром понимается следственное действие, направленное на обнаружение орудия, предметов и следов совершенного преступления, выяснения обстановки происшествия, а также иных обстоятельств, имеющих значение для дела, путем системного обследования разного рода объектов и отражения полученных результатов в соответствующем протоколе.

Цели и основания для производства осмотра определены в ст. 221 УПК, которыми являются наличие обоснованных предположений у следователя, а при его отсутствии у дознавателя или старшего из сотрудников органа дознания о том, что на местности, в помещении, на предметах, документах, на живых лицах, на трупах и животных могут быть выявлены следы преступления, иных материальных объектов, а также установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Сущность осмотра заключается в том, что следователь (дознаватель) непосредственно с помощью своих органов чувств, логическим мышлением, а также с помощью специалиста и применения различных технических средств фиксации и познания убеждается в существовании и характере фактов, имеющих доказательственное значение по делу.

Статья 221 УПК, в зависимости от обследуемых объектов, определяет следующие виды осмотров: а) местности; б) помещений; в) предметов; г) документов; д) живых лиц (освидетельствование); е) трупов, ж) животных.

А.Я. Гинзбург указывает, что есть разновидности осмотра местности, не являющиеся местом происшествия и осмотра помещений вне места происшествия [39].

На основании изложенного, мы приходим к мнению, что в уголовно-процессуальном законе (ст. 184 УПК) и в практике предусмотрен вид осмотра - осмотр места происшествия, однако он не был указан в норме ст. 221 УПК, и в связи с этим не получил соответствующей регламентации.

Это неудобство привело к возникновению грубого противоречия между требованиями, предусмотренными ст. ст. 184 и ч. 2 ст. 221 УПК.

Так, профессоры Белкин А.Р. и Гинзбург А.Н. указывают, что в соответствии с ч. 2 ст. 221 УПК до возбуждения уголовного дела правомочно проводить любые виды осмотра [40].

Однако в диспозиции ст. 184 УПК конкретно и недвусмысленно указано, что в необходимых случаях для получения дополнительных сведений, для рассмотрения заявлений и сообщений о преступлениях может быть осуществлено только два следственных действия - осмотр места происшествия и производство экспертизы.

Таким образом, с нашей точки зрения, необходимо обозначить следующее: 1) осмотр места происшествия имеет право на самостоятельное и отдельное регламентирование в уголовно-процессуальном законе, как один из видов осмотров и следственного действия; 2) осмотр местности и осмотр помещений - это следственные действия, производство которых должно осуществляется вне пределов места происшествия; кроме этого проведение осмотра помещений ущемляет интересы их владельцев и в случаях, предусмотренных законом, требует санкции прокурора; 3) требуют законодательного устранения возникшие противоречия в диспозициях ст. ст. 221 и 222 УПК со ст. 184 УПК.

Значение осмотра в раскрытии и расследовании преступления очень велико.

Во многих случаях от качества и эффективности проведенного осмотра зависит успех и перспектива расследования всего уголовного дела, так как полученная в процессе осмотра информация может носить доказательственное значение.

Осмотр следует отличать от иных следственных действий, как обыск, следственный эксперимент, проверка и уточнение показаний на месте. По своей процессуальной сущности осмотр отличается от указанных смежных следственных действий, прежде всего целями их проведения [41].

Кроме вышеуказанных видов осмотров, закон предусматривает осмотры, осуществляемые в процессе судебного следствия, они следующие:

а) осмотр вещественных доказательств (ст. 356 УПК); б) местности (ст. 359 УПК); в) помещения (ст. 359 УПК); г) освидетельствование (ст. 360 УПК).

Таким образом, осмотры можно классифицировать на два больших вида:

1) следственные осмотры, 2) судебные осмотры.

Рамки данной дипломной работы позволяют нам рассмотреть только следственные осмотры.

Осмотр является неотложным следственным действием и производится, когда в этом возникает необходимость. В случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия в соответствии со ст. 184 УПК производится до возбуждения уголовного дела.

Согласно требованиям ст. 10, 11 Закона РК «Об оперативно-розыскной деятельности», сотрудники органов дознания по поручению следователя или по собственному усмотрению проводят оперативно-розыскные мероприятия по выявлению очевидцев, обнаружению и задержанию лиц, совершивших преступление и другую деятельность.

Осмотр должен производиться при участии понятых. Исключением из этого правила являются случаи когда: 1) осмотр осуществляется судом (ст. 359 УПК); 2) в исключительных случаях, указанных в ч. 5 ст. 222 УПК; при этом, как правило, необходимо применение технических средств фиксации хода и результатов осмотра.

Справедливо отмечают Курбатов В.Н. и Бишманов Б.М., что к следственным действиям, проводимым по расследованию преступлений, совершенных организованной группой, следует обязательно привлекать одновременно специалистов, обладающих специальными знаниями в разных областях науки и техники [42].

Если первоначальный осмотр произведен некачественно или условия первоначального осмотра были неблагоприятными для эффективного восприятия объекта, а также когда, по предположению следователя, после первоначального осмотра могут быть получены новые сведения, тогда может быть проведен повторный осмотр того же самого объекта.

В случае, когда по каким-либо причинам и обстоятельствам, при первоначальном осмотре не были исследованы детали объекта, проводиться их дополнительный осмотр.

Остановимся на особенностях производства отдельных видов осмотра.

Осмотр места происшествия по аналогии должен проводиться согласно общим правилам производства осмотра, в соответствии с требованиями ст. 222 УПК.

Осмотр места происшествия - неотложное процессуальное действие, состоящее в непосредственном изучении следователем, дознавателем, органом дознания местности или помещения, являющегося местом совершения преступления с целью отыскания и закрепления объектов, позволяющих установлению обстоятельств совершенного деяния.

Особенностью осмотра места происшествия является то, что местом происшествия может быть как местность, так и помещение, кроме того, возникает необходимость осмотра предметов, документов, живых лиц, трупов и животных. То есть, при осмотре места происшествия используется весь комплекс осмотра любых объектов.

Однако, необходимо подчеркнуть, что все эти виды осмотров производятся в рамках одного следственного действия - осмотра места происшествия и процессуально отражаются в одном протоколе.

В законе закреплено совершенно новое положение, обеспечивающее конституционные гарантии неприкосновенности жилища.

Так, если преступление совершено в жилом помещении и его осмотр не терпит отлагательства, то его осмотр производится в присутствии проживающих в нем совершеннолетних лиц, а в случае их отсутствия, представителя местного исполнительного органа на основе постановления следователя, с последующим уведомлением прокурора в суточный срок, для проверки его законности.

В случае, если прокурор признает произведенный осмотр незаконным, то полученные результаты не могут быть допущены в качестве доказательств по делу.

Однако, согласно ч. 12 ст. 222 УПК, осмотр жилого помещения может быть произведен на основании получения согласия проживающих в нем совершеннолетних лиц. По нашему мнению, в таком случае следователю для производства осмотра жилого помещения, являющегося местом происшествия выносить постановление о принудительном осмотре нет необходимости, а уведомление прокурора не требуется.

Осмотр местности может быть произведен в целях выяснения отсутствия или обнаружения следов пребывания лиц или предметов в указанном месте, а также для устранения существенных противоречий в показаниях свидетелей, потерпевших и обвиняемых (подозреваемых), либо для удостоверения объективности данных ими показаний.

Процессуальный порядок производства осмотра местности не регламентирован в законе и в практике реализуется по аналогии, по общим правилам осмотра, в соответствии со ст. 222 УПК.

Осмотр помещения, не являющегося местом происшествия, как и осмотр местности, может производиться в ходе осмотра места происшествия, а также при обыске. Как самостоятельное следственное действие осмотру могут быть подвергнуты жилые помещения, помещения организаций, помещения, занимаемые дипломатическими представительствами и консульствами.

Осмотр жилого помещения может быть произведен только с согласия проживающих в нем взрослых членов семьи или с санкции прокурора, если проживающие в нем лица являются несовершеннолетними либо психически или тяжело больными, а равно возражают против осмотра, следователь выносит мотивированное постановление о принудительном осмотре помещения, которое санкционируется прокурором. При отказе прокурором в даче санкции осмотр не производится.

Необходимо обострить внимание на том, что принудительный осмотр помещения не что иное, как обыск.

В качестве аргументов в пользу вышеизложенного можно привести высказывание А.П. Рыжакова о том, что «главное его отличие от выемки, обыска и некоторых других следственных действий - при осмотре нельзя применять принуждение» [44].

А.Н. Ахпанов указывает, что «производство обыска под видом осмотра ведет к ряду других нарушений закона. Как правило, он производится до возбуждения уголовного дела. Иная правовая основа ослабляет важнейшую гарантию санкционирование прокурором данной принудительной меры. Фактически обыскиваемое лицо лишается права на получение копии процессуального акта, так как вместо протокола обыска, вручение копии которого обязательно, составляется протокол осмотра» [45].

Таким образом, необходимо отметить, что в случае несогласия указанных лиц на осмотр жилого помещения и при наличии оснований полагать, что в помещении могут находиться какие-либо объекты, имеющие значение для дела, следует произвести обыск по правилам, предусмотренным ст. 232 УПК, и в его составе осмотр помещения - в целях обозрения и изучения обстановки.

Осмотр предметов - как самостоятельное следственное действие производится тогда, когда они не осматривались в момент их обнаружения при осмотре места происшествия, местности, помещения, а также изъятия при производстве обыска, выемки, следственного эксперимента или других следственных действий, либо представлены участниками уголовного процесса, а равно любыми организациями и гражданами (ч. 1 ст. 223 УПК).

Осмотр предметов осуществляется в целях определения признаков и индивидуальных особенностей, указывающих на связь данного предмета с обстоятельствами, подлежащими доказыванию по уголовным делам.

Осмотр предметов производится по правилам, предусмотренным ст. 222 УПК. Предметы должны быть подробно описаны в протоколе осмотра и постановлением следователя могут быть признаны в соответствии со ст. 121 УПК вещественными доказательствами по делу. При этом в постановлении следователь обязан решить порядок хранения вещественных доказательств на основании ст. 223 УПК.

При осмотре предметов следователь обязан обеспечить сохранность на них следов преступления, которые могут носить доказательственное значение. Для исследования указанных следов должна быть назначена соответствующая экспертиза или комплекс экспертиз.

При осмотре и прослушивании записи фонограмм и переговоров необходимо соблюдать требования, предусмотренные ст. 237 УПК.

В случае необходимости углубленного исследования документа, а также для получения научно-обоснованного заключения по выявленным нарушениям, следователем назначается экспертиза.

Наружный осмотр трупа человека, на месте его обнаружения производится обязательно с участием судебно-медицинского эксперта, представляющего специалиста, а в исключительных случаях, не требующих отлагательства врача иной специальности, желательно патологоанатома или хирурга. Кроме этого, к осмотру трупа могут привлекаться и другие специалисты, например, эксперты-криминалисты.

При необходимости дополнительного или повторного осмотра трупа целесообразно использовать помощь врача-специалиста в области судебной медицины, если при первичном осмотре он по каким-либо причинам не присутствовал.

Если следователю для производства осмотра необходимо извлечь труп из места захоронения, он выносит об этом мотивированное постановление, которое санкционируется прокурором.

Различают два осмотра трупа человека:

1) как процессуальное действие, производимое следователем на месте обнаружения трупа; 2) как подготовительный этап судебно-медицинской экспертизы перед вскрытием трупа, не имеющего ничего общего с деятельностью следователя.

Особенность наружного осмотра трупа человека заключается в следующих требованиях: обязанность убеждения смерти пострадавшего, которую констатирует врач-специалист; фиксация позы и точного расположения трупа относительно к неподвижным объектам; определение и описание пола, возраста и внешних черт трупа, его патологические изменения; внешние повреждения трупа и трупные явления; в внешний вид и особенности одежды, обуви; следы, имеющиеся на трупе и возле него, обнаруженные при нем предметы и документы; тело трупа, характеристика и локализация повреждений на нем.

Если в процессе осмотра трупа поступят заявления граждан об опознании умершего, они должны быть занесены в протокол данного следственного действия, с последующим обязательным Допросом заявителя. При необходимости труп неопознанного лица может быть предъявлен для опознания и другим лицам.

Осмотр животных - осуществляется в целях выявления отличительных признаков, которые позволяют установить принадлежность животного и решить вопрос о возможности предъявления животного для опознания конкретному лицу или представителю определенного хозяйства.

При необходимости определения и сопоставления (идентификации) родовой принадлежности похищенного животного, с оставшимися у хозяина его потомством, изымаются образцы крови.

Для оказания помощи в производстве данного следственного действия, как правило, следователь приглашает специалиста-ветеринара или зоотехника.

Эксгумация - это извлечение трупа из мест захоронения, в целях осмотра, судебно-медицинского исследования трупа, когда исследование трупа не производилось вообще, а также для повторного или дополнительного исследования в случаях, когда оно проводилось с существенными нарушениями или в связи с возникновением ряда вопросов, в связи с вновь открывшимися обстоятельствами.

Статья 225 УПК определяет три основания для производства эксгумации:

1) необходимость производства наружного осмотра трупа, в том числе при дополнительном или повторном осмотре; 2) для производства судебно-медицинской экспертизы; 3) для предъявления на опознание.

Юридическим основанием эксгумации является мотивированное постановление следователя, санкционированное прокурором.

Процессуальный порядок извлечения трупа из мест захоронения следователем предусматривает участие понятых и обязательное присутствие врача - специалиста в области судебной медицины. Органы дознания, по поручению следователя, обязаны оказывать помощь в проведении эксгумации.

В процессе эксгумации трупа может производиться опознание и осмотр трупа, получение образцов для экспертного исследования. Данные, полученные в ходе производства указанных действий, заносятся в общий протокол эксгумации трупа.

В ходе эксгумации и осмотра трупа целесообразно использовать технические средства фиксации данного процесса.

Судебно-медицинское исследование эксгумированного трупа человека должно проводиться на основании постановления следователя в морге, а в исключительных случаях в приспособленном для этого помещении.

Освидетельствование - самостоятельное следственное действие, направленное на установление следов преступления или особых примет на теле подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего либо свидетеля, проводимое следователем с участием или без участия врача [46].

Кроме этого освидетельствование может производиться с целью выявления у лица алкогольного, наркотического, токсического опьянения или иных физиологических состояний. Здесь речь идет о судебно-медицинском освидетельствовании, так как для выяснения степени опьянения лица необходимы специальные познания.

В связи с этим в уголовном процессе необходимо отличать освидетельствование от судебно-медицинской экспертизы и судебно-медицинского освидетельствования.

Судебно-медицинская экспертиза является отдельным следственным действием, которая назначается следователем при необходимости использования специальных знаний в обследовании тела человека.

Судебно-медицинское освидетельствование производится в судебно-медицинском учреждении по мотивированному постановлению следователя. Результатом данного освидетельствования является справка эксперта.

Освидетельствование является неотложным следственным действием, и должно производиться только по возбужденному уголовному делу, в пользу этого свидетельствует хотя бы то, что оно осуществляется в отношении субъектов уголовного процесса - подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, на основании мотивированного постановления следователя.

Указание закона (ст. 221 УПК) на то, что осмотр живых лиц может быть произведен до возбуждения уголовного дела, не имеет под собой процессуальной основы. В этих случаях следует руководствоваться ст. 184 УПК, запрещающей проведение данного следственного действия, кроме осмотра места происшествия и экспертизы.

В случае отказа потерпевшего или свидетеля от освидетельствования, следователь должен получить на производство данного следственного действия санкцию прокурора.

В тех случаях, когда освидетельствование сопряжено с обнажением тела человека, оно проводится врачом в присутствии понятых того же пола. Следователь, если он другого пола, при этом не присутствует. По окончании освидетельствования его результаты отражает следователь в протоколе со слов врача, который производил освидетельствование. К протоколу должна быть приобщена справка врача с описанием результатов освидетельствования.

По смыслу закона, в вышеуказанном случае, врач должен быть экспертом, так как лицо, производящее самостоятельное освидетельствование, должно быть предупреждено об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. А специалист, в нашем случае - врач, в соответствии со ст. 352 УК, за дачу заведомо ложного заключения ответственности не несет.

Дискуссионным является вопрос о том, к какому виду относится освидетельствование.

Многие ученые, как М.С. Строгович, М.А. Чельцов, У.А. Усманов, А.Я. Гинзбург, А.Р. Белкин и другие, относят освидетельствование к особому виду осмотра. В УПК РК ст. 221 предусматривает один из видов осмотра - осмотр живых лиц, то есть освидетельствование.

А.П. Рыжаков придает освидетельствованию отдельный правовой статус, и в качестве аргумента выдвигает тезис о том, что при освидетельствовании возможно принуждение [47].

С нашей точки зрения, необходимо поддержать выводы, высказанные А.П. Рыжаковым, что освидетельствование является самостоятельным следственным действием.

Опознание - это следственное действие, в процессе которого свидетелю, потерпевшему, подозреваемому или обвиняемому предъявляется лицо, живое существо, предмет, либо труп или их части, с целью установления их тождества или различия с ранее наблюдавшимися лицом или объектом.

Из изложенного можно определить объекты, подлежащие опознанию: живые лица; живые существа (животные, птицы, рыбы, земноводные и др.); предметы (похищенные вещи, транспорт, оружие, их части, орудие преступления) и др.); трупы и их расчлененные части (как человека, так и живых существ).

Одним из обязательных условий опознания является предварительный допрос опознающего об обстоятельствах, при которых он наблюдал соответствующее лицо или предмет, о внешнем виде, приметах и особенностях, по которому он может произвести опознание. Допрос опознающих лиц осуществляется в зависимости от их процессуального положения в соответствии с требованиями, предъявляемыми к допросу свидетеля, потерпевшего, подозреваемого или обвиняемого, а также допроса несовершеннолетних.

Как правило, опознание осуществляется посредством зрительного и слухового восприятия предъявляемых для опознания лиц и объектов, в присутствии понятых.

Процесс идентификации может быть представлен как мысленное сравнение каждого из предъявленных для опознания лиц либо объектов с запечатленным в его памяти образом наблюдавшегося им ранее. При совпадении индивидуальных признаков опознаваемого лица либо объекта, которые опознающий назвал на допросе, следователь приходит к заключению о тождестве предъявляемого лица либо объекта.

Кроме того, результаты опознания могут использоваться для установления некоторых обстоятельств преступления, например, для разграничения действий каждого из обвиняемых на месте преступления либо для изобличения виновных лиц или установления лжесвидетельствования [48].

В научных дискуссиях А.Я. Гинзбурга и А.Р. Белкина называется еще один объект опознания - опознание участка местности, жилищ и иных помещений [49].

Согласиться с их выводами нельзя, так как «опознание участка местности, жилищ и иных помещений» не что иное, как следственное действие - проверка и уточнение показаний на месте.

В соответствии с требованиями ст. 238 УПК проверка и уточнение показаний на месте производится для того, чтобы выявить достоверность показаний допрошенного лица путем их сопоставления с обстановкой происшедшего события, то есть на участке местности, в жилище и иных помещениях. Кроме этого, уточняются иные обстоятельства и выявляются новые фактические данные.

Таким образом, цели проверки и уточнения показаний на месте, в данном случае, намного шире опознания и способствуют более эффективному сбору доказательств по делу.

3.2 Понятие и порядок предъявления для опознания

Лицо, подлежащее опознанию, предъявляется в числе не менее трех лиц без резких различий с ним по росту, возрасту, внешности и одежде. Приглашенные для опознания граждане (далее статисты) не должны быть знакомы опознающему и нужно исключить их преждевременную, случайную встречу.

Кроме этого участие в следственном действии статистов, возможно только при их добровольном согласии. Серьезным процессуальным нарушением и недопустимым является встреча опознающего и лица, подлежащего опознанию либо случаи, когда опознающему ранее каким-либо способом показывались непосредственно сам объект, подлежащий опознанию или его фотография. Несоблюдение этих требований сводит на нет доказательственное значение подученных Результатов в процессе опознания.

Прежде чем пригласить опознающего для опознания, следователь предлагает опознаваемому занять любое место среди статистов, об этом отмечается в протоколе.

Пригласить опознающего в кабинет лучше по телефону. Затем следователь обязан разъяснить опознающему его права и обязанности. Если опознающим является свидетель или потерпевший, предупредить их об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.

После этого опознающему предлагается указать лицо, опознанное им, и объяснить, по каким конкретным приметам или особенностям он опознает это лицо. При этом вопрос, задаваемый опознающему, не должен быть наводящим.

Лицо может быть опознано и по его функциональным признакам: по устной речи и по походке.

В целях обеспечения безопасности опознающего, предъявление лица для опознания может быть произведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего.

Например, производство опознания через зеркальное стекло, а также ширму или перегородку с разрезами для глаз. Понятые при этом должны находиться с опознающим и засвидетельствовать факт произведенного следственного действия.

Повторное опознание лица тем же опознающим запрещено.

Предъявление лица на опознание может быть по фотокарточке или по звуко- и видеозаписи в порядке, изложенном выше. Предъявляемый фотоснимок должен быть размещен среди не менее двух фотоснимков других лиц, по возможности сходных по внешности, которые наклеиваются на лист бумаги и скрепляются печатью. В случаях осуществления опознания по звукозаписи на прослушивание опознающему предоставляется не менее трех похожих голосов. Если же опознание осуществляется по видеозаписи, то опознаваемый на видеозаписи должен быть представлен среди статистов.

Перед предъявлением предметов на опознание в ходе допроса тщательно выясняется, когда предмет был приобретен, из какого материала он изготовлен, его цвет, размер, форма, наличие особых пометок, признаков, дефектов и т.п. При этом уточняется, не остались ли какие-либо документы, удостоверяющие принадлежность этого предмета, и не сохранились ли части от нее.

В том случае, если потерпевший представил паспорт на похищенную у него вещь, имеющий идентичный заводской номер, или если на предмете имеется дарственная надпись на имя хозяина вещи предъявлять такие предметы на опознание нет необходимости.

Предмет предъявляется в группе однородных, сходных между собой по виду, форме, цвету и других признакам предметов в количестве не менее трех. Исключением из вышеизложенного правила является отождествление в единственном экземпляре уникального и редкого предмета, например, произведение искусства, исторические ценности и т.д.

Подобранные для опознания предметы следователь в присутствии понятых раскладывает на ровной, освещенной поверхности и каждому из них присваивается порядковый номер. В протоколе опознания отмечается, под каким номером предъявляется опознаваемый предмет.

Процесс опознания предметов и его протоколирование выполняются по тем же правилам, что и при опознании живых лиц. Целесообразно после опознания предмета сфотографировать все предъявляемые предметы и фотоснимок приобщить к протоколу.

В том случае, когда предмет отсутствует, но имеется его фотография, предъявление для опознания производится по фотоснимку. Такое опознание проводится по аналогии с опознанием живых лиц по фотографии.

Предъявление для опознания живого существа производится в порядке, предусмотренном для опознания предметов. Живое существо предъявляется для опознания в числе не менее двух имеющих сходство, похожих по телосложению, цвету и другим особенностям живых существ. Животные или птицы могут быть опознаны непосредственно по месту его нахождения: в стаде, или клетке с однородными существами.

Особенностью этого вида предъявления для опознания является узнавание живым существом своего хозяина. Это можно определить и по его поведению или на отклики на произнесенную хозяином кличку. Данный факт должен быть отмечен в протоколе опознания.

Если живое существо является редким для данной местности, то его опознание может производиться по фотографии или в единственном числе.

Предъявление для опознания трупа производится для установления личности погибшего человека. Кроме этого могут быть опознаны трупы живых существ и отдельные их части (шкура, ноги, рога, голова), имеющие индивидуальные признаки.

Эти объекты предъявляются в единственном числе, кроме случаев, связанных со стихийными бедствиями, катастрофами или пожарами, повлекшими человеческие жертвы, когда необходимо опознать трупы людей из множества погибших, при этом не требуется предварительный допрос опознающего.

Опознанием считается случай, когда в процессе эксгумации, наружного осмотра трупа или осмотра места происшествия поступают заявления от присутствующего об узнавании личности погибшего. В данном случае этот факт отражается в протоколе производимого следственного действия.

Для предъявления подвергнутого эксгумации или находящегося в морге трупа необходимо произвести «туалет» трупа и его реставрацию.

3.3 Виды обыска и выемка

Обыск - это принудительное обследование помещений, участков местности и граждан в целях обнаружения и изъятия предметов или документов, имеющих значение для дела, а равно отыскание розыскиваемых лиц и трупов, а также обнаружения имущества для обеспечения заявленного гражданского иска или возможной конфискации.

Из вышеизложенной дефиниции можно определить, что законом предусмотрены следующие виды обыска: 1. В зависимости от обыскиваемых объектов: а) обыск в помещениях; б) обыск в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами; в) обыск на местности; г) личный обыск. 2. В зависимости от целей обыск производится для обнаружения: а) розыскиваемых лиц; б) трупов; в) предметов и документов; г) имущества, в целях обеспечения гражданского иска или конфискации. 3. В зависимости от способа организации: а) единичный; б) групповой. 4. В зависимости от принципа повторности: а) первичный; б) повторный.

В соответствии с законом, обыск проводится в тех случаях, когда имеются достаточные данные полагать, что указанные предметы и документы находятся в каком-либо помещении, ином месте ^или у конкретного лица (ч. 2 ст. 230 УПК).

Кроме этого, согласно ч. 1 ст. 14 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», фактическими основаниями для обыска могут быть материалы, полученные в процессе оперативно-розыскной деятельности.

Процессуальным основанием для производства обыска является мотивированное постановление следователя, санкционированное прокурором или его заместителем.

Постановлением следователя, без санкции прокурора, обыск может быть произведен только в случаях, не терпящих отлагательства, но с последующим письменным сообщением прокурору в течение двадцати четырех часов. Получив уведомление о произведенном обыске, прокурор проверяет его законность и выносит постановление о его законности или незаконности. Если принято решение о незаконности произведенного следователем обыска, полученные в ходе этого следственного действия результаты утрачивают доказательственное значение.

Постановление о производстве обыска документов содержащих государственную, военную, нотариальную, редакционную, служебную, коммерческую, банковскую или врачебную тайну, должно быть обязательно санкционировано прокурором или его заместителем.

Обыск может быть произведен лишь по возбужденному уголовному делу.

Исключение составляют случаи, когда имеется реальное опасение, что розыскиваемый и подлежащий изъятию объект может из-за промедления с его обнаружением утрачен, поврежден или использован в преступных целях либо розыскиваемое лицо может скрыться (ч. 3 ст. 232 УПК).

Обыск в помещениях и местности состоит в обследовании жилых домов, квартир, чердаков, сараев, гаражей, мебели, приусадебных участков, садов огородов, водоемов и т.п., в целях обнаружения объектов, предметов и документов, имеющих значение для дела.

Обыск в помещениях и местности осуществляется с соблюдением требований, установленных ч. 12, 16 ст. 222 УПК.

Под личным обыском понимается обыск тела человека, его одежды, обуви и т.п. В соответствии с ч. 1 ст. 233 УПК при наличии оснований, предусмотренных ст. 230 УПК личный обыск производится по мотивированному постановлению следователя, санкционированному прокурором или его заместителем, с обязательным присутствием понятых. Личный обыск без вынесения о том отдельного постановления, без санкции прокурора и в отсутствии понятых имеет место: при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для дела (ч.З ст. 233 УПК); при задержании или аресте.

Личный обыск при задержании или водворении под стражу является необходимым и производным от этих процессуальных действий, его целью, в данном случае, будет отыскание и изъятие предметов и документов, имеющих значение для дела, а также запрещенных с его пребыванием в камере следственного изолятора.

В соответствии с требованиями принципов Конституции РК (ст. ст. 17,18) при личном обыске не могут быть допущены действия, унижающие честь и достоинство обыскиваемого, а также разглашение обстоятельств его частной жизни.

В связи с этим, личный обыск может производиться только лицом одного пола с обыскиваемым и с участием понятых и специалистов того же пола.

Производство личного обыска должно производиться двумя сотрудниками правоохранительных органов, в целях предотвращения сопротивления или нападения со стороны обыскиваемого. В данном случае лицо может быть подвергнуто принудительному обыску, с применением специальных средств и физической силы.

Обыск для обнаружения разыскиваемых лиц производится не только в отношении скрывающегося преступника, но и потерпевших, например, при похищении человека (ст. 125 УК), незаконном лишении свободы (ст. 126 УК), торговле несовершеннолетними (ст. 133 УК) и других случаях.

Повторный обыск производится при следующих обстоятельствах: когда первый обыск произведен не достаточно полно, в связи с неблагоприятными условиями (темное время суток, промерзшая или залитая водой земля, не позволившая осмотреть ряд участков и т.п.); обыск был осуществлен при отсутствии соответствующих специалистов и необходимых технических либо специальных средств (необходимость использования поисковых средств, механизмов и т.п.); если возникла необходимость отыскания новых предметов или документов, а также при получении следователем информации, что у обыскиваемого появились искомые объекты.

Групповой обыск - это одновременный обыск по одному, как правило, многоэпизодному уголовному делу в различных местах или у разных лиц. Каждая группа, по сути, проводит отдельный обыск, с соблюдением всех правил, предусмотренных для обыска.

Однако, объединены они единой целью поиска определенных объектов, имеющих значение для дела.

Обыск следует отличать от выемки. Обыск производится, когда место нахождения предмета, который подлежит изъятию, не известно, то есть, возникает необходимость его поиска.

Если для поиска и изъятия объекта нет необходимости принудительного вторжения, например, в общественном месте, то их обследование не будет обыском. В данном случае, налицо один из видов осмотра.

Выемка - представляет собой изъятие у граждан, в учреждениях, организациях, на предприятиях определенных предметов и документов, имеющих значение для дела, без предварительного их поиска.

Основанием для выемки является собранные по делу фактические или оперативно-розыскные данные.

Выемка производится по мотивированному постановлению следователя, без санкции прокурора, с участием понятых, а в необходимых случаях - с участием специалиста или переводчика.

Выемка документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну, должна производиться только с санкции прокурора или его заместителя. В качестве понятых в данном случае должны привлекаться лица, имеющие допуск к таким документам.

Предметы и документы, имеющие значение для дела, выдаются добровольно или изымаются принудительно.

Выемка в жилом помещении против воли проживающих в нем лиц производится на основании мотивированного постановления следователя, санкционированного прокурором, при этом должно быть обеспечено присутствие проживающего в нем совершеннолетнего лица, а при его отсутствии - представителя местного исполнительного органа. В случае отказа в даче санкции прокурором выемка не производится.

Кроме этого, если выемка не терпит отлагательства, она производится по постановлению следователя, с последующим уведомлением об этом прокурора в суточный срок, для проверки его законности.

Если известно, что подлежащие изъятию предметы и документы спрятаны заинтересованными лицами, следователь для их поиска выносит постановление и производит неотложный обыск без санкции прокурора, с последующим его уведомлением.

Обыск или выемка осуществляются на основании мотивированного постановления следователя.

Постановление о производстве указанных следственных действий оглашается лицам, участвующим в производстве обыска или выемки и предъявляется им для ознакомления.

Следователь разъясняет присутствующим при обыске или выемке понятым и специалистам их права и обязанности. Понятые должны присутствовать при всех действиях следователя, делать замечания по поводу производимых действий, которые подлежат занесению в протокол.

Обыск или выемка в жилых помещениях производится в присутствии проживающего в нем совершеннолетнего лица, а в случае невозможности его присутствия - представителя местного исполнительного органа. В помещениях и на территории организаций обыск или выемка производятся в присутствии представителей их администрации.

Обыск и выемка в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами, а равно в помещениях, в которых проживают члены дипломатических представительств и их семьи, может производиться лишь по просьбе или с согласия главы дипломатического представительства или лица, его заменяющего, и в его присутствии. Согласие дипломатического представителя на выемку или обыск испрашивается через Министерство иностранных дел РК. При производстве обыска или выемки обязательно присутствие прокурора и представителя Министерства иностранных дел РК.

Обвиняемый, подозреваемый или потерпевший, а также их защитники (представители) могут присутствовать при производстве обыска или выемки с разрешения следователя.

При производстве обыска или выемки целесообразно применять фотографирование, киносъемку или видеозапись.

Обыск и выемка, как правило, производятся днем. В исключительных случаях, не терпящих отлагательства, данные следственные действия могут быть произведены в ночное время.

Приступая к обыску или выемке, следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы и документы, могущие иметь значение для дела.

При производстве выемки, если следователь получил отказ в добровольной выдаче объекта, то он производит выемку принудительно. Если же необходимы поисковые действия для обнаружения подлежащего выдаче объекта, то следователь выносит постановление о производстве обыска и производит обыск.

При обыске, если искомый объект выдан добровольно и нет оснований опасаться сокрытия подлежащих изъятию предметов и документов, следователь вправе не производить дальнейший обыск.

Следователь при производстве обыска имеет право вскрывать любые запертые хранилища и помещения, если владелец отказывается добровольно открыть их. Но при этом не должны допускаться излишние их повреждения.

В целях обеспечения нормального хода обыска или выемки и неразглашения его данных, следователь вправе запретить лицам, находящимся в помещении или месте, где производится данное следственное действие, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска или выемки. В случае необходимости от каждого из присутствующих лиц может быть отобрана подписка о неразглашении данных, полученных при производстве следственного действия [49].

В процессе обыска или выемки изымаются только предметы и документа, относящиеся к делу. Объекты, запрещенные к обращению, подлежат также к изъятию независимо от их отношения к делу.

Имущество, на которое впоследствии может быть обращено взыскание, должно быть изъято, кроме предметов, обозначенных в «Перечне имущества, не подлежащим конфискации по приговору суда», утвержденном Указом Президиума Верховного Совета Республики от 13 июня 1962 года, и тех, которые практически изъять невозможно [50].

Все изымаемое при обыске или выемке предъявляется понятым и другим присутствующим лицам. Как правило, изымаемые предметы и документы подлежат осмотру и детальной описи на месте производства обыска или выемки. После этого изымаемые объекты должны быть упакованы и опечатаны, а затем удостоверены подписями понятых и следователя.

О производстве обыска или выемки составляется соответствующий протокол с соблюдением общих требований, предусмотренных в ст. 203 УПК. В качестве дополнительных средств фиксации может применяться кино - или фотосъемка, а также аудио-или видеозапись.

Протокол должен быть составлен в двух экземплярах, так как копия протокола вручается под расписку лицу, у которого производилось данное следственное действие, а при его отсутствии - совершеннолетнему члену его семьи, либо представителю жилищно-эксплуатационной организации или местного исполнительного органа, а также если обыск или выемка производились в организации, ее представителям.

Во вводной части протокола указывается: место и дата произведенного обыска или выемки; время его начала и окончания; должность, звание, фамилия и инициалы следователя; указания о постановлении, на основании которого производится обыск или выемка; данные об участниках следственного действия; отметка о разъяснении участникам обыска или выемки их прав и обязанностей.

В описательной части протокола должно быть отмечено: об объявлении постановления о производстве обыска или выемки лицу, у которого они будут производиться; предложение о добровольной выдаче розыскиваемых предметов или документов; где и при каких обстоятельствах (выданы добровольно или изъяты принудительно) обнаружены искомые предметы и документы, их состояние; какие средства применялись для их обнаружения; какие помещения или хранилища вскрывались, каким образом, по какой причине; оказывал ли при этом обыскиваемый противодействие, выражающееся в нарушении порядка, а также в попытке уничтожения или сокрытия искомых объектов;