Долевое участие в строительстве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Настоящее исследование посвящено одной из форм участия граждан и юридических лиц в строительстве жилых помещений и иных объектов недвижимости, которая наиболее часто применяется в нашей стране с начала 1990 г. - это долевое участие в строительстве. Ее появление вызвано, прежде всего, отступлением от централизованного государственного финансирования и развитием рыночных отношений в обществе. После начала радикальных экономических реформ 1990-х гг. государство резко сократило свое участие в жилищном строительстве. Так, если к концу 80-х годов доля капитальных вложений государства, направляемых на жилищное строительство, была более 85 процентов, а доля средств населения - около 15 процентов, то, к примеру, в 2003 году при общем двукратном падении объемов строительства, за счет средств бюджетов всех уровней было введено не более 20 процентов жилья.

При этом в переходный период не были в достаточной мере сформированы механизмы, обеспечивающие приток средств из внебюджетных источников. В условиях высокой инфляции строители, чтобы продолжать строительную деятельность, а граждане, чтобы иметь возможность приобрести жилье, стали использовать вышеуказанную схему долевого строительства.

Долевое участие в строительстве, несмотря на широкую распространенность на практике, долгое время не было прямо предусмотрено действовавшим законодательством.

Договор долевого участия в строительстве не был урегулирован и Гражданским кодексом Российской Федерации, что само по себе влекло практические трудности, ведь «употребление неуказанного в Гражданском кодексе Российской Федерации договора лишает стороны возможности опираться на разработанные легальные конструкции, и заставляет полагаться всецело только на сам текст договора и общие нормы Гражданского кодекса», а также порождало многочисленные дискуссии относительно правовой природы и существенных условий договора долевого участия в строительстве.

В связи с этим отсутствовало какое-либо единое мнение о том, какие законодательные нормы следует применять к отношениям сторон, связанным с долевым строительством.

Решить указанные проблемы был призван вступивший в силу 01 апреля 2005 года Федеральный закон от 30.12.2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Основной целью принятия указанного Закона стало повышение государственных гарантий защиты прав дольщиков. При этом интересы застройщиков практически не учитывались. Так в первоначальной редакции указанного закона не было ни одной нормы, которая предоставляла бы право застройщику отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке. Как отмечает Лушкин С.А. «представляется, что при работе над Законом законодатель рассматривал необходимость регулирования отношений в данной сфере через призму проблем участников долевого строительства, не принимая во внимание проблемы застройщика».

Закон, представляя собой попытку установить надлежащее правовое регулирование отношений, связанных с долевым участием в строительстве, не предусматривал соответствующих мер защиты участников долевого строительства и нуждался в дальнейшем совершенствовании, «по крайней мере, в части установления ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств».

Федеральным законом от 18 июля 2006 года № 111-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» были внесены изменения в Федеральный закон от 30.12.2004 года № 214-ФЗ.

Принятие этих двух основных законов обеспечило качественно иной уровень правового регулирования отношений, связанных с привлечение средств граждан и юридических лиц для долевого строительства.

Тем не менее, несмотря на предпринимаемые шаги, Роспотребнадзор по-прежнему отмечает значительное число обращений граждан по поводу нарушения их прав при исполнении соответствующими контрагентами взятых на себя договорных обязательств в сфере правоотношений, связанных со строительством (приобретением в собственность) различных объектов недвижимости.

До сих пор остаются актуальными такие проблемы, как определение цены и сроков в договоре. В процессе правоприменения возникают проблемы, связанные с предоставлением застройщикам земельных участков, получением разрешения на строительство, определением гражданско-правовой ответственности по договору.

Целью настоящей работы является анализ правовой сущности отношений, складывающихся при долевом участии в строительстве жилых помещений, для выявления и решения наиболее актуальных проблем теоретического и практического характера.

В ходе исследования поставлены следующие задачи: 1) выяснить исторические предпосылки возникновения института долевого участия в строительстве; 2) выявить специфику правового регулирования отношений, возникающих в рамках долевого участия в строительстве; 3) дать квалификацию договора «долевого участия в строительстве» на основе действующего законодательства и выделить его основных признаков; 4) исследовать судебную практику в данной сфере; 5) проанализировать причины, вызвавшие необходимость принятия специального закона, регулирующего отношения в долевом строительстве, и последующих изменений к нему; 6) определить правовую природу договора долевого участия в строительстве, рассмотреть его соотношение с иными договорами; 7) выявить наиболее актуальные правовые проблемы, возникающие в процессе реализации отношений в рамках договора об участии в долевом строительстве; 8) выработать рекомендации по совершенствованию действующего законодательства в сфере долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

В данном исследовании использованы следующие методы: диалектический (развитие инвестиционного строительства на современном этапе), исторический (какие формы строительства существовали ранее), сравнительного анализа (сравнение договора долевого участия в строительстве с иными договорами), дедукции (регистрации подлежат права на недвижимое имущество и жилое помещение как объект регистрации), индукции, логический, системный, наблюдения, технико-юридический и иные методы научного познания.

Объектом исследования дипломной работы являются общественные отношения, возникающие в сфере долевого участия граждан и юридических лиц в строительстве многоквартирных жилых домов и (или) иных объектов недвижимости. Предметом исследования являются правовые проблемы, возникающие в процессе реализации участниками отношений по договору участия в долевом строительстве своих прав и обязанностей.

Нормативной основой исследования являются: Конституция Российской Федерации, Федеральный закон от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «О долевом участии в строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», Федеральный закон от 11 июля 2006 года № 111-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости», Градостроительный кодекс Российской Федерации, Гражданский кодекс РФ и иные нормативные правовые акты.

Эмпирической основой дипломной работы являются судебная и арбитражная практика Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, Федерального Арбитражного Суда Западно-Сибирского, Федерального Арбитражного Суда Дальне-Восточного федерального округа.

История возникновения долевого участия в строительстве. Исторические предпосылки возникновения долевого участия в строительстве

правовой строительство долевой участие

До недавнего времени основной формой закрепления взаимоотношений сторон в сфере строительства был договор строительного подряда. Но в настоящее время в строительной сфере важной фигурой стал инвестор, которому отводится особая роль.

К началу экономических реформ в России практически отсутствовали рыночные механизмы, предполагающие самостоятельное участие граждан и организаций в решении проблем, связанных со строительством жилых помещений и иных объектов недвижимости. Традиционно такая проблема в стране решалась строительством новых объектов недвижимости преимущественно за счет государственных инвестиций. И основной правовой формой данных отношений были плановые договоры на капитальное строительство, так как государство в одном лице являлось и заказчиком, и застройщиком.

Уже в начале XX века вопросы долевого участия рассматривались в рамках теоретических исследований, и на этот период еще не имели законодательного закрепления. Лишь в 30-е годы XX века отношения по долевому строительству получили правовое регулирование.

Они были связаны с передачей средств социалистических организаций местным Советам (в лице отраслевого органа УКСа или ОКСа). Такие соглашения именовались договором передачи (приемки) функции заказчика по строительству. Соглашение сторон достигалось путем составления протокола согласования о передаче средств. Граждане в данных отношениях не участвовали. В этот период времени физические лица могли строить только индивидуальные жилые дома.

Историческим аналогом современных отношений граждан по долевому участию в строительстве являлись жилищно-строительные коллективы индивидуальных застройщиков, распространенные в 1960-е годы. Рассматривая правовое положение участников коллектива застройщиков, а также их права и обязанности сквозь призму современного гражданского законодательства, следует заметить, что договор об организации коллектива застройщиков по правовой конструкции подобен современному договору простого товарищества (о совместной деятельности).

К середине 80-х г.г. XX века долевое участие в жилищном строительстве предприятий, учреждений, организаций являлось наиболее распространенным способом ведения городского жилищного строительства. Жилая площадь, построенная с привлечением в порядке долевого участия средств предприятий, учреждений и организаций, распределялась между участниками строительства пропорционально переданным ими средствам.

В 1983 году в Жилищном кодексе РСФСР, в статье 24, была закреплена норма, регламентирующая порядок распределения жилой площади в домах, построенных за счет средств, переданных в порядке долевого участия. Согласно данной норме жилая площадь в домах, построенных с привлечением в порядке долевого участия средств предприятий, учреждений и организаций, распределялась для заселения между участниками строительства пропорционально переданным ими средствам.

В соответствии с Постановлением Совета Министров СССР от 01.03.1978 года № 173 «О мерах по расширению в городах комплексного поточного строительства жилых домов, объектов культурно-бытового назначения и коммунального хозяйства» в городах были созданы службы единого заказчика по строительству подрядным способом жилых домов, объектов культурно-бытового назначения и коммунального хозяйства. Функции единого заказчика были возложены на исполкомы Советов народных депутатов или на предприятия (организации) министерств и ведомств, осуществляющих основные объемы строительства объектов производственного и непроизводственного назначения в данном городе. Единому заказчику предприятиями (организациями), независимо от их ведомственного подчинения, передавались в порядке долевого участия капитальные вложения на жилищное строительство, если средства на эти цели были предусмотрены в специальных сметах на строительство объектов производственного назначения и планах капитальных вложений.

Таким образом, на рассматриваемом этапе преимущественно финансирование осуществлялось за счет государства. Все построенное таким способом жилье поступало в собственность государства и распределялось между «дольщиками» для заселения.

В дальнейшем, с появлением и развитием института частной собственности, построенные за счет частных организаций объекты недвижимости передавались им в собственность. Со временем в отношения долевого участия в строительстве стали вовлекаться и граждане. Это стало возможным с принятием части первой Гражданского кодекса РФ, который провозгласил свободу договора и наделил граждан дополнительными правами. Стало недопустимым заключение договора по принуждению, тем самым была отвергнута господствовавшая на протяжении многих лет система плановых договоров.

Преобразование социально-экономического строя Российской Федерации в 90-х гг. XX в. внесло кардинальные изменения в строительную отрасль. "Объемы строительных работ, осуществляемых за счет бюджетных средств, особенно в сфере жилищного строительства, многократно сократились, из-под опеки государства в результате приватизации вышло большинство предприятий строительной индустрии. Таким образом, уже к середине 90-х годов в рассматриваемой сфере явно преобладали частнособственнические отношения..."

В условиях неразвитости системы банковского кредитования и экономической нестабильности одним из наиболее эффективных способов объединения капитала для создания новых зданий стало так называемое долевое участие в строительстве, существо которого заключается в следующем: организация, имеющая намерение построить многоквартирный дом, но не располагающая в необходимом объеме собственными средствами, привлекает к участию в строительстве третьих лиц, участие которых сводится в основном к вложению в строительство денежных средств, из расчета на получение в будущем своей доли в построенном объекте, как правило, в виде квартиры или нежилого помещения.

На первый план в этих обстоятельствах выходит "новый" субъект строительной отрасли - инвестор. С одной стороны, это пассивный участник, поскольку не выполняет ни функции заказчика, ни застройщика, ни подрядчика, с другой стороны, необходимый участник, так как финансирует строительство объекта. Причем инвестор не распоряжается своими денежными средствами; для этого есть застройщик, который привлекает капиталы различных лиц и несет перед ними ответственность за реализацию конкретного инвестиционного проекта. В зависимости от размера необходимых для строительства денежных вложений количество инвесторов может варьироваться от одного-двух до нескольких десятков, а иногда и сотен.

Юридическим инструментом для подобного привлечения денежных средств в капитальное строительство стал договор долевого участия в строительстве.

Как отмечает А. Шаханов, практическая распространенность договора долевого участия в строительстве «обусловлена возможностью эффективно аккумулировать (на основе долевого участия) средства большого количества инвесторов. Объединяя разные по величине вклады различных лиц, застройщику удается сформировать достаточные для строительства финансовые активы».

Договор долевого участия в строительстве довольно часто назывался инвестиционным договором, или договором об инвестиционной деятельности. Он не был предусмотрен ни Гражданским кодексом РФ, ни специальным законодательством. Специальное законодательство сформировалось только к середине 90-х гг. прошлого века и было представлено двумя Федеральными законами: Федеральным законом РФ от 26.06.1991 года № 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и Федеральным законом от 25.02.1999 года № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" с последующими изменениями.

Указанные законы предусматривали, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемого между ними в соответствии с ГК РФ. Следовательно, договор долевого участия в строительстве стал рассматриваться как договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами, что соответствует ст. 421 ГК РФ. Возможность его заключения обусловливалась принципом свободы договора, в соответствии с которым стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Такая ситуация порождала многочисленные дискуссии относительно правовой природы договора участия в долевом строительстве. Не вдаваясь в подробности, можно отметить, что договор долевого участия в строительстве относили к следующим типам договоров: договор купли-продажи недвижимости; договор строительного подряда; договор о совместной деятельности; договор возмездного оказания услуг; агентский договор; договор комиссии; смешанный договор; самостоятельный договорный тип.

В связи с этим отсутствовало какое-либо единое мнение о том, какие законодательные нормы следует применять к отношениям сторон, связанным с долевым строительством. Судебная практика же складывалась таким образом, что при относительно сходных спорах, вытекающих из отношений, связанных с долевым участием в строительстве, принимались совершенно противоположные решения. Кроме того, существовали отличные друг от друга мнения по вопросу применения к отношениям долевого участия в строительстве законодательства о защите прав потребителей.

В целях установления единства практики, рассмотрев и изучив соответствующую часть дел данной категории, Верховный Суд РФ 19 сентября 2002 г. издал "Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов". В этом Обобщении Верховный Суд, во-первых, рассмотрел вопрос о правовой природе договора, который заключают граждане с организациями с целью приобретения жилых помещений, и пришел к выводу о том, что, несмотря на самые различные названия такого договора, содержание его является практически одинаковым: на гражданина (дольщика) возлагается обязанность по оплате фактической стоимости строительства жилого помещения, а организация (застройщик) принимает на себя функции заказчика строительства определенного объекта недвижимости (самостоятельно или с помощью третьих лиц) с обязательством передать гражданину в собственность обусловленное договором жилое помещение по окончании строительства и сдачи дома в эксплуатацию.

Во-вторых, Верховный Суд РФ указал на возможность применения Закона "О защите прав потребителей", если гражданин приобретает жилое помещение исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Эти выводы Верховного Суда РФ нашли свое воплощение в Федеральном законе "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ (Далее по тексту Закон № 214-ФЗ). Таким образом, Закон № 214-ФЗ является отражением той практики, которая уже сложилась в сфере строительства, осуществляемого путем привлечения денежных средств граждан и организаций.

Современное правовое регулирование долевого участия в строительстве. Федеральный закон от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ: необходимость принятия и проблемы практики

Принятие 30.12.2004 года Закона № 214-ФЗ было обусловлено необходимостью урегулирования вопросов, возникающих при участии в долевом строительстве и связанных с процедурой заключения договора, определением объема прав и обязанностей застройщика и участника долевого строительства, защитой интересов участников договора как будущих собственников созданных объектов недвижимости.

Участие граждан в качестве дольщиков в договоре долевого участия в строительстве породило массу проблем, связанных, прежде всего с незащищенностью граждан-потребителей от строительных организаций, выступающих и в качестве заказчиков-застройщиков, и в качестве подрядчиков одновременно.

Отсутствие правовых механизмом защиты интересов дольщиков особенно остро проявилось в связи с возросшим спросом населения на жилье и появлением на рынке строительных услуг множества организаций, не имеющих ни опыта строительной деятельности, ни лицензий на ее осуществление, но занимающихся только привлечением денежных средств граждан и организаций, не имея при этом какого-либо намерения осуществлять строительство. При этом граждане и организации, являющиеся участниками такого долевого строительства, не только не получали желаемую жилую (нежилую) недвижимость, но и лишалась всех своих денежных средств, не имея надлежащих мер по защите своих нарушенных прав. В практике имелись случаи, когда внесенные гражданами средства на строительство одного объекта недвижимости направлялись застройщиками на строительство других или же после окончания строительства вместо передачи соответствующих объектов застройщики возвращали участникам долевого строительства использованные средства, внесенные на ранних стадиях строительства, а жилые помещения или иные объекты недвижимости реализовывались по более высокой стоимости. Встречались случаи передачи прав на одну квартиру одновременно нескольким гражданам, так как регистрация таких договоров не предусматривалась.

Закон № 214-ФЗ вступил в силу 01 апреля 2005 года. Главной его целью стала защита интересов дольщиков от недобросовестных застройщиков. В Законе № 214-ФЗ законодатель закрепил норму о том, что к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей.

Указанное нововведение было принято с целью «поднять защиту прав потребителей в сфере долевого строительства на качественно новый уровень и не допускать впредь до такого состояния социальной напряженности, которое характерно для сегодняшнего состояния дел в данной области общественных отношений».

Такое нововведение со стороны застройщиков было воспринято отрицательно.

Необходимо также иметь ввиду, что при применении Закона РФ «О защите прав потребителей» к указанным отношениям, что Законом № 214-ФЗ предусмотрена иная, отличная от законодательства о защите прав потребителей, ответственность и иные штрафные санкции за нарушение обязательств по договору долевого участия в строительстве многоквартирных домов. Но что касается компенсация морального вреда, причиненного гражданам-участникам долевого строительства, то она осуществляется на общих основаниях, предусмотренных Законом «О защите прав потребителей», поскольку Закон № 214-ФЗ отношения по компенсации морального вреда не регулирует.

Еще одним нововведением стало закрепление в Законе солидарной ответственности банков и застройщиков пред участниками долевого строительства (ст. 15).

Суть ее заключалась в том, что банк выдавал застройщику кредит под залог объекта. При недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества для удовлетворения требований участников долевого строительства и других залогодержателей (не банков) застройщик и банк несли солидарную ответственность в порядке, установленном законодательством Российской Федерацией. Банки на такое нововведение отреагировали повышением ставок по кредитам, и новостройки подорожали на 20 - 30 %.

Все это привело к развитию и распространению обходных схем.

Одной из самых распространенных является вексельная схема привлечения денежных средств, предполагающая приобретение участником долевого строительства векселя застройщика, а также заключение предварительного договора купли-продажи квартиры. Фактически лицо дает денежные средства в долг застройщику, при этом застройщик обязуется погасить долг не деньгами, а предоставив кредитору квартиры. После завершения строительства объекта недвижимости предполагается, что застройщик погашает вексель, заключает основной договор купли-продажи объекта.

Таким образом, приобретая вексель, участник долевого строительства может требовать от застройщика - эмитента векселя только денежные средства, тогда как получение конкретной квартиры или иного объекта недвижимости не гарантируется. Более того, в случае банкротства застройщика участник долевого строительства не сможет получить даже денежные средства, предъявив вексель к погашению.

Наиболее "черные" вексельные схемы предусматривают заключение предварительных договоров купли-продажи квартир и выпуск векселей от имени разных юридических лиц, которые могут не иметь статуса заказчика строительства.

Схема с использованием так называемого предварительного договора и вовсе противоречит закону. Если стороны планируют заключить предварительный договор участия в долевом строительстве, важно помнить, что застройщик имеет право заключить основной договор только после получения разрешения на строительство, опубликования и размещения проектной документации и государственной регистрации права собственности или права аренды на земельный участок, где будет строиться здание. Точную дату выполнения этих условий, как правило, определить невозможно.

Ссылаясь на невозможность определения точной даты выполнения застройщиком всех условий, необходимых для заключения основного договора, стороны предварительного договора часто определяют срок заключения основного договора следующим образом: в предварительный договор включается норма, привязывающая момент заключения основного договора исключительно к выполнению застройщиком условий заключения основного договора.

Между тем, согласно ст. 190 ГК РФ, срок может быть определен как четкая календарная дата, период времени или событие, которое должно неизбежно наступить. Иные варианты невозможны.

Таким образом, в рассмотренных случаях срок заключения основного договора не определен событием, которое должно неизбежно наступить, и не соответствует ни одному из иных способов установления срока, предусмотренных статьей 190 ГК РФ. Неправильное определение означенного срока приводит к тому, что по истечении одного года с момента заключения предварительного договора он утрачивает силу, что может быть невыгодно для любой из его сторон.

Кроме того, по такому договору компания не может принимать средства - в нем можно лишь указать, что в будущем будет заключен основной договор, по которому и должна производиться оплата. По мнению многих специалистов, оплата по такому договору не должна быть стопроцентной, иначе он может быть признан притворной сделкой и средством ухода от заключения договора об участии в долевом строительстве в соответствии с Законом № 214-ФЗ.

Предварительный договор не содержит и не может содержать никаких обязательств застройщика по своевременной сдаче объекта долевого строительства в эксплуатацию и передаче его в собственность.

Таки образом, внедренные застройщиками в массовый оборот так называемые «серые схемы» являются по сути легализованными в строительстве нарушениями закона. В связи с этим представляется необходимым на уровне Закона № 214-ФЗ принять норму, запрещающую заключение предварительных договоров купли-продажи жилых и нежилых помещений и получение денежных средств от дольщиков по вексельным схемам.

Предлагаемые участниками строительного рынка альтернативные схемы привлечения средств граждан нельзя рассматривать как законные способы, позволяющие застройщикам строить отношения с физическим лицами не на основе Закона. Исчерпывающий перечень легальных способов привлечения юридическим лицом денежных средств граждан для строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости перечислен в статье 1 Закона № 214-ФЗ.

При этом, если до 18.07.2006 года работала только одна схема оплаты жилья в рассрочку - долевое строительство, закрепленное двусторонним договором застройщика и дольщика, то с принятием Федерального закона от 11 июля 2006 года № 111-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» и внесением изменений в п.2 ст. 1 Закона № 214-ФЗ введены дополнительные формы привлечения средств дольщиков: «путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, а также жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов».

Несомненным плюсом Закона № 214-ФЗ стало закрепление требования государственной регистрации договоров долевого участия в строительстве. Во-первых, это правило должно оградить участников долевого строительства от рисков двойных продаж. Во-вторых, это должно обеспечить дополнительный контроль за законностью сделок со стороны государства.

Так, судебной практикой, подчеркивается, что наличие в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество записи о регистрации одного договора на одно помещение исключает возможность регистрации других договора на это же помещение.

Статья 3 Закона № 214-ФЗ устанавливает, что застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства многоквартирного дома и иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования (размещения) проектной декларации и после государственной регистрации права собственности или права аренды застройщика на земельный участок, предоставленный для строительства.

Раньше, в отсутствие этого правила, денежные средства собирались застройщиками в полном беспорядке, что приводило к созданию финансовых пирамид, затягиванию сроков строительства и ущемлению прав покупателя. Теперь же, перед тем как начать сбор средств на строительство по договору долевого участия, застройщик должен подтвердить свои намерения в строгом соответствии с порядком, установленным Законом № 214-ФЗ.

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт (п.1 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ).

Если после заключения соответствующего договора долевого участия в строительстве выяснится, что лицо, заключившее договор долевого участия в качестве застройщика, не имело на это права, то гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, а также уплаты процентов из расчета двойной ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ, и возмещения сверх суммы процентов причиненных убытков. Надо отметить, что такое право законодатель предоставил только дольщику-гражданину, в отношении дольщиков юридических лиц данная норма не применяется.

Все вышесказанное позволяет сделать вывод о том, что Закон № 214-ФЗ был принят в целях предотвращения массовых правонарушений и преступлений в сфере долевого строительства, связанных с незаконным привлечением денежных средств граждан и юридических лиц на начальном этапе возведения новостроек. Тем самым законодатель стремился исключить из практики долевого строительства возможность финансовых манипуляций с денежными средствами дольщиков. Однако, наделяя дольщиков множеством правовых гарантий защиты их прав, закон, с другой стороны, ограничивал в значительной степени такие гарантии застройщикам. Таким образом, принцип баланса интересов сторон был нарушен.

Правовое несовершенство Закона № 214-ФЗ вызвано также определением сферы его действия. Как следует из положений статьи 27 Закона № 214-ФЗ, его действие распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления закона в силу - 1 апреля 2005 года.

Данное положение закона о долевом строительстве позволило строительным компаниям (застройщикам) оформить права на земельные участки, отведенные для жилищного строительства, и получить разрешения на строительство до вступления в силу Закона № 214-ФЗ. При этом правовое регулирование такой деятельности никак не связано с нормами Закона № 214-ФЗ, поскольку на них распространяется законодательство об инвестиционной деятельности, действовавшее до вступления в силу указанного закона, и не закрепляющее требований об обязательной государственной регистрации таких договоров. Кроме того, в Законе N 214-ФЗ не было никаких указаний на то, что должны быть прекращены или приведены в соответствие с новым законодательством инвестиционные договоры, заключенные до 1 апреля 2005 г., по которым разрешения на строительство получены после указанной даты.

Кроме того, большинство проблем, связанных с неисполнением строительными организациями обязательств перед участниками долевого строительства, возникли до принятия и вступления в силу указанного нормативного правового акта.

Правовое несовершенство Закона № 214-ФЗ обусловило необходимость его усовершенствования и принятия соответствующих поправок.

В этих целях был принят Федеральный закон от 18.07.2006 г. № 111-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 111-ФЗ).

Прежде всего, были внесены изменения в статью 1 Закона № 214-ФЗ, в соответствии с пунктом 3 которой, действие закона не распространяется на отношения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности.

Цель данной новеллы - точно обозначить, что Законом № 214-ФЗ не устанавливается единственный способ привлечения денежных средств юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей по строительству объектов недвижимости.

Таким образом, если для участия в строительстве застройщик привлекает денежные средства юридических лиц, он вправе заключать не только договор об участии в долевом строительстве, но и иные договоры. При этом гражданско-правовая природа заключаемого договора, отличная от договора долевого участия в строительстве, не может являться безусловным основанием для признания такой сделки ничтожной.

Изменения также коснулись субъектного состава (ч.1 ст.2 Закона № 214-ФЗ): из состава застройщиков были исключены индивидуальные предприниматели. В соответствии с новой редакцией пункта 1 статьи 2 закона застройщиком по долевому строительству может быть только юридическое лицо. При этом лимит привлекаемых застройщиком денежных средств участников долевого строительства в совокупности с полученными от банков кредитами не может превышать стоимости строительства, указанной в проектной декларации (п. 7.1. ст. 13 Закона).

Закон № 111-ФЗ наделил застройщика правом расторжения договора долевого участия в строительстве в одностороннем порядке в случае систематического нарушения участником долевого строительства сроков внесения платежей, то есть нарушения срока внесения платежа более чем три раза в течение двенадцати месяцев или просрочки внесения платежа в течение более чем три месяца.

При этом размер ответственности сторон за неисполнение обязательств по договору приведен к единому размеру - одной трехсотой ставки рефинансирования Банка России.

Статьей 7 Закона предусмотрены основания освобождения застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства, тогда как в первоначальной редакции ответственность застройщика перед участниками долевого строительства была безусловной. Так, застройщик не несет ответственности за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если докажет, что они произошли вследствие нормального износа такого объекта долевого строительства или его частей, нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации либо вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами.

Одним из наиболее значимых изменений стала отмена солидарной ответственности банков и застройщиков перед участниками долевого строительства.

Таким образом, наиболее важные изменения Закона № 214-ФЗ выразились в том, что строительным компаниям (застройщикам) было предоставлено право расторгать договор во внесудебном порядке, были снижены штрафные санкции и исключена норма, позволяющая дольщику не принимать построенный объект долевого строительство без объяснения причин, была отменена солидарная ответственность банка по обязательствам застройщика перед участниками долевого строительства.

В то же время открытым остается вопрос о том, как будут регулироваться отношения между застройщиком и участниками долевого строительства, возникшие после 01.04.2005 г. и не исполненные на момент внесения изменений в закон о долевом строительстве от 18.07.2006 г.

В соответствии с п. 5 ст. 3 Закона № 111-ФЗ его действие распространяется на те права и обязанности, которые возникнут после вступления его в силу. По сути, это будет означать существование различных договоров долевого участия в строительстве, с различным объемом прав и обязанностей их участников, а также корректировки ранее заключенных договоров в соответствии с внесенными изменениями в отношении тех прав и обязанностей, которые еще не были реализованы участниками.

Правовые проблемы долевого участия в строительстве. Правовая природа договора долевого участия в строительстве. Сравнение с другими гражданско-правовыми договорами

Анализ отношений, складывающихся в рамках участия в долевом строительстве многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости предполагает, прежде всего, необходимость определения правовой природы договора, лежащего в основании возникновения соответствующих правоотношений.

На сегодняшний момент много споров вызывает вопрос о том, появился ли с принятием Закона № 214-ФЗ в гражданском обороте новый вид договора, именуемый теперь "договор участия в долевом строительстве", или перечень договоров по-прежнему ограничивается содержанием части второй Гражданского кодекса РФ?

Например, С.В. Сарбаш убежден, что - нет. По его мнению, то, что в статье 4 Закона № 214-ФЗ сформулированы существенные признаки нового договора, еще не повод говорить о нем как о самостоятельной договорной разновидности. Так что вопрос квалификации этого феномена по-прежнему остается задачей цивилистов.

Для решения этого вопроса проведем сравнительно-правовой анализ договора долевого участия в строительстве с другими гражданско-правовыми договорами.

Так, судебная практика еще до принятия и вступления в силу Закона № 214-ФЗ относила договоры такого рода к договорам простого товарищества.

Однако с этими выводами нельзя согласиться, прежде всего, потому, что договор долевого участия в строительстве не отвечает основным признакам договора простого товарищества, определенным в главе 55 ГК РФ. К основным отличительным признакам рассматриваемых договоров относятся следующие.

1. Согласно п. 1 ст. 1041 ГК РФ одним из основных признаков договора простого товарищества является объединение товарищами своих вкладов, вносимых в общее дело, которые должны быть обозначены в договоре.

По договору участия в долевом строительстве объединения вкладов не происходит. Данный договор не предусматривает внесение застройщиком в обязательном порядке какого-либо вклада в общее дело. Участник долевого строительства также не вносит вклад, а уплачивает застройщику цену, взамен которой получает право требовать от застройщика передачи в собственность определенного договором объекта долевого строительства;

2. Предметом договора простого товарищества является осуществление его сторонами совместной деятельности для извлечения прибыли и достижения иной, не противоречащей закону цели. По договору участия в долевом строительстве роль инвестора ограничивается уплатой цены застройщику, и никакой деятельности совместно с застройщиком он не осуществляет.

Таким образом, признак совместной деятельности товарищей у договора долевого участия в строительстве отсутствует;

3. Договор простого товарищества характеризуется участием всех товарищей в несении расходов и убытков от общего дела и в распределении полученной прибыли (ст. ст. 1046, 1049 ГК РФ). По договору участия в долевом строительстве никакого распределения расходов и прибыли не происходит;

4. Договор простого товарищества предусматривает в качестве общего правила участие всех товарищей в ведении совместных дел. По договору участия в долевом строительстве совместного ведения дел застройщиком и инвесторами не происходит;

5. Как правило, имущественные вклады в общее дело, приобретенное или созданное в процессе осуществления деятельности имущество, находятся в общей долевой собственности участников договора простого товарищества (ст. 1043 ГК РФ). В рамках договора участия в долевом строительстве никакой общей собственности застройщика и инвестора на возведенный объект недвижимости или какое-либо иное имущество не возникает.

Кроме названных оснований разграничения рассматриваемых договоров существуют и другие. Так, для отношений участия в долевом строительстве характерно множество отдельных договоров, заключаемых застройщиком с другими участниками деятельности. В то время как для договора простого товарищества, как правило, используется единый договор и все участники не только осведомлены о роли и статусе каждого из них, но и отношения между ними носят фидуциарный характер.

Поэтому представляется правильным вывод Роспотребнадзора, сделанный в письме от 01 августа 2005 г., о том, что отдельные "дольщики" с правовой точки зрения никак не связаны между собой какими бы то ни было взаимными обязательствами, а исполнитель соответствующих строительных работ (организация-застройщик) осуществляет свою деятельность по отношению к ним абсолютно автономно.

Договор долевого участия в строительстве не является и договором строительного подряда. Договор долевого участия не является подрядным по ряду оснований.

Прежде всего, обращает на себя внимание то, что дольщик не имеет правовой возможности определять деятельность лица, получившего денежные средства на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, а подрядчик при создании объекта не действует по заданию участника долевого строительства. Не случайно в статье 2 Закона № 214-ФЗ сказано, что застройщик - это лицо, которое привлекает денежные средства участников не только для строительства, но и для создания домов или иных объектов. Как правило, застройщик выступает заказчиком по договору строительного подряда. Можно сказать и так: участник долевого строительства не заказывает работу, в том числе проект задания, он только присоединяется к тому, что определил сам застройщик. Вместе с тем именно указанный признак является одним из определяющих для квалификации договора подряда (ст. 702 ГК РФ). Кроме того, как верно подмечено в литературе, если предположить, что договор участия в долевом строительстве «может квалифицироваться как договор строительного подряда, то в качестве объекта строительных работ в этом договоре должна указываться только часть объекта недвижимости, которую инвестор заказывает, оплачивает и принимает от подрядчика...».

Договор долевого участия в строительстве не может считаться разновидностью договора купли-продажи недвижимости. Различия между этими двумя договорами видятся, прежде всего, в предмете.

При заключении договора долевого участия в строительстве недвижимости как объекта права еще не существует. Поэтому предмет договора долевого участия может быть определен как индивидуальными, так и родовыми признаками, в то время как предметом договора купли-продажи недвижимости может выступать только индивидуально-определенная вещь (ст. 554 ГК РФ).

Договор долевого участия не может быть квалифицирован как договор купли-продажи будущей вещи. В обязанности застройщика входит создание вещи, то есть строительство своими силами и (или) с привлечением других лиц многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и передача его участнику долевого строительства. Таким образом, в отличие от покупателя участник долевого строительства ожидает в первую очередь от застройщика действий по созданию вещи. При этом договором определяется срок такого ожидания. Хотя предметом договора купли-продажи может быть вещь, созданная продавцом или иным лицом, в том числе в будущем, продавец не принимает на себя обязательств по ее созданию.

Кроме того, конструкция взаимоотношений между застройщиком и участником долевого строительства смоделирована законодателем так, что право собственности дольщика на объект является первоначальным, а не производным от права застройщика.

Договор долевого участия в строительстве не подпадает под признаки договора уступки права требования (цессии). Согласно п. 1 ст. 382 ГК РФ объектом уступки может выступать только право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства. По договору долевого участия в строительстве застройщик не может передать дольщикам право требования подлежащей возведению в будущем квартиры, поскольку такое право требования к третьему лицу у него отсутствует.

Не может договор долевого участия в строительстве быть квалифицирован как агентский договор. По словам С. Фокина, основное отличие видится в том, что агент вначале получает определенное задание и в целях его выполнения заключает сделки, тогда как в долевом участии правообладатель на момент заключения договора долевого участия уже заключил одну или несколько сделок, направленных на получение объекта недвижимости себе в собственность.

Несмотря на наличие некоторого сходства, представляется весьма затруднительной квалификация договора долевого участия в строительстве как договора возмездного оказания услуг и регулирование его главой 39 ГК РФ. Особенность договора возмездного оказания услуг состоит в отсутствии материального результата действия субъекта, полезный эффект услуги неотделим от самой деятельности, а значит стороной в этом случае оплачивается услуга как таковая, что и отличает его от договора на выполнение работ, к которым и относится договор долевого участия.

Больше всего споров возникает в литературе относительно вопроса о том, носит ли договор долевого участия в строительстве инвестиционный характер. Например, если говорить о договоре простого товарищества, то его однозначно определяют как инвестиционный, чего нельзя сказать о договоре участия в долевом строительстве.

Согласно п. 3 ст. 1 Закона № 214-ФЗ, его действие не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности.

При этом, гражданским законодательством РФ такой вид договора, как инвестиционный не урегулирован, поэтому правовой основой для заключения инвестиционного договора, прямо не предусмотренного ГК РФ, является п. 2 ст. 421 ГК РФ, согласно которому стороны могут заключать договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законом. К тому же, согласно пункту 1 статьи 8 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ.

Таким образом, рассматриваемые договоры имеют разное правовое регулирование.

В отличие от договора долевого участия в строительстве инвестиционный договор не имеет четко регламентированной формы, действующее законодательство не предусматривает обязательную государственную регистрацию в учреждениях по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним договора инвестирования.

Договор участия в долевом строительстве и инвестиционный договор отличны друг от друга по субъектному составу. К субъектам инвестиционной деятельности в соответствии с Федеральным законом от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее - Закон № 39-ФЗ) относятся инвестор, инвестирующий в основной капитал, заказчик, уполномоченный инвестором реализовать соответствующий инвестиционный проект, и подрядчик, выполняющий работы по заданию заказчиков. При этом частью 4 статьи 4 Закона № 39-ФЗ установлено, что в ходе осуществления инвестиционной деятельности подрядчик взаимодействует исключительно с заказчиком и лишь на основании договора подряда и (ил) государственного или муниципального контракта.

В случае если субъектами инвестиционной деятельности являются только два лица - подрядчик и инвестор, самостоятельно реализующий свой инвестиционный проект, например по созданию многоквартирного дома, то договор об инвестиционной деятельности вообще заключаться не будет. Однако в договоре долевого участия в строительстве то же лицо - допустимый, полноправный, а зачастую единственно возможный партнер дольщика.

По мнению Л. Зуйковой определяющее значение при разграничении двух рассматриваемых сделок играет объект. С ее точки зрения, если после завершения строительства весь дом будет принадлежать одному лицу, то это оформляется инвестиционным договором. Если квартиры в доме подлежат передаче в собственность разным лицам, то это договор долевого участия.