Долевое участие в строительстве

Таким образом, определяющим фактором в выборе закона, подлежащего применению, является также право собственности на построенный объект.

Если объект целиком оформляется в собственность одного лица, то Закон N 214-ФЗ не применяется и следует руководствоваться инвестиционным законодательством.

В случае передачи помещений по окончании строительства нескольким субъектам, участвовавшим в финансировании строительства (дольщикам), при оформлении в собственность построенного объекта следует применять Закон N 214-ФЗ с заключением договора участия в долевом строительстве.

Кроме того, если инвестиции в долевое строительство многоквартирного дома осуществляются не денежными средствами, а ценными бумагами, иным имуществом, отношения инвестора и застройщика, возникающие в рамках такого договора, не основаны на договоре участия в долевом строительстве, а регулируются Гражданским кодексом РФ и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности.

Отличие рассматриваемых договоров кроется также в том, с какой целью вкладываются денежные средства. Целью инвестиционного договора является получение прибыли и достижение иного полезного эффекта из результата инвестиций. Инвесторы - физические и юридические лица - вкладывают инвестиции в объекты коммерческой недвижимости с целью в последующем получать определенную экономическую выгоду от их использования. То есть, инвестирование - это долгосрочное вложение любых видов имущественных и интеллектуальных ценностей в предпринимательскую деятельность с целью извлечения прибыли либо достижения экономического либо иного положительного социального эффекта

Договор долевого участия направлен на удовлетворение личных потребностей: граждан, как правило, в жилье, юридических лиц - в офисных и иных помещениях. То есть выгода в данном случае не носит коммерческого характера. Участники долевого строительства вкладывают свои деньги по договорам долевого участия в строительстве с целью приобретения в собственность объекта недвижимости, создаваемого на основании указанного договора.

Так, Постановлением ФАС Уральского округа договор долевого участия в строительстве, заключенный между индивидуальным предпринимателем Л. и обществом «НТЦ-НИИОГР был признан носящим инвестиционный характер в силу того, что целью его заключения было завершение строительства домов отдыха путем внесения сторонами инвестиционных вкладов, указанных в договоре, а не приобретение в собственность указанных объектов.

Исходя из изложенного можно сделать вывод о том, что договор долевого участия в строительстве является самостоятельным видом гражданско-правового договора. Этот договор носит комплексный характер, поскольку соединяет в себе признаки иных гражданско-правовых договоров.

В то же время, близость природы договора долевого участия в строительстве к природе других договоров свидетельствует об отсутствии детального регулирования договора в сфере участия в долевом строительстве, а также иных договоров, затрагивающих строительную деятельность, о незащищенности прав дольщика, что, в свою очередь, негативно сказывается на привлечении средств частных инвесторов в строительство.

Договор долевого участия в строительстве

Закон № 214-ФЗ установил новый, не предусмотренный ГК РФ вид гражданско-правового договора - договор участия в долевом строительстве, определил его предмет, существенные условия и форму.

В соответствии с п.1 ст. 4 закона договором участия в долевом строительстве признается договор, по которому застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а участник долевого строительства обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Анализ определения договора участия в долевом строительстве показывает, что рассматриваемый договор является консенсуальным, возмездным и взаимным.

Договор долевого участия в строительстве всегда является консенсуальным, поскольку считается заключенным с момента, когда стороны достигли соглашения по всем существенным условиям. Договор долевого участия является возмездным: основанием исполнения обязательства по строительству многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и его передаче участнику долевого строительства является получение встречного удовлетворения в виде уплаты участником долевого строительства договорной цены. Наличие субъективных прав и обязанностей у обеих сторон договора долевого участия в строительстве позволяет характеризовать его как взаимный.

Сторонами договора участия в долевом строительстве являются участник долевого строительства и застройщик. Участниками долевого строительства могут быть граждане и юридические лица, передающие застройщику денежные средства на финансирование объекта долевого строительства. Застройщиком может выступать только юридическое лицо, независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные участников долевого строительства для строительства в соответствии с Законом № 214-ФЗ на этом земельном участке многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.

Следует отметить, что для привлечения участников долевого строительства застройщику не требуется иметь лицензию, несмотря на то, что Положением о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности (далее по тексту Положение), в соответствии с государственным стандартом, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 21 марта 2002 г. N 174 (абз. 2 п. 1), выполнение функций заказчика-застройщика отнесено к лицензируемому виду деятельности по строительству. Дело в том, что Законом № 214-ФЗ и Положением понятию "застройщик" придается совершенно разное значение. Впрочем, если застройщик в соответствии с Законом № 214-ФЗ намерен осуществлять не только привлечение участников долевого строительства, но и строительную деятельность, то соответствующая лицензия ему потребуется.

Предметом договора является строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Предмет договора также можно определить как результат деятельности застройщика, имеющий конкретную овеществленную форму, то есть объект недвижимости. В свою очередь статья 5 Закона № 214-ФЗ, говоря о цене договора, упоминает, что в нее также может входить оплата услуг застройщика. Таким образом, думается, что не будет ошибкой разбить предмет договора на две составляющие: объект нового строительства и деятельность застройщика.

Объектом долевого строительства, согласно статье 2 Закона № 214-ФЗ является "жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства". К иным объектам недвижимости не относятся объекты производственного назначения.

Важно также отметить, что в первой редакции Закона № 214-ФЗ общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости не было включено в определение понятия "объект долевого строительства". Таким образом, были неясны основания приобретения права собственности на общее имущество многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, которые предусмотрены Жилищным кодексом Российской Федерации.

Существенными условиями договора долевого участия в строительстве являются:

- определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

- срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

- цена договора, срок и порядок ее уплаты;

- гарантийный срок на объект долевого строительства.

При отсутствии в договоре вышеуказанных условий он считается незаключенным

Договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Государственную регистрацию таких договоров осуществляют территориальные органы Федеральной регистрационной службы.

Особенности проведения государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества, в том числе внесения записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, определены в Инструкции, утвержденной Приказом Минюста России от 09.06.2005 № 82.

Уступка прав требований по договору также подлежит государственной регистрации.

С учетом изложенного можно сформулировать следующие признаки договора участия в долевом строительстве:

1) участие в долевом строительстве (создании) объекта недвижимости является первоначальным способом возникновения права собственности участника долевого строительства, так как возникает новая вещь, которая ранее никому не принадлежала;

2) объектом договора участия в долевом строительстве является индивидуально определенный объект (жилое или нежилое помещение), который входит в состав другого объекта недвижимости, и исполнение обязанности по созданию (возведению) объекта долевого строительства невозможно без исполнения обязанности по созданию (возведению) всего объекта недвижимости, в состав которого он входит и вне рамок которого существовать не может;

3) предметом договора является деятельность застройщика по обеспечению строительства (создания) объекта долевого строительства;

4) наличие различных целей у сторон договора: застройщик заинтересован получить прибыль, для чего осуществляет деятельность по обеспечению строительства (создания) объекта недвижимости, а участник долевого строительства - получить в собственность определенный договором объект долевого строительства в указанный в договоре срок после получения застройщиком разрешения на ввод данного объекта в эксплуатацию;

5) стороны договора: застройщик, обязанный иметь на праве собственности или на праве аренды земельный участок, который предоставлен под возведение объекта долевого строительства, и участник долевого строительства, вкладывающий денежные средства в строительство объекта недвижимости.

Проблемы долевого участия в строительстве

1) Оформление прав на земельные участки и получение разрешения на строительство

Как было отмечено выше, статья 3 Закона № 214-ФЗ предъявляет ряд требований, которые должен исполнить застройщик для получения и реализации права на привлечение денежных средств граждан и юридических лиц.

Именно с момента исполнения этих требований, получения всех необходимых документов, застройщик вправе заключать договор долевого участия в строительстве любым, предусмотренным в законе способом.

С этой стороны Закон № 214-ФЗ весьма "неудобен" застройщикам ввиду наличия административных барьеров, связанных с отведением земельного участка и получением разрешения на строительство.

Как известно, любое строительство начинается с инвестиционного конкурса. Организация, которая выигрывает конкурс, становится генеральным инвестором и заключает с муниципальным образованием инвестиционный контракт, предметом которого является инвестирование средств в капитальное строительство, которое в результате надлежащего исполнения договора переходит в индивидуальную собственность инвестора или долевую собственность нескольких инвесторов.

Суть инвестиционного договора заключается в выделении администрацией города коммерческой организации, желающей построить либо самостоятельно, либо с привлечением сторонних строительных организаций некий объект, земельного участка и в принятии решения на строительство, на основании которого организация может получить разрешение на строительство.

Следует заметить, что практика взаимоотношений организаций, желающих строить, с администрациями городов, муниципалитетами такова, что местные власти в полной мере используют свои властные полномочия, прежде всего, в отношении распоряжения земельными участками: понуждают застройщиков передавать в свою собственность недвижимое имущество или осуществлять иную деятельность в интересах муниципального образования, при этом само муниципальное образование не вкладывает никаких средств в процесс создания имущества, а застройщик лишен возможности выбора модели поведения.

Обычно местные власти предоставляют землю и разрешают строительство жилого дома и (или) иного объекта недвижимости в обмен либо на квартиры, либо на строительство иных объектов социального назначения, например детских садов, музыкальных школ и т.д.

Проблема оформления прав на земельный участок, получения разрешения на строительство также обусловлена длительностью и сложностью процедуры отведения земельного участка под строительство и получения разрешения на строительство. Особенно остро она возникает при аренде земельного участка, на котором предполагается строительство объекта. Дело в том, что арендатор в таком случае должен получить разрешение на строительство в течение шести месяцев, иначе договор аренды прекращается. Как известно, к заявлению о получении разрешения на строительство прилагается градостроительный план земельного участка и проектная документация, к которой в том числе относится положительное заключение государственной экспертизы проектной документации. При этом для разработки и получения этих документов может потребоваться гораздо больше времени, чем шесть месяцев. То есть вероятность нарушения сроков достаточно велика.

При этом такое нарушение может быть обусловлено не столько виной самого арендатора земельного участка, сколько виной государственных и муниципальных органов власти, выдающих с задержкой или с недостатками необходимые арендатору документы для оформления разрешения на строительство.

Это в свою очередь порождает следующую проблему: девять из десяти новостроек начинают строиться без разрешения на строительство. Как правило, последствием этого является изъятие самовольно построенных объектов у застройщиков, невозможность у дольщиков привлечь к ответственности застройщиков за нарушение сроков сдачи объекта в эксплуатацию и взыскать неустойку, невозможность признать право собственности в судебном порядке на будущую квартиру и пр.

В связи с этим, хотелось бы подчеркнуть, что при заключении договора долевого участия в строительстве участникам необходимо уделять особое внимание проверке статуса застройщиков и соблюдению ими установленных законом условий привлечения денежных средств граждан и юридических лиц для строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.

Для решения указанной проблемы представляется возможным, на мой взгляд, ввести мониторинг новостроек, суть которого в том, чтобы обеспечить правовое сопровождение новостроек на основе норм Закона № 214-ФЗ, начиная с момента заключения договора долевого участия в строительстве и до получения свидетельства о праве собственности на объект недвижимости. Данная мера поможет предотвратить появление новых «обманутых» дольщиков.

Как известно, до принятия Закона № 214-ФЗ право застройщиков привлекать денежные средства участников долевого строительства объектов недвижимости не было ограничено тем, получено ли разрешение на строительство или нет. После принятия его действие распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства, разрешения на строительство которых получено после вступления в силу указанного закона.

Но здесь возникает вопрос: какие правовые последствия возникнут в том случае, если застройщик привлек денежные средства по договорам долевого участия до 1 апреля 2005 года, а разрешение на строительство получил после 1 апреля 2005 года?

Отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со статьей 422 ГК. То есть если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Поэтому, чтобы обеспечить точное, надлежащее исполнение взятых на себя сторонами обязательств, пункт 2 ст. 422 ГК РФ сохраняет силу за условиями ранее заключенного договора, несмотря на их противоречие новым императивным правилам.

Таким образом, в силу п. 2 ст. 422 ГК РФ условия договоров о долевом участии в строительстве, заключенные до 1 апреля 2005 года, полностью сохраняют свою силу, независимо от того, отвечают ли они требования Закона № 214-ФЗ.

Порядок получения разрешения на строительство в Кировской области регламентирован Законом Кировской области «О регулировании градостроительной деятельности в Кировской области» от 28.09.2006 года № 44-30.

Основанием для получения разрешения на строительство являются:

1) документы, удостоверяющие право на использование земельного участка для строительства;

2) проектная документация, на которую получено положительное заключение органа государственной вневедомственной экспертизы, утвержденная и зарегистрированная в установленном порядке.

После получения разрешения на строительства застройщик публикует проектную документацию. И не ранее чем через 14 дней после опубликования проектной документации застройщик приступает к заключению договоров с участниками долевого строительства.

Несмотря на то, что закрепленные статьей 3 Закона № 214-ФЗ требования, предъявляемые к статусу застройщика, весьма неудобны для последнего, с другой стороны, эти требования призваны на порядок снизить риск участников долевого строительства, вкладывающих деньги в строительство объектов недвижимости по договорам долевого участия, на начальной стадии строительства многоквартирного дома. Тем не менее, названные положения закона создадут проблемы для застройщиков, т.к. теперь застройщик будет вынужден искать иные источники финансирования расходов, которые необходимо произвести до получения разрешения на строительство, что может вызвать, в конечном счете, удорожание квартир.

2) Существенные условия договора долевого участия в строительстве

К существенным условиям договора участия в долевом строительстве согласно статье 4 Закона № 214-ФЗ относятся следующие:

1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

4) гарантийный срок на объект долевого строительства.

Следует обратить внимание, что очень важным является правильное определение существенных условий договора. Дело в том, что стороны договора участия в долевом строительстве уделяют недостаточно внимания формированию существенных условий договора. Это становится одной из причин, по которым возникают гражданско-правовые споры между сторонами договора.

Прежде всего, в договоре должен быть определен объект недвижимости, подлежащий передаче по договору путем указания на его местонахождение и определения его площади.

На практике требование об указании в договоре планируемой площади объекта долевого строительства вызывает определенные проблемы. Дело в том, что по завершению строительства и технической инвентаризации объекта Бюро технической инвентаризации (БТИ) фактическая площадь почти всегда отличается от проектной. А в соответствии со статьей 9 Закона № 214-ФЗ одним из оснований расторжения договора в судебном порядке является именно существенное изменение размера объекта долевого строительства.

Однако закон не очерчивает критерии того, что именно необходимо считать существенным изменением размера объекта долевого строительства. Представляется, что вопрос, является ли изменение размера объекта недвижимости существенным, должен решаться в рамках договора, в частности в договоре должно быть указано, в каких пределах допускается отклонение от изначально определенной в договоре площади соответствующего объекта.

Так Федеральный Арбитражный суд Западно-Сибирского округа указал, что передача квартиры истцу меньшей, чем изначально было указано в договоре, площади не является нарушением условий договора ответчиком, поскольку договор допускает такое отклонение в ту или иную сторону в пределах 10 % от площади квартиры.

Наиболее проблемными условиями, с точки зрения их точного определения в договоре, являются цена и срок договора.

Цена в договоре согласно п. 1 ст. 5 Закона № 214-ФЗ определяется как сумма денежных средств на возмещение затрат по строительству объекта долевого строительства и оплату услуг застройщика.

Внесение денежных средств производится либо единовременно, либо в установленный договором период.

Проблема определения цены, как существенного условия договора долевого участия в строительстве, заключается в том, что на момент начала строительства застройщик предполагает нести затраты, которые не покрывают всех расходов, определяемых на момент сдачи дома в эксплуатацию. В итоге участники долевого строительства вносят деньги, которые соответствуют стопроцентной стоимости объекта долевого строительства, но их не хватает на то, чтобы полностью завершить строительные работы. Соответственно, в ряде случаев происходит необоснованное увеличение стоимости на объекты долевого строительства. Причин здесь может быть несколько. В первую очередь не полностью контролируемая со стороны государства инфляция, значительные административные "барьеры", которые обусловлены императивными требованиями, предъявляемыми к фигуре застройщика, и другие.

Это вынуждает застройщика при формировании цены договора участия в долевом строительстве предусматривать не фиксированную денежную сумму, а ориентировочную, привязываемую к стоимости квадратных метров объекта долевого строительства. В договоре предусматривается, что окончательная цена будет установлена по данным технической инвентаризации, т.е. после получения технического паспорта на объект долевого строительства. Вместе с тем толкование статьи 5 Закона N 214-ФЗ указывает на то, что цена в договоре должна быть четко определена.

Поэтому крайне необходимо прописать, что стоимость квадратного метра рассчитана с учетом всех затрат, необходимых для строительства и ввода дома в эксплуатацию. Также необходимо указывать, что сумма, определенная в договоре является достаточной для передачи объекта долевого строительства дольщику и регистрации права собственности на этот объект.

Даже в тех случаях, когда договор допускает возможность корректировки цены при определенных условиях, то в случае спора, заинтересованная сторона должна доказать факт наступления этих условий.

Поскольку полная стоимость строительства определяется на основании сводного сметного расчета, предполагается возможным внесение изменений в законодательство, в частности положений о порядке определения стоимости объектов долевого строительства. Цена договора может определяться соглашением сторон после составления застройщиком сметы, включающей затраты на строительство объекта, и затраты на услуги застройщика.

На практике часто также встречаются ситуации, когда застройщик начинает требовать доплату, когда объект недвижимости еще не достроен. В этом случае, как правило, без доплаты, скорее всего, бывает не обойтись, поскольку застройщик может сказать, что «без вашей доплаты объект останется недостроенным, а кто будет его достраивать - неизвестно».

При чем, даже в тех случаях, когда дольщик готов доплачивать, всегда возникают споры по поводу суммы доплаты. Застройщик грозит остановкой строительства в случае неоплаты и требует гораздо большую сумму, чем это необходимо для завершения строительства.

С проблемой определения цены по договору участия в долевом строительстве связано формирование условия о сроке строительства. Это условие договора должно отражать конкретный интервал времени, в течение которого застройщик будет вести строительные работы, а также осуществит все необходимые мероприятия, связанные с получением разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию.

Закон № 214-ФЗ предусматривает возможность при нарушении срока строительства взыскать неустойку, которая, привязывается к определенному моменту времени.

Как показывает практика, срок по договору участия в долевом строительстве сторонами предусматривается не четким интервалом времени, а ориентировочной датой сдачи объекта в эксплуатацию. Основная причина в том, что на момент начала строительства не все дольщики полностью внесли денежную сумму, а также в отношении не всех объектов долевого строительства были заключены договоры. Имеются так называемые свободные площади, которые будут предлагаться гражданам или юридическим лицам в процессе строительства объекта недвижимости. Это обусловлено тем, что существенное увеличение цен на объекты недвижимости уменьшает их инвестиционную привлекательность и, как следствие, ограничивается возможность внести в полном объеме денежную сумму за объект долевого строительства на момент начала выполнения строительных работ. С другой стороны, застройщики, прогнозируя инфляцию, сознательно не заключают в отношении "свободных площадей" договоры. Соответственно, единственным для застройщиков выходом из сложившейся ситуации, когда становится возможным полностью покрыть затраты на строительство всего объекта недвижимости, является увеличение стоимости предлагаемых в процессе строительства "свободных площадей".

Представляется возможным решение проблемы формирования условия о сроке при долевом строительстве, если изменить порядок привлечения инвестиций в строительство. Инвестиционный риск неполучения ожидаемого объекта долевого строительства сегодня несет дольщик. Он заключает кредитный договор с банком, который выдает денежную сумму под строительство, а затем заключает договор участия в долевом строительстве. Сумма кредита ограничивается платежеспособностью дольщика. Закон № 214-ФЗ допускает в этом случае заключение кредитного договора между застройщиком и банком при отсутствии необходимых для строительства денежных средств.

Таким образом, строительство должно осуществляться на кредитные средства, которые получает в первую очередь не дольщик, а застройщик. Застройщик заключает кредитный договор с банком, по которому происходит финансирование, например, 50% стоимости работ, а затем, после начала строительства, заключаются договоры участия в долевом строительстве. Это позволяет влиять на формирование условия о цене заключаемых с дольщиками договоров, а также на срок исполнения обязательств застройщика по возведению объекта долевого строительства. В частности, привлечение банка позволяет решить проблему финансирования на этапе начала строительных работ и снять инвестиционный риск с дольщика.

К тому же в договор следует внести условие о том, что застройщик обязуется завершить строительство объекта не позднее «такой-то даты».

Самое неприятное для дольщика - то, что орган исполнительной власти города может расторгнуть договор с застройщиком в связи с невыполнением им своих обязательств по сроку окончания строительства и передать права на завершение строительства другому застройщику. Как правило, в таком случае дольщикам приходиться доплачивать очень большую сумму новому застройщику для завершения строительства.

Этот риск будет сведен к минимуму тогда, когда местной администрации будет запрещено на законодательном уровне передавать права на завершение строительства другому застройщику без выполнения обязательств перед дольщиками. Иными словами, застройщик должен будет либо обеспечить дольщика квартирой, либо вернуть ему деньги по рыночной стоимости квартиры на момент возврата.

Тем не менее, инвестор может быть заинтересован в достройке проблемных объектов, что предполагает передачу инвестору земли, на которой могла бы строиться коммерческая недвижимость. В ситуации перехода прав на земельные участки и права на завершение строительства объекта другим лицам дольщики заинтересованы в юридической фиксации своих прав как участников долевого строительства.

Указанная фиксация могла бы произойти путем судебного признания прав лиц на долю в объекте строительства. В этом случае права, передаваемые другому застройщику, всегда сопровождались бы обременением, установленным судебным решением и обязывающим нового субъекта правоотношений по долевому строительству учитывать права дольщика. Тем более что функции заказчика (застройщика) могут неоднократно передаваться волевым актом органов государственной власти от одной строительной компании к другой и гарантии передачи прав более "добросовестным" застройщикам государство дольщикам не предоставляет.

В указанной ситуации актуальным становится вопрос об ответственности государства в лице соответствующих органов, допустивших попадание на рынок недобросовестных строительных фирм.

В том случае, если административные органы не осуществили должной проверки хозяйствующего субъекта, претендующего на застройку определенного участка при начале строительства (незаконность постановлений органов власти, отвода земли и др.), а также не проводили текущего контроля за строительной деятельностью (отсутствие разрешения на проектирование, строительство и др.) - потерпевшее лицо не лишается права доказывать возникновение убытков по вине публично-правового образования.

Но в случае, если допуск на рынок соответствующей строительной организации сопровождался соблюдением последней всех условий закона, то причинно-следственная связь, позволяющая ставить вопрос об ответственности публично-правового образования, здесь отсутствует.

Как бы там ни было в Законе № 214-ФЗ предусмотрена ответственность за неисполнение застройщиком своих обязательств по договору. В соответствии со статьей 9 Закона № 214-ФЗ застройщик, в случае расторжения договора, по основаниям, предусмотренным в законе, обязан возвратить участнику долевого строительства денежные средства, уплаченные им в счет цены договора, а также уплатить проценты на эту сумму за пользование чужими денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального Банка РФ. Если участником долевого строительства является гражданин, указанные проценты уплачиваются застройщиком в двойном размере.

3) Проблемы гражданско-правовой ответственности долевого участия в строительстве

Актуальность темы гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств, закрепленных договором долевого участия в строительстве обусловлена тем обстоятельством, что неисполнение или ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств в этой сфере чрезвычайно распространено.

Статьей 12 Закона № 214-ФЗ определен момент, с которого обязательства сторон считаются исполненными.

Так, обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства. Обязательства участника долевого строительства - с момента уплаты в полном объеме денежных средств в соответствии с договором и подписания сторонами передаточного акта.

Таким образом, для наступления гражданско-правовой ответственности за неисполнения обязательств по договору необходимым является наступления срока исполнения соответствующего обязательства, предусмотренного договором или законом.

Например, если по договору застройщик обязуется после ввода здания в эксплуатацию передать в собственность дольщика часть причитающихся площадей, соответственно сроком исполнения обязательства считается дата ввода объекта в эксплуатацию.

Гражданско-правовая ответственность участника долевого строительства предусмотрена за нарушение им своей главной обязанности - внесения в установленные договором сроки денежных средств на строительство объекта недвижимости. В этом случае участник долевого строительства должен уплатить застройщику неустойку в размере одной трехсотой ставки банковского процента, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки. Кроме того, застройщику предоставлено право отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в случае просрочки внесения платежа участником долевого строительства (ст. 5 Закона).

В то же время, прежде чем воспользоваться правом отказа от исполнения договора на основании статьи 5 Закона № 214-ФЗ, застройщик должен выждать три месяца, в течение которых платеж не будет внесен, либо ждать нарушения сроков внесения платежа более чем три раза в течение двенадцати месяцев. Проблема в том, что все это время сохраняется неопределенность по поводу прав на квартиру, к тому же застройщик будет лишен финансирования, а также возможности привлечь в договор участия в долевом строительстве нового участника взамен недобросовестного.

Одной из наиболее острых проблем, возникающих в сфере гражданско-правовой ответственности, является нарушение пункта 2 статьи 1 Закона № 214-ФЗ, в котором дан исчерпывающий перечень оснований для привлечения денежных средств граждан для строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости. Дело в том, что данная норма не подкреплена ответственностью за нарушение ее положений. В связи с этим указанная норма не устранила существующую практику заключения застройщиком с участником долевого строительства - гражданином вместо договора участия в долевом строительстве «обходных» сделок. Их заключение, как правило, предопределено стремлением уклониться от серьезных мер ответственности, предусмотренных Законом № 214-ФЗ. Указанные договоры правомерно квалифицировать как недействительные, однако двусторонняя реституция в качестве общего последствия признания договора недействительным явно не способна защитить имущественные интересы инвестора.

Закон № 214-ФЗ, установив требование обязательной государственной регистрации одноименного договора, последствий уклонения от него не предусмотрел. Данная проблема имеет особую практическую актуальность, так как существующая ситуация «помогает» недобросовестным заказчикам заключать договоры с разными лицами в отношении одного и того же объекта недвижимости.

При этом положение ст. 165 ГК РФ не способно в полной мере оперативно разрешить данную ситуацию, поскольку регистрация сделки на основании решения суда потребует определенного времени на судебное разбирательство, при этом защита имущественных интересов надлежащей стороны осуществляется только путем возмещения убытков, наличие которых еще надо доказать. В связи с этим представляется необходимым помимо срока, в течение которого должна быть осуществлена государственная регистрация договора долевого участия в строительстве, также ответственность сторон в виде неустойки за уклонение от его регистрации.

Таким образом, представляется необходимым на законодательном уровне закрепить ответственность за привлечение денежных средств граждан и юридических лиц в обход норм закона, установить ответственность за уклонение сторон от государственной регистрации договора долевого участия в строительстве, предусмотреть ответственность застройщика за непредставление в указанный срок документации, подтверждающий факт постройки в регистрирующий орган для регистрации права собственности на построенный объект недвижимости.

4) Уступка прав требований по договору долевого участия в строительстве

В процессе реализации договора долевого участия в строительстве участники долевого строительства, заключившие с застройщиком договор, могут уступать права требования по этому договору новым участникам.

В процессе оформления уступки права требования пол договору долевого участия могут возникнуть определенные проблемы.

По общему правилу, в соответствии со статьей 11 Закона № 214-ФЗ такая уступка допускается после уплаты прежним участником цены договора или одновременно с переводом долга на нового участника.

Таким образом, до полного исполнения участником своих обязательств по уплате цены, установленной договором об участии в долевом строительстве, он не вправе уступать свои права требования к застройщику, оставаясь участником договора в качестве должника. Права требования могут быть переданы другому лицу лишь одновременно с переводом на это лицо долга - обязанности по уплате цены. Такая замена стороны в договоре возможна лишь с согласия застройщика, поскольку перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора (п. 1 ст. 391 ГК РФ).

При нарушении этих требований закона право требования передачи объекта не может перейти от первоначального кредитора (участника) другому лицу (новому кредитору).

Чаще всего вопросы возникают, когда дольщик на момент уступки прав не выплатил цену договора. Согласно пункту 1 статьи 11 Закона № 214-ФЗ в этом случае наряду с соглашением об уступке прав требования должен быть заключен договор о переводе долга на нового участника долевого строительства. При этом нужно помнить, перевод долга допускается только с согласия кредитора, то есть застройщика (ст. 391 ГК РФ).

В Законе N 214-ФЗ ничего не сказано о том, должен ли договор о переводе долга проходить государственную регистрацию. По-видимому, законодатель предполагал, что стороны будут составлять единый документ, содержащий положения, как об уступке прав требования, так и о переводе долга. Но это совершенно разные сделки. В частности, при переводе долга на это должно быть документально оформленное согласие застройщика. В противном случае недействительным может быть признан не только перевод долга, но и сам договор уступки права требования как противоречащий нормам закона. Обязать же всех участников составить единый документ нельзя, так как законодательством такая обязанность не предусмотрена. Значит, вполне реальна ситуация, когда у сторон сделки появятся два или даже три документа: договор цессии, договор о переводе долга, а также письменно выраженное согласие кредитора-застройщика, которое вполне может быть оформлено в виде самостоятельного акта.

И все-таки, должна ли в этом случае производиться государственная регистрация договора о переводе долга? В литературе указывают, что поскольку закон этого не требует, договор о переводе долга, и согласие застройщика будут выступать в качестве "приложения" к договору цессии.

Уступка прав по договору долевого участия в строительстве оформляется в простой письменной форме. Договор об уступке прав подлежит государственной регистрации в регистрационных органах по месту нахождения объекта.

Ранее много споров вызывало то обстоятельство, что уступка прав может производиться неоднократно в рамках одного договора. Но ситуация здесь значительно изменилась.

До вступления в силу Закона N 214-ФЗ широко практиковались так называемые цепочки из застройщика - с одной стороны, многочисленных инвесторов и субинвесторов - с другой. Причем в сделке "субинвестирования" субинвестор не вступал в прямые отношения с застройщиком: тот сдавал построенный объект первоначальному инвестору. А право собственности регистрировалось, минуя инвестора, непосредственно на тех лиц, кого инвестор привлек в качестве субинвесторов.

В рамках Закона N 214-ФЗ построить такую цепочку уже нельзя, поскольку в пункте 1 статьи 4 закона предусмотрено наличие только двух участников - застройщика и дольщика. Следовательно, дольщик может привлечь нового инвестора лишь уступив ему свое место в договоре долевого строительства. Да и то с учетом ограничений, установленных пунктом 3 статьи 1 Закона N 214-ФЗ для юридических лиц, в соответствии с положениями которой не допускается уступка гражданам прав требования по договорам, которые заключены юридическими лицами (индивидуальными предпринимателями) и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся многоквартирном доме (п. 3 ст. 1 Закона N 214-ФЗ).

Данная норма призвана устранить возможность "обхода" Закона № 214-ФЗ.

Иначе говоря, если дольщиком в строительстве, к примеру, 10 квартир в составе жилого дома выступила коммерческая организация, то впоследствии ей придется оформить эти квартиры в свою собственность, так как "уступить" квартиры гражданам до окончания срока строительства (как раньше и делалось в большинстве случаев) с соответствующей "наценкой" уже не удастся.

А вот для граждан такого запрета нет. Так что физическое лицо, проинвестировав на раннем этапе строительства несколько квартир, затем вправе права на них уступить любым третьим лицам.

В теории также вызывает спор вопрос о возможности уступки права требовать выплаты неустойки. Если застройщик к моменту подписания передаточного акта не исполнит обязанность по уплате неустойки, запрещает ли пункт 2 статьи 11 Закона № 214-ФЗ участнику уступить свои права на сумму неустойки другому лицу?

Рассматриваемая норма дает основания для различного толкования. Тем не менее, есть основания полагать, что данные положения вводят ограничения именно для сделок уступки права требования по главному обязательству заказчика перед участником - обязательству передать объект строительства - и не должны распространяться на дополнительные права, связанные с основным (право на неустойку, право требовать возмещения убытков и т.д.). При ином подходе вводятся ничем не обоснованные ограничения права участника долевого строительства распорядиться принадлежащими ему денежными требованиями в отношении застройщика.

Уступка права требования допускается с момента государственной регистрации договора до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Поскольку сделки уступки права требования подлежат государственной регистрации, момент уступки в отношениях между участниками этой сделки определяется моментом внесения записи об уступке в ЕГРП. Таким образом, права нового кредитора действуют в отношении третьих лиц только с момента их государственной регистрации в реестре.

С этого момента возникают последствия уступки права требования для третьих лиц (но не для должника). Так, при внесении в ЕГРП записи об уступке лицом, которому принадлежит право требовать от застройщика исполнения обязательства по передаче объекта строительства, становится лицо, приобретшее право по сделке уступки.

Особенности исполнения обязательства застройщиком при уступке права требования участником долевого строительства другому лицу вызывают ряд серьезных проблем, касающихся прав на имущество, переданное во исполнение обязательства.

Так, в ситуации, когда право требования было уступлено другому лицу, но уведомление не было направлено застройщику, застройщик может передать объект строительства первоначальному кредитору, оформив с его участием передаточный акт или иной документ о передаче объекта строительства.

В такой ситуации новый кредитор не имеет права требовать исполнения обязательства от застройщика, поскольку он свои обязательства по договору исполнил надлежащим образом. Имеет ли в таком случае новый кредитор право требовать передачи объекта строительства от первоначального кредитора, и каковы основания таких требований?

Требование нового кредитора к лицу, которому был передан объект строительства, имеет личный характер, поскольку новый кредитор не является обладателем вещных прав на указанный объект. Приобретатель имущества - лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело имущество за счет лица, которому принадлежало право требования.

Новый кредитор вправе предъявить к приобретателю объекта иск из обязательства вследствие неосновательного обогащения и потребовать возврата неосновательно полученного, а при невозможности вернуть полученное в натуре - возмещения действительной стоимости этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением его стоимости (ст. 1102, п. 1 ст. 1105 ГК РФ). В силу личного характера данного требования оно может быть предъявлено только к первоначальному кредитору, неосновательно получившему исполнение по договору. У лица, которому объект строительства был впоследствии передан (например, при отчуждении имущества первоначальным кредитором другим приобретателям), новый кредитор не вправе истребовать это имущество.

Таким же образом складываются отношения и в том случае, когда обязательство было исполнено должником лицу, указанному в качестве нового кредитора, хотя право требования к этому лицу не перешло. В этой ситуации первоначальный кредитор вправе истребовать неосновательно полученное от приобретателя.

Большой теоретический и практический интерес также представляет проблема, связанная с обсуждением возможности совершения правообладателем сделок по отчуждению своей "доли в праве" требования. В результате такой сделки предполагается возникновение множественности лиц на стороне кредитора (солидарное требование).

Современное состояние правового регулирования сделок уступки права требования вряд ли позволяет сделать вывод о возможности появления в результате такой сделки двух кредиторов с одинаковым требованием, поскольку институт передачи права требования предполагает правопреемство, то есть замену первоначального кредитора новым, но не возникновение нового кредитора.

Как представляется, отчуждение кредитором "доли в неделимом праве" возможно, но данная сделка не может рассматриваться как сделка уступки права требования. Рассматриваемая сделка может квалифицироваться как сделка продажи будущей доли в праве собственности на объект.

5) Проблемы регистрации права собственности на объекты долевого строительства

Согласно статье 12 Закона № 214-ФЗ обязательства считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства

При этом передача объекта долевого строительства осуществляется не ранее чем после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

К тому же срок передачи застройщиком объектов долевого строительства должен быть единым для всех участников долевого строительства. При невозможности определить срок передачи квартиры в договоре, должны наступать последствия, предусмотренные ГК РФ для бессрочных обязательств (п. 2 ст. 314 ГК), т.е. исполнение обязательства в разумный срок после его возникновения. Обязательство же, не исполненное в разумный срок, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления к нему соответствующего требования. В итоге - участник долевого строительства оказывается незащищенным от "долгостроя", а у застройщика сама перспектива передачи квартир в течение семи дней с момента их востребования способна вызвать лишь содрогание.

После подписания сторонами договора участия в долевом строительстве передаточного акта либо иного документа о передаче объекта долевого строительства участник долевого строительства или его наследники (правопреемники) вправе обратиться в органы Федеральной регистрационной службы с заявлением о государственной регистрации права собственности на объект долевого строительства, построенный за счет денежных средств участника.

Исполнение договора застройщиком, как правило, не ограничивается передачей участнику долевого строительства по акту объекта долевого строительства, хотя пункт 1 статьи 12 Закона № 214-ФЗ называет именно этот момент моментом исполнения обязательств застройщиком.

Дело в том, что далее отношения застройщика и участника долевого строительства могут быть продолжены по поводу оформления права собственности на объект долевого строительства, если в договоре закреплена обязанность по обеспечению оформления права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства.

В соответствии со статьей 16 Закона N 214-ФЗ основанием для государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства являются документы, подтверждающие факт его постройки (создания), и документ о передаче объекта долевого строительства. Государственная регистрация возникновения права собственности на объект долевого строительства одновременно является государственной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на общее имущество.

Следует отметить, что по смыслу указанной статьи закона государственная регистрация права собственности на возведенный объект долевого строительства осуществляется сразу на имя участника долевого строительства. Однако до принятия Закона № 214-ФЗ в практике имели место случаи, когда сначала право собственности регистрировалось на имя застройщика, а затем застройщик обеспечивал регистрацию перехода права собственности на имя участника. В таком случае участник долевого строительства нес риск неисполнения застройщиком обязательств по перерегистрации права собственности и нередко должен был отстаивать свои права в судебном порядке.

Застройщик передает разрешение на ввод в эксплуатацию возведенного объекта недвижимости или нотариально удостоверенную копию этого документа в органы Федеральной регистрационной службы для государственной регистрации прав собственности участников долевого строительства на объекты долевого строительства не позднее чем через десять рабочих дней после получения такого разрешения.