Правочини у цивільному праві України

Реєстрація має дві головні мети. По-перше, проводиться облік цивільних прав, які виникають з такого правочину. По-друге, має місце своєрідний додатковий контроль законності змісту правочину, дотримання порядку його укладення тощо.

Правочин, який підлягає державній реєстрації, вважається вчиненим лише з моменту його державної реєстрації (ч.І ст. 210 ЦК). Звідси випливає висновок, що при недотриманні вимоги стосовно реєстрації правочину, у тих випадках, коли така реєстрація визнана законом обов'язковою, такий правочин вважається неукладеним, а отже, не має юридичної сили. Ця вада правочину може бути усунена шляхом вчинення дій з його реєстрації. У цьому випадку виникає питання про момент, з якого такий правочин може вважатися укладеним: з моменту підписання, з моменту нотаріального посвідчення чи з моменту реєстрації? Аналіз змісту ст. 210 ЦК дає змогу дійти висновку, що цивільні права і обов'язки у сторін такого правочину можуть виникати тільки з моменту його реєстрації (дати внесення відповідного запису у документи, де фіксується реєстрація).

ЦК не встановлює конкретних правил реєстрації, правочинів, вказуючи натомість, що перелік органів, які здійснюють державну реєстрацію, порядок реєстрації, а також порядок ведення відповідних реєстрів встановлюються законом.

В Україні підлягають реєстрації такі правочини:

на передачу права власності на нерухомість. Договір купівлі-продажу земельних ділянок, цілісних (єдиних) майнових комплексів, житлових будинків (квартир) та іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації. Такий договір має бути зареєстрований у виконавчому комітеті місцевої ради. Реєстрація договору купівлі-продажу жилого будинку, яку безпосередньо здійснюють бюро технічної інвентаризації, має переважно адміністративно-правове значення. Ці дії вчиняються відповідно до Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції 7 лютого 2002 р.

Порядок нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу житлового будинку визначений у Законі України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р. та в Інструкції про порядок здійснення нотаріальних дій нотаріусами України, що затверджена Наказом Міністерства юстиції України від 12 червня 1994 р. № 1815.

- договори довічного утримання (ст.745 ЦКУ). Зокрема договір довічного утримання належить до договорів, для яких передбачена обов'язкова письмова форма та нотаріальне посвідчення. Недотримання даної вимоги відносно форми договору тягне за собою визнання договору недійсним (ст.215 ЦК). Наслідки визнання договору недійсним закріпленні в ст.216 ЦК і спричинюють двосторонню реституцію. Нотаріус, завіряючи договір, повинен перевірити документи, необхідні для відчуждення майна (Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 18 червня 1994 р.). Якщо предметом договору є нерухомість, то такий договір підлягає обов'язковій державній реєстрації (ст. 210 ЦК). Право власності на відчужувану нерухомість переходить до набувача тільки з моменту реєстрації договору.

- договори передання нерухомого майна в ренту (ст.732 ЦКУ). Зокрема ЦК встановлює вимоги до оформлення договору ренти. Договір укладається в письмовій формі. Для договору ренти встановлена обов'язкова нотаріальна форма, а у випадку, коли предметом договору є нерухомість, він підлягає державній реєстрації. Обов'язкове нотаріальне посвідчення відмежовує договір ренти від інших договорів, спрямованих на відчуження майна та є необхідним у зв'язку з юридичною складністю та новизною цього договору. У випадку недотримання письмової нотаріальної форми договір ренти слід визнати недійсним, як таким, що не відповідає вимогам закону (ст.218 ЦК). Імперативне закріплення необхідності нотаріального посвідчення договору ренти є важливим. Законодавець передбачив дану норму для захисту сторони одержувача ренти. Це говорить про неможливість укладення договору ренти житла або будь-якого іншого майна на біржі.

- договір найму будівлі чи іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладений на строк більше одного року (ст.793 ЦК України). Стаття містить вимоги до форми договору найму будівель (капітальних споруд): вона повинна бути простою письмовою, якщо договір укладається на строк до одного року, та нотаріальною -- якщо договір укладається від одного року включно.

ЦК встановлює спеціальні вимоги щодо необхідності державної реєстрації договорів найму (оренди) будівель або інших капітальних споруд, які укладені на строк не менше одного року (тобто на один рік і більше).

Таке положення є новим для цивільного законодавства України, адже ЦК 1963 р. передбачав обов'язкову реєстрацію тільки для договорів купівлі-продажу житлового будинку, якщо хоча б однією зі сторін є громадянин. Крім того, державна реєстрація правочинів відносно користування будівлями (капітальними спорудами) випливала із Закону України «Про лізинг» від 16 грудня 1997 р., якщо об'єктом лізингу виступало державне майно.

Відповідно до ст. 210 ЦК договір найму будівлі (споруди), укладений на строк не менше року, вважається вчиненим з моменту його державної реєстрації. Тобто права та обов'язки сторін договору починають своє існування тільки після такої реєстрації, навіть якщо договір є нотаріально посвідченим відповідно до вимог ст. 793 ЦК (докладніше див. коментар до ст. 640 ЦК). Разом з тим недодержання вимог щодо державної реєстрації зазначених правочинів не тягне за собою їх недійсність, адже такий наслідок прямо не передбачений ЦК (див. коментар до § 2 гл. 16 ЦК).

Відповідно до Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 р. (в редакції від 28 січня 2003 р.), Порядку ведення реєстру прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 28 січня 2003 р., на території України реєстрації підлягають лише права власності на нерухоме майно. Здійснення такої реєстрації покладено на комунальні підприємства, бюро технічної інвентаризації, які вносять записи про виникнення, існування або припинення означених прав до Реєстру прав власності на нерухоме майно.

- договір довірчого управління нерухомим майном (ст.1031 ЦКУ). Зокрема, Стаття, 1031 ЦКУ встановлює обов'язкову вимогу щодо оформлення договору управління майном у письмовій формі. Підвищені вимоги законотворець пред'являє до форми договору управління нерухомим майном, тобто він повинен бути оформлений відповідно до вимог, які передбачені для договору продажу нерухомого майна, а саме, необхідність нотаріального посвідчення та державної реєстрації. Відповідно до ч.З ст. 640 ЦК договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності, і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації -- з моменту державної реєстрації.

- свідоцтва про право власності;

- свідоцтва про право на спадщину;

- свідоцтва про придбання права власності на нерухоме майно з публічних торгів;

- свідоцтва про придбання права власності на заставлене майно на аукціонах;

- свідоцтва на квартири та однокімнатні будинки отримані при приватизації;

- свідоцтва на частку у спільному подружньому майні;

- договори юридичних осіб на відчуження нерухомого майна;

- рішення судлів про визнання права власності;

- акти про денаціоналізацію;

- перехід транспортних засобів у власність інших осіб;

- володіння мисливською та спортивною зброєю, засобами оборони (пістолетами, що споряджені гумовими кулями чи кулями зі слізогінним та подразнюючим газом);

3.3 Мовчання, та у формі поведінки, що засвідчує волю сторін вчинити правочин

Правочини також можуть вчинятися у формі мовчання та шляхом вчинення конклюдентних дій.

Мовчання визнається вираженням волі здійснити правочин лише у випадках, прямо передбачених законодавством або домовленістю сторін (п. 3 ст. 205 ЦК України). Мовчання можна вважати вираженням волі остільки, воно при даній ситуації піддається оцінці як прояв волі. Так, наприклад, ст. 764 ЦК України передбачає, якщо наймач продовжує користуватися майном після закінчення договору найму, то за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором. Зрозуміло, що укласти правочин, за яким б обидві сторони виявили волю шляхом мовчання неможливо, тому одна з сторін здійснює волевиявлення будь яким з нижче наведеним засобом, тобто або конклюдентними діями, усно або письмово.

Відповідно до частини 3 статті 1268 ЦК, спадкоємець, який постійно проживав разом із спадкодавцем на час його смерті (відкриття спадщини), вважається таким, що прийняв спадщину, якщо не заявив про відмову від неї. Отже, мовчання такого спадкоємця означатиме його згоду прийняти спадщину.

Особливим способом вираження волі є укладення правочину шляхом вчинення конклюдентних дій, тобто дій, які свідчать про бажання однієї сторони укласти договір на умовах, запропонованих іншою стороною Заіка Ю.О. Українське цивільне право. Навч. посіб. -- К. Істина, 2005. - 68.

Наприклад, нам пропонують укласти договір перевезення пасажира метрополітеном, за яким ми можемо з 6 години ранку до 24 години ночі користуватися цим видом транспорту,. Якщо ми згодні укласти договір, від нас вимагається кинути жетон чи відповідну монету.

Також, договір роздрібної купівлі-продажу з використанням автоматів вважається укладеним, коли покупцем зроблені дії, необхідні для одержання товару (оплата, натискання кнопок і т.д.), тобто він укладається шляхом здійснення конклюдентних дій.

Договір перевезення пасажира може укладатися шляхом здійснення конклюдентних дій (подача міського транспорту до зупинки, посадка пасажира). Доказом укладення договору є пасажирський квиток.

Договір збереження у автоматичній камері укладатися шляхом здійснення конклюдентних дій. У відносинах, які виникають з приводу збереження в автоматичній камері, роль оферти виконує встановлення в залі такої камери, готової до прийому речей. Ця оферта носить публічний характер, оскільки виражає готовність укласти договір на умовах, доведених до загального відома, з кожним, хто виявить такий намір. Конклюдентна дія поклажодавця, яка виражається в можливості помістити речі у камеру, має подвійне значення: акцепту і необхідної для укладення реального договору передачі речі.

Користування предметом оренди після закінчення строку договору, що засвідчує волю наймача на подовження правовідносин; виїзд члена сім'ї наймача з житлового приміщення на інше постійне місце проживання, з чим пов'язується втрата ним права на житло.

Такою дією є і викидання речі на смітник, що засвідчує волю особи до припинення її права власності.

Відповідні правові наслідки породжує лише та дія, яка визначена законом або договором. Вчинення іншої дії не має правового значення.

Розділ 4. Види недійсних правочинів та їх класифікація

4.1 За характером порушення умов правочину (змісту, волі, форми, суб'єктивного складу)

За характером порушення умов правочину недійсні правочини поділяються на наступні групи:

1. правочини с пороком суб'єктного складу;

2. правочини с пороками волі;

3. правочини з пороком змісту;

4. правочини с пороками форми Сліпченко С.А., Кройтор В.А. Гражданское право Украины Ч.1 Учебное пособие. - Харьков: Эспада, 2000. -С. 121-122..

Традиційно, раніше вказаних мною окремих елементів недійних правочином, виділяють загальне правило для визнання правочинів недійсними - це невідповідність правочину діючому законодавству. Новий ЦК України позбавлений чітко визначеного загального правила, яке містилось в ст. 48 ЦК УРСР - недійсною є та угода, що не відповідає вимогам закону, в тому числі ущемляє особисті або майнові права неповнолітніх дітей. Але „зберіг” конструкцію ст. 49 ЦК УРСР, трансформувавши її в ст. 228 ЦК України, правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Будь-який правочин, що не відповідає хоча б одному з вимог закону, визнається недійсним. У залежності від того, який з особливо зазначених у законі вимог правочин не відповідає, недійсні правочини підрозділяються на наступні види.

Безумовно, що всі недійсні правочини суперечать актам цивільного законодавства і моральним принципам суспільства. Інакше вони б не визнавалися такими. У випадку визнання правочину недійсним за цих підставах суд повинен у рішенні послатися і на нормативний акт, вимогам якого угода не відповідає. Дещо важче мотивувати порушення моральних засад суспільства, оскільки це оцінююча категорія. Моральні засади суспільства змінюються з розвитком суспільства. Так, з кримінального законодавства були вилучені норми, що передбачали кримінальну відповідальність за спекуляцію. Додаткова література за питанням: Карбонье Ж. Юридическая социология. - М. - 1986; Лукашева Е.А. Право, мораль, личность. - М. - 1986; Новгородцев П.И. Нравственный идеализм в философии права. - М. - 1994; Букреев В.И., Римская И.Н. Этика права. - М. - 1998; Нерсесянц В. С. Философия права. - М. - 1997. До цієї групи недійсних правочинів можна віднести і правочини, зроблені юридичними особами в протиріччя з установленими цілями їхньої діяльності.

Ми готові погодитися з думкою О.А.Красавчикова, що при визнанні таких правочинів недійсними необхідно враховувати лише об'єктивні ознаки (критерії) Советское гражданское право. T.I / Под ред. О.А.Красавчикова. С.242-243. недійсності правочинів, суб'єктивні ознаки впливали на наслідки визнання правочину недійсним, а оскільки з наслідків правочину залишився один - двостороння реституція, то розгляд суб'єктивних критеріїв не є актуальним.

Другий вид недійсних правочинів складають правочини с пороком суб'єктного складу. Традиційно в цьому виді недійсних правочинів виділяють дві групи:

1) учинені фізичними особами, що не володіють необхідним об'ємом дієздатності;

2) пов'язані з спеціальною правоздатністю юридичних осіб або статусом їх органів.

Склад недійсних правочинів за участю фізичних осіб можуть бути диференційовані наступним чином: правочини, укладені малолітніми, неповнолітніми, обмежено дієздатними, недієздатними. Правочини укладені перерахованими особами не завжди визнаються недійсними, головне, щоб при укладенні недійсного правочину особа вийшла за межи (обсяг) своєї дієздатності, передбаченої для перерахованих осіб законом. На практиці виникає питання - яким чином повністю дієздатна сторона може взнати про пороки в дієздатності іншої? Виходячи з концепції про об'єктивні критерії недійсності правочину це обов'язок дієздатної сторони встановити об'єм дієздатності контрагента і у разі сумніву відмовитись від укладання правочину. Тому право на визнання такого правочину недійним належить особі, яка призвана компенсувати обмаль дієздатності у неповно дієздатного. Тому, як що повністю дієздатна особа вважає, що правочин в інтересах неповністю дієздатного вона просто не буде вимагати визнання цього правочину недійсним. Правочин що укладений малолітнім вважається схваленим, якщо ці особи, дізнавшись про його вчинення, протягом одного місяця не заявили претензії другій стороні, що до визнання правочину недійсним. З цієї посилки законодавця ми можемо зробити висновок, що перевага при схваленні правочину, полягає не в активних діях (письмової згоди на правочин, присутність батьків (усиновлювачів) в місці укладання правочину), а в пасивних - не подавати позив про розірвання угоди протягом встановленого терміну. При застосуванні аналогічного порядку визнання правочину недійсним, відмінність визнання недійсним правочину укладеного неповнолітнім за межами своєї цивільної дієздатності полягає у тому що не встановлюється термін для визнання правочину недійсним і не передбачається відшкодування збитків, завдані укладанням недійсного правочину. Як що правочин укладається з обох сторін неповнолітніми застосовується тільки двостороння реституція.

Склади недійсних правочинів, укладених юридичними особами поділяються на наступні види:

3) правочини, що виходять за об'єм спеціальної правоздатності юридичних осіб; правочини, укладені органами юридичної особи, що перевищують їх повноваження Більш чітко ця позиція закріплена в ст.ст. 173-174 ЦК РФ.. Ст. 227 ЦК України „правові наслідки укладення юридичною особою правочину, якого вона не мала права вчиняти” містить правило за яким недійсними правочинами юридичної особи, можна визнавати лише ті, що вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії). Тобто маємо новий вид недійсних правочинів які скоріше отримають назву не „позастатутні” Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. / Ц58 Д.В. Боброва, О.В. Дзера, А.С. Довгерт та ін.; За ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. -- К.: Юрінком Інтер, 1999. -С. 196 а „позаліцензійні” Детальніше про ліцензування і його види див: Шишка Р.Б. и др.. Предпрнимательское право Украины: Учебник / Р.Б.Шишка, А.М.Сытник, В.Н.Левков и др./Под общ.ред. канд. юрид. наук. Р.Б.Шишки. - Х.: „Еспада” 2001. - С.186-204. Головним наслідком укладення позаліцензійної залишається двостороння реституція, але п.2. ст.227 ЦК України передбачає можливість вимагати відшкодування моральної шкоди, якщо юридична особа ввела другу сторону в оману щодо свого права на вчинення такого правочину. Це в свою чергу дисонує з ч.4.п.2. ст.23 ЦК, оскільки моральна шкода юридичній особі відшкодовується в випадках приниження честі, гідності, а також ділової репутації.

3) Третій вид недійсних правочинів - це правочини з пороками волі. В свою чергу цей вид недійсних правочинів поділяються на дві групи: 1) без внутрішній волі на укладення правочину; 2) внутрішня воля сформувалась невірно.

До їхнього числа відносяться правочини, зроблені під впливом помилки, обману, насильства, зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною, під впливом тяжкої обставини, вчиненні дієздатною фізичною особою, яка у момент його вчинення не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними (ст.ст. 225, 229-233 ЦК України). Характерна риса зазначених недійсних правочинів - невідповідність волевиявлення (яке повинне повністю відповідати вимогам закону) справжньої волі особи, якої немає або вона склалася поза дійсним бажанням особи укласти правочин. В правочині підмінюється воля сторони правочину на волю сторонньої особи, яка здійснює протиправний влив волю сторони.

Помилка контрагента в правочині називається омана Макарчик В.С. Основи римського приватного права. Навчальний посібник. - Видання друге, доповнене. - К.: Атака, 2003. - 256 с. (С. 184-186). При укладенні недійсного правочину внаслідок омани, воля особи формується в результаті неправильних представлень про істоті умови правочину або про обставини реальної дійсності, однак без протиправного наміру іншої сторони. Головна відмітність помилки від омани, що помилка формується без протиправного наміру контрагента, а в більшості випадків виникає з необачності, самовпевненості, непоінформованості, переоцінки власного досвіду. При цьому в увагу повинна прийматися не будь-яка омана, а лише що має істотне значення, узагальнюючи ці випадки ми їх класифікуємо наступним чином:

1) при помилці в характері правочину - сторони помиляються у визначенні самого договору, наприклад, укладають договір оренди майнового паю, при наданні речі на зберігання застосовують правила договору безоплатного користування річчю.

2) помилка в предметі договору (помилка в якості предмету) - має місто, коли сторони договору, під час укладання правочину помилково мали на увазі різні речі, і ця помилка була з'ясована лише пре передачі речі, наприклад покупець бажає придбати взуття з натуральної шкіри, а йому продають з штучної, оскільки продавець не знав про наміри покупця.

3) помилка в особі контрагента - має місце, коли особу, помилково приймають за однофамільця, особа повторно звертається в установу для надання послуги і з'ясовується, що в ній вже не працює той робітник, який в останній раз був виконавцем послуги.

4) помилка в праві - це випадки, коли особи перебували в омані з підстави правового регулювання правочину. Наприклад, уклали договір поставки під час дії мораторію на ввіз.

Оман правочинах не поширюються на випадки, коли помилка стосується до мотивів укладення угоди.

Як що мало місто навмисне введення особу в оману, відносно істотних умов правочину і тільки в результаті цього сторона укладає невигідний для себе договір, такі недійсні правочини іменуються вчиненими під впливом обману. Обман може виражатися в різноманітних формах:

1) в активній формі, коли стверджуються неправдиві факти про правочин, його елементи; заперечуються недоліки; перебільшення; підробкою; і т.п.

2) в пасивній формі, коли навмисно умовчується про дійсні факти: ненадання повної документації; приховання інформації і т.п.

Головний елемент цих недійсних правочинів - прямий намір контрагента, або третіх осіб, які діють за проханням контрагента, на ведення сторони в оману. Як вказують науковці обман може стосуватися не тільки умови правочину, а і знаходитися за межами правочину, наприклад, стосуватися мотиву і цілей правочину Гражданское право. Том 1. Учебник. Издание шестое, переработанное и дополненное / под ред. А.С.Сергееева, Ю.К.Толстого. - М.: «ТК Велби», 2002, С. 305).

Ч.2 ст.230 ЦК України встановила виключення з загального правила визнання правочину недійсним двосторонній реституції, яке полягає в двох кратному розмірі відшкодування завданих збитків і можливості стягнути моральну шкоду з сторони, яка застосувала обман.

Насильство - фізичний або психологічний вплив на особу учасника правочину або його близьких з метою спонукання його до укладення угоди. Особа, що укладає невигідний для себе правочин, виражає волю під впливом заподіяних фізичних чи моральних страждань. При цьому необов'язково, щоб контрагент сам здійснював цей вплив, необхідно, щоб він знав про примус і використовував цю обставину в своїх інтересах.

ЦК України вже не містить легальних посилань на погрозу в правочині, але науковці подовжують поділяти категорії „насильство” і „погроза”. Погроза - це протиправний психічний вплив за допомогою слів або дій, що викликає у особи побоювання заподіяння йому, або його близьким майнової чи немайнової шкоди. Однак не будь яка погроза є підставою для визнання правочину недійсним. Підстави для визнання погрози: 1) повинна бути тісно зв'язана з правочином (погроза і правочин повинні виступати в якості підстави і слідства); 2) повинна бути реальною (погрозу необхідно здійснити по відношення благу, яке вже існує); 3) повинна бути практично здійсненною (особа повинна мати змогу здійснити протиправну дію); 4) значною (тобто здатної у випадку її здійснення заподіяти дійсно серйозні наслідки). При цьому не має значення, чи виходить погроза від контрагента за правочином або від третіх осіб, головне що вигодоотримувачем повинна бути особа, з боку якого погроза висувалася.

Збіг важких обставин (хвороба, скрутне матеріальне становище тощо.) - такі обставини за яких практично виключається нормальне формування волі, що передбачає укладання правочину на край невигідних умовах (кабальні умови) (дороге майно продане за безцінь, за дуже низьку плату виконується трудомістка робота за договором підряду). Поняття кабальних умов в науці не є загально узгодженим, зупинимося на пануючих позиціях. Перша поєднує в собі два моменти: об'єктивний і суб'єктивний:

· Об'єктивний момент охоплює те, що за правочином здійснено зовсім не еквівалентне (не рівнозначне) надання.

· Суб'єктивний момент охоплює очевидність цієї обставини для обох сторін. Відсутність одного з елементів виключає можливість визнання правочину за вказаною підставою недійсною Сліпченко С.А., Кройтор В.А. Гражданское право Украины Ч.1 Учебное пособие. - Харьков: Эспада, 2000. -С. 126.

Друга позиція виходить з наявності двох обов'язкових умов:

· Особа вчиняє правочин під впливом тяжкої для неї обставини. Під тяжкими обставинами Є.О.Харитонов розуміє важке майнове становище особи, яке виражається у відсутності засобів, необхідних для нормального існування людини, наприклад, для придбання предметів першої необхідності (продуктів харчування, ліків тощо). Це може бути зумовлене не тільки станом самої фізичної особи, а й становищем його близьких (наприклад, хвороба дружини, батьків, дітей тощо) Цивільний кодекс України: Коментар. - Х.: ТОВ „Одіссей”, 2003. - С. 155);

· В другій умові охоплюються два моменти - об'єктивний і суб'єктивний, мова про які йшла вище.

Зловмисна угода представника однієї сторони з іншою має місце коли воля особи, що представляють підмінюється волею представника. Характерним для даного виду правочину є те, що повинен мати місто змова, і як наслідок реалізація протиправної угоди - виникнення несприятливих наслідків для особи, що представляють. Не має значення, чи отримав учасник такої угоди будь-яку вигоду від укладання правочину або від заподіяння шкоди майну особи, що представляється.

За своїми ознаками такого роду дії характеризуються: укладанням правочину під час дії інституту представництва; суб'єктивним елементом - прямим наміром (злонавмисною угодою представника і контрагента), за об'єктивними елементом - направленістю на досягнення майнової вигоди за рахунок довірителя Сліпченко С.А., Кройтор В.А. Гражданское право Украины Ч.1 Учебное пособие. - Харьков: Эспада, 2000. -С. 126..

Правочини, зроблені дієздатною фізичною особою, яка у момент його вчинення не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними внаслідок психічного тимчасового розладу, нервового потрясіння тощо. Для визначення наявності такого стану на момент укладання правочину суд повинен призначити судово-психіатричну експертизу. Характеристика такого правочину полягає в двох аспектах: по-перше, в суб'єктивному, особа повинна бути повністю дієздатною, але не усвідомлювати значення своїх дій та (або) не можливість керувати ними; по-друге, в об'єктивному, правочин повинен погіршувати права самої особи, або інших осіб, чиї цивільні права або інтереси порушені.

Як вказують науковці, при визнанні такого правочину недійсним, йдеться про тимчасовий стан, при якому особа внаслідок функціональних розладів психіки, порушення фізіологічних процесів в організму або інших хворобливих станів не може розуміти значення своїх дій або керувати ними. Стан, при якому особа не усвідомлює своїх дій, може мати одну з трьох форм вияву - вольову, інтелектуальну і кумулятивну. Вольова форма полягає у тому, що особа хоч і усвідомлює свої вчинки, більш або менш адекватно оцінює навколишні обставини але не може керувати своїми діями. Інтелектуальна форма вияву такого стану означає, що особа не розуміє значення своїх дій, хоча і може керувати ними. При кумулятивній формі у людини відсутня здатність як розуміти значення своїх дій, так і керувати ними. Цивільний кодекс України: Коментар. - Х.: ТОВ „Одіссей”, 2003. - С. 151

Четвертий вид недійсних правочинів складають фіктивні й удавані правочини.

Фіктивний (мнимий) правочин - це правочин, зроблений лише для виду перед третіми особами, без наміру створити юридичні наслідки, які обумовлювалися цим правочином. В такому правочині відсутня підстава, тобто той юридичний результат, який повинен був би бути в дійсному правочині. В цьому правочині є воля, але вона спрямована не на те, щоб створити між її учасниками який-небудь юридичний зв'язок, а на те, щоб створити лише видимість цього зв'язку (видимість розділу майна, видимість розпродажу речей тощо.). Це юридичний міраж (фікція). Вони, як правило, відбуваються в протизаконних цілях, зокрема, щоб сховати майно від арешту (опису), незаконно одержати позичку від банку і т.д. Оскільки сторони ніяких дій по здійсненню мнимого правочину не робили, суд у таких випадках виносить рішення тільки про визнання правочину недійсної без застосування яких-небудь наслідків, оскільки сторони не припиняли свої права та обов'язки.

Удаваний правочин - це правочин, зроблений з метою приховати іншій правочин. що сторони дійсно мали на увазі. В удаваному правочині завжди має місце два правочину - правочин, зроблена з метою створити визначені юридичні наслідки, і правочин, зроблений з метою прикрити перший правочин, представити його в очах навколишніх не таким, який він є насправді. Правочин, що сторони не мали на увазі, укладаючи його, і називається удаваним. В ньому відсутня воля сторін, спрямована на встановлення яких-небудь правовідносин, і тому він завжди недійсний.

Що ж стосується правочину, що сторони дійсно мали на увазі, то він може бути дійсним чи недійсним. Не всі удавані правочини мають протиправні підстави, особи можуть не розуміти який правочин їм необхідно укладати. Однак найчастіше удавані правочини відбуваються з метою прикрити іншу, недійсну правочину.

Таким чином, при здійсненні удаваного правочину осатаній в увагу не приймається і застосовуються правила, що регулюють той правочин, що сторони дійсно мали на увазі. У тому випадку, якщо такий правочин суперечить закону, суд виносить рішення про визнання недійсним зробленої сторонами правочину з застосуванням наслідків, передбачених для недійсного правочину, що сторони мали на увазі.

П'ятий вид недійсних правочинів складають правочини з пороками форми. Маються на увазі правочини, що повинні в силу закону укладатися у визначену письмову форму (просту чи нотаріальну) і які через недотримання цієї форми у випадках, прямо зазначених у законі, вважаються недійсними.

4.2 Нікчемні та оспорюванні правочини (правові наслідки)

Нікчемним або абсолютно недійсним правочином є правочин, недійсність якого встановлена законом (ч. 1 ст. 215 ЦК).

Такий правочин не породжує передбачених законом правових наслідків і за загальним правилом визнання його недійсним в суді не вимагається, крім випадків, передбачених законом (ч. 2 ст. 218, ч. 2 ст. 219, ч. 2 ст. 220, ч. 2 ст. 221, ч. 2 ст. 224, ч. 2 ст. 226 ЦК).

Оспорюваними (або відносно дійсними) є правочини, недійсність яких прямо не встановлена законом, але якщо заінтересована особа оспорює такий правочин, він може бути визнаний судом недійсним (ч. З ст. 215 ЦК).

На відміну від нікчемного, оспорюваний правочин в момент вчинення породжує для його сторін цивільні права та обов'язки, а тому є дійсним. Проте порушення умов дійсності правочинів в момент вчинення зумовлює можливість оспорення їх заінтересованою особою і винесення судом рішення про його недійсність.

Недійсний правочин,- записано у частині 1 статгі 216 ЦК,- не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

До наслідків нікчемності правочинів та наслідків визнання правочинів недійсними Цивільний кодекс України зачисляє реституцію, відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди.

Загальним наслідком недійсності правочину є реституція.

Латинське слово restitutio - означає відновлення, відшкодування, повернення чогось на попереднє місце.

Реституція традиційно вважається виключно цивілістичним поняттям, хоча для цього немає достатньої підстави.

Цивілістична доктрина радянського періоду трактувала ресть туцію звужено, лише як повернення особою своєму контрагентові того, що вона одержала від нього за недійсним договором.

Повна реституція. Повна реституція означає, що учасник недійсного договору повертає все те, що він одержав за договором, і йому повертається все те, що було ним передане другій стороні за цим договором.

Реституція може застосовуватися не лише до звичайних (двосторонніх) договорів, а й договорів багатосторонніх, тому термін «двостороння реституція», що поширений в літературі, є неточним.

Термін «повна реституція» охоплює усі можливі варіанти недійсності договорів, точніше, характеризує суть цієї правової категорії.

Реституція може бути і наслідком визнання недійсним заповіту після прийняття і розподілу спадщини.

Вимога повної реституції була закріплена у статті 48 ЦК 1963 р. як загальний наслідок недійсності угоди: «по недійсній угоді кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні все одержане за угодою».

У частині 1 статті 216 ЦК України цей загальний наслідок сформульовано ширше і точніше. Мова йде не лише про повернення майна в натурі. Якщо воно не збереглося або якщо те, що одержане за договором, полягало у виконаній роботі чи наданій послузі, то належить відшкодувати вартість цієї роботи чи послуги.

Повна реституція стосувалася правочинів, зміст яких суперечив вимогам закону, а також правочинів, вчинених неналежними суб'єктами або внаслідок помилки.

Відповідно до ЦК Кодексу 1963 p., в літературі почав вживатися термін «одностороння реституція» - коли поверталося те, що було передане за угодою лише однією стороною. А те, що було передане другою, винною стороною, стягувалося в дохід держави. Це стосувалося угод, які суперечили інтересам держави та суспільства, а також угод, укладених у результаті обману, погрози, насильства, збігу тяжких обставин, зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною.

При опрацюванні проекту Цивільного кодексу України, за наполяганням окремих членів Робочої групи, до всіх недійсних договорів передбачена виключно лише повна (двостороння) реституція.

Однак реституція не завжди є можливою. Йдеться про випадки, коли набувачем майна за договором є особа, від якої майно не може бути витребуване, відповідно до статті 388 ЦК Юридичний вісник України, 2005, № 20. 25-27 травня.-_: С 24-25.. Зокрема Якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно:

1) було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння;

2) було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння;

3) вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.

2. Майно не може бути витребуване від добросовісного набувача, якщо воно було продане у порядку, встановленому для виконання судових рішень.

3. Якщо майно було набуте безвідплатно в особи, яка не мала права його відчужувати, власник має право витребувати його від добросовісного набувача у всіх випадках.

Відшкодування збитків. Відшкодування збитків вважалося загальним способом захисту, оскільки його можна було застосувати завжди, крім випадків, встановлених законом. Однак стосовно наслідків визнання угод недійсними діяло фактично інше положення.

Як було зазначено у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 28 квітня 1978 р. «Про судову практику у справах про визнання угод недійсними», при визнанні угоди недійсною суд постановляє рішення про відшкодування зазнаних стороною витрат, втрати або пошкодження майна у тих випадках, коли це прямо передбачено законом (статті 51-56 ЦК).

А у п. 18 Роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними» від 12 березня 1999 р. (з численними змінами та доповненнями), містилося застереження про те, що законодавство не передбачає відшкодування збитків, яких можуть зазнати сторони або одна із них внаслідок самого факту недійсності угоди.

Така позиція була вельми спірною, а тепер її слід вважати такою, що однозначно суперечить загальному правилу, сформульованому у частині 2 статті 216 ЦК, згідно з яким збитки, завдані у зв'язку з вчиненням недійсного правочину, підлягають відшкодуванню винною стороною.

Мова йде про відшкодування збитків у повному обсязі. Виняток з цього правила встановлений лише стосовно вчинення правочину під впливом обману або насильства: винна сторона зобов'язана відшкодувати збитки у подвійному розмірі (статті 230, 231 ЦК).

Відшкодування моральної шкоди. Оскільки відшкодування моральної шкоди є загальним способом захисту, таке відшкодування може бути наслідком кожного недійсного правочину, який було вчинено з вини однієї із сторін.

Отже:

а) недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю;

б) сторони зобов'язані повернути одна одній у натурі все, що одержали на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, у тому числі тоді, коли те, що одержано, полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, -- відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які діють на момент взаємних розрахунків Панченко М.І. Цивільне право України: Навч. посіб. -- К.: Знання, 2005. -- 120 с;

в) наслідки недійсності нікчемного правочину, передбачені законом, не можуть змінюватись домовленістю сторін;

г) недійсність окремої частини правочину не призводить до недійсності решти його частини і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений без включення до нього недійсної частини. Недійсність окремих частин правочину не виключає дії правочину взагалі лише у випадках, коли можна припустити, що правочин був би укладений і без включення її недійсних частин. Якщо підстав для такого припущення немає, то правочин визнається недійсним. Наприклад, правочин, вчинений із перевищенням повноважень, може бути визнаний судом дійсним у тій частині, яка відповідає повноваженням представника.

4.3 Види нікчемних правочинів

Нікчемним або абсолютно недійсним правочином, як вже зазначалось, є правочин, недійсність якого встановлена законом (ч. 1 ст. 215 ЦК) Заіка Ю.О. Українське цивільне право. Навч. посіб. -- К. Істина, 2005. -- 73 с..

Такий правочин не породжує передбачених законом правових наслідків і за загальним правилом визнання його недійсним в суді не вимагається, крім випадків, передбачених законом (ч. 2 ст. 218, ч. 2 ст. 219, ч. 2 ст. 220, ч. 2 ст. 221, ч. 2 ст. 224, ч. 2 ст. 226 ЦК).

До недійсних (нікчемних) відносять правочини:

а) Правочин, вчинений малолітнім за межами його дієздатності

Малолітній може вчиняти лише дрібні побутові правочини. Продаж пальта, велосипеда чи іншого майна, яке має значну вартість, не вважається дрібним побутовим правочином.

Згідно зі статтею 221 ЦК, такий правочин вважається нікчемним, незалежно від того, знав чи не знав контрагент про вік дитини та обсяг її дієздатності, визначеної законом.

Умови нікчемності правочину:

1) однією із сторін є дитина, якій не виповнилося 14-ти років;

правочин виходить за межі дрібного побутового;

вина (її форми) другої сторони, якщо вона є повнолітньою, не має правового значення;

не має правового значення та обставина, що дитина сама була ініціатором вчинення правочину.

Випадком буде лише, коли вчинення такого правочину згодом було схвалено батьками (усиновителями), опікуном.

б) Правочин недієздатної особи

Фізична особа, яка визнана судом недієздатною, повністю закривається юридичною постаттю опікуна, і закон не надає їй навіть права на дрібніші правочини.

При цьому не береться до уваги, що серед недієздатних є дебіли, які володіють мінімальним обсягом свідомості та волі. Вони, зокрема, приймають дарунки, усвідомлюючи значення дії дарувальника. Тому суперечність між законом та умовами реального життя у даній ситуації є очевидною.

Цивільний кодекс 1963 р. кожен правочин недієздатної особи вважав недійсним. Ставлення до таких правочинів у Цивільному кодексі України змінено. Поряд із збереженням загального правила про недійсність такого правочину опікунові надано право схвалити побутовий договір, що його уклав недієздатний. Адже було б неправильно трактувати недійсним договір, за яким недієздатний купив буханець хліба чи інші продукти харчування.

Дещо іншим є ставлення до договорів, які потребують нотаріального посвідчення. Якщо, наприклад, недієздатний прийняв у дарунок будинок без згоди опікуна, то за позовом опікуна суд може узаконити цей договір, адже він не суперечить інтересам підопічного.

Правочин вчинений недієздатною особою є нікчемним коли однією із сторін або навіть обома сторонами є недієздатні особи, та вина дієздатної сторони не має правового значення.

в) Правочин, вчинений без дозволу органу опіки та піклування

Для охорони інтересів дітей, недієздатних осіб та тих, дієздатність яких обмежена, у статті 71 ЦК подається перелік угод, що можуть бути укладені опікуном, неповнолітнім (віком від 14 до 18 років), а також особою, дієздатність якої обмежена, лише за згодою органу опіки та піклування.

У статті 78 Кодексу про шлюб та сім'ю УРСР була норма, за якою батьки управляли майном дітей як опікуни та піклувальники без спеціального на те повноваження, але з дотриманням відповідних правил про опіку та піклування. Неточність цієї норми полягала у тому, що не опікуни та піклувальники «підганялися» під батьківські стандарти поведінки, а навпаки, батьки мали діяти так, як опікуни та піклувальники.

Попри таку неточність, ця норма була цінна тим, що встановлювала контроль з боку відповідного державного органу за діями батьків у процесі розпорядження майновими правами дитини. Отже, виходило, що на вчинення батьками певних угод щодо майна (майнових прав) малолітніх дітей потрібна була згода органу опіки та піклування. Згода цього органу була необхідна і тоді, коли неповнолітній (у віці від 15 до 18 років) сам розпоряджався певним своїм майном (майновими правами), за згодою батьків.

За статтею 17 Закону України «Про охорону дитинства», який не втратив чинності, згода органу опіки та піклування потрібна у разі укладення батьками або «особами, які їх заміняють», договорів, що підлягають нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, відмови від належних дитині майнових прав, обміну, розподілу або відчуження житла тощо.

Таке законодавче вирішення проблеми було б нерозумним, адже поряд із абсолютною більшістю батьків, які поважають права та інтереси дітей, є чимало охочих поживитися за їхній рахунок. Судовій практиці відомі численні факти, коли в результаті поведінки своїх же батьків діти опинялися на вулиці.

Контроль за всіма батьками, у тому числі і за сумлінними, відповідальними, бо ж розпізнати справжні наміри надто важко, а то й неможливо, не слід сприймати як акт недовіри чи неповаги до них. До необхідності такого контролю треба ставитися спокійно, із розумінням, як до контролю, яким піддаються, наприклад, усі авіапасажири.

Інша справа, наскільки ефективним буде цей контроль з боку органів опіки та піклування, але це - уже другий бік справи.

Дозвіл органу опіки та піклування потрібен на вчинення батьками, усиновлювачами, а також на вчинення самими неповнолітніми таких правочинів:

1) відмова від майнового права, що належить дитині. Йдеться про відмову від права власності, від права на спадкування, права користування помешканням, права на відшкодування шкоди тощо.

Специфічним проявом відмови від права користування житловим приміщенням є звільнення його батьками, опікунами разом з дітьми (підопічними) у зв'язку з переїздом в інше помешкання.

2) видача письмових зобов'язань від імені дитини. У цьому контексті мова може йти, насамперед, про поруку з боку неповнолітнього у віці від 14 до 18 років або особи, що обмежена у дієздатності, та про вексель;

3) договори, що потребують нотаріального посвідчення та (або) державної реєстрації. До них належать купівля-продаж, міна, дарування, застава житлових будинків (квартир), земельних ділянок, автомобілів, інших транспортних засобів, довічне утримання, а також договори про поділ, обмін житлового будинку, квартири.

4) договори щодо іншого цінного майна. До них можна б віднести договори щодо культурних цінностей, власником яких є дитина, договір про управління його майном.

Через відсутність спеціального закону про органи опіки та піклування залишається, як уже відзначалося, достеменно невідомим, хто ж насправді є органом опіки та піклування.

У містах те, що віднесено до компетенції органу опіки та піклування, перекладено фактично на Опікунські ради, які є лише громадським, дорадчим органом. Не маючи відповідних повноважень, вони все ж постановляють рішення, на підставі яких голови районних державних організацій видають розпорядження. Така практика є незаконною і мусить бути припинена Вісник Верховного Суду України.- Щорічник, 1998 / За ред. В. Ф. Бойка.- К., 1998.- С. 24..

Правочин вчинений без дозволу органу опіки та піклування стосується прав дитини, недієздатної особи, або коли закон вимагає згоди органу опіки та піклування;

г) Правочини, які порушують публічний порядок

Стаття 49 ЦК 1963 р. визначала недійсність угод, укладених з метою, що завідомо суперечать інтересам держави і суспільства. Такими угодами, як було зазначено у ст. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 28 квітня 1978 р. «Про судову практику в справах про визнання угод недійсними» Постанова Пленуму Верховного Суду України №3 від 28.04.78. „Про судову практику в справах про визнання угод недійсними”, належало вважати ті, що «порушують основні принципи існуючого суспільного ладу», тобто ті, що спрямовані на використання всупереч закону чужої власності з корисливою метою; приховування від оподаткування доходів; використання майна на шкоду правам, свободам, гідності громадян, інтересам суспільства; на незаконне відчуження землі або незаконне користування нею; відчуження чи придбання всупереч встановленим правилам предметів, вилучених з обігу або обмежених в обігу (в ред. від 25 травня 1998 р.).

Історія застосування статті 49 ЦК була складною. За її допомогою, зокрема, обмежувалась приватна ініціатива.

Такими, що суперечили інтересам держави і суспільства, суди визнавали іноді договори купівлі-продажу житлового будинку, якщо сторони, щоби сплатити меншу суму державного мита за його нотаріальне посвідчення, зазначали у ньому нижчу ціну, ніж домовилися насправді.

За статтею 49 ЦК боролися із спробами придбати автомобіль за фіктивними документами, які засвідчували пільги на купівлю автомобіля, яких у покупця насправді не було.

Під дію цієї статті підпадали авторські договори українських авторів з іноземними видавництвами, укладені без дозволу спеціальних органів СРСР.

Після здобутгя Україною незалежності стаття 49 ЦК використовувалася іноді як засіб боротьби з розпродажем за безцінь державного майна.

В останні роки суди застосовували статтю 49 ЦК щодо договорів, спрямованих на приховування фізичними та юридичними особами доходів від оподаткування. Такі позови подавалися відповідними податковими державними адміністраціями Рішення Верховного Суду України.- Щорічник. 2003 / За ред. В. Т. Маляренка-К., 2004.-С. 99-100..

При опрацюванні проекту Цивільного кодексу України питання про включення до проекту статті, аналогічній за змістом статті 49 ЦК 1963 p., було предметом дискусії. Стаття то включалася, то виключалася з проекту. Дебатувалися і наслідки укладення договору, який порушує публічний порядок. Пропозиція про збереження конфіскаційної санкції більшістю членів Робочої групи категорично заперечувалася.

Такими, що порушують публічний порядок, є правочини, спрямовані:

1) на порушення конституційних прав та свобод людини і громадянина;

2) на знищення, пошкодження майна, незаконне заволодіння ним. Це дає підставу для висновку, що у статті 228 ЦК мова йде про договори, спрямовані на вчинення різноманітних протиправних дій (договір про поширення про кандидата напередодні виборів неправдивої інформації; договір про організацію терористичного акту; договір про знищення майна конкурента тощо).

Порівняння статті 49 ЦК 1963 р. та статті 228 ЦК України дає підставу стверджувати, що суть антипублічного договору окреслена чітко, а сфера застосування статті 228 ЦК звужена.

Правочин, який порушує публічний порядок, оголошений нікчемним. Додатковим наслідком його вчинення є реституція.

Термін «публічний порядок» вперше введений у цивільне законодавство України. У зв'язку з цим потребує детального дослідження і обгрунтування така підстава нікчемності правочину як порушення вчиненим правочином публічного порядку, що визначена у ст. 228 ЦК. Це пов'язано, перш за все, з тим, що цивільне законодавство України покликане врегулювати приватно-правові відносини, до яких категорію публічного порядку навряд чи можна віднести.

Хоча проблеми публічного порядку та його порушення як підстави нікчемності правочину розглядались у працях багатьох вче-них-цивілістів: Д.Бобрової, М.Брагінсько-го, І.Дзери, М.Сібільова, Ф.Хейфеца та інших, однак їх висновки, як правило, мали загальний оглядовий характер.

У зв'язку з наведеним на особливу увагу заслуговує питання відмежування порушення публічного порядку від інших підстав нікчемності правочинів, оскільки, на думку американського цивіліста Г.Ласка, публічний порядок -- це одне з тих розпливчатих правових понять, які надають праву гнучкість Л а с к Г. Гражданское право США (право торгового оборота) / Под ред. Е.А. Флейшиц. -- М., 1961. -- С. 173..

Проти застосування у цивільному законодавстві такої неприватно-правової категорії, якою є публічний порядок, ще на початку 20 ст. виступав відомий російський цивіліст І.Покровський. Критикуючи проект Цивільного уложення Російської імперії, він звертав увагу на те, що справа держави визначити все те, що необхідно для буття суспільного порядку, позитивними приписами закону. І тоді усі правочини, які суперечать суспільному порядку, будуть неможливими вже тому, що вони суперечать закону Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. -- М., 2001. -- С. 253..

Позиція І.Покровського є слушною і заслуговує на увагу, проте, питання необхідності у приватному законодавстві норми, яка визначала б публічний порядок, потребує подальшого дослідження. Якщо звернутись до змісту публічного порядку, то він ніде не був нормативно визначений. У зв'язку з цим категорія публічного порядку була піддана критиці, насамперед, тому, що у тогочасному цивільному законодавстві були відсутні чіткі межі її застосування, що могло потягти неправомірне застосування такої підстави поряд з іншими підставами недійсності правочинів.

Це пов'язано з тим, що формально під порушення публічного порядку може підпасти будь-який недійсний правочин. Встановлюючи в нормах цивільного законодавства підстави недійсності правочинів, держава визначає такі наслідки вчинених суб'єктами цивільного права правочинів як єдино допустимі. Недодержання норми цивільного законодавства, що є підставою нікчемності правочину, в тій чи іншій мірі порушує інтереси держави, оскільки такі підстави нікчемності правочинів остання закріпила у правових нормах. Однак законодавець тлумачить поняття «публічний порядок» у вузькому значенні слова, надає йому особливого значення, виділяючи таку підставу нікчемності правочину від інших.