Кредитный договор и его правовой анализ

В отношении формы кредитного, следует отметить, что наличие среди содержащихся в ГК РФ немногочисленных правил, посвященных кредитному договору, двух норм о форме кредитного договора. Согласно ст. 820 Кодекса кредитный договор должен быть заключен в письменной форме, несоблюдение такой формы влечет недействительность кредитного договора: он считается ничтожным.

Специальный характер названных правил о форме кредитного договора проявляется в том, что, во-первых, исключается применение норм о форме договора займа (ст. 808 ГК РФ), допускающих, в том числе заключение договора в устной форме, в частности, с последующим подтверждением факта его заключения распиской или иным аналогичным документом заемщика; во-вторых, предусматриваются более жесткие последствия несоблюдения требования письменной формы кредитного договора по сравнению с теми последствиями, которые предусмотрены общими положениями о форме сделки: в соответствии с п. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки не влечет ее недействительность, однако лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не запрещает приводить письменные и другие доказательства.

Других дополнительных требований к форме кредитного договора законодательство не содержит, а это означает, что к кредитному договору применяются без изъятий общие положения о письменной форме всякого гражданско-правового договора, содержащиеся в п. 2 ст. 434 ГК РФ. Согласно указанным общим положениям договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

И все же в большинстве случаев кредитные договоры заключаются в форме единого документа за подписями уполномоченных лиц, представляющих кредитора и заемщика. Причем практически повсеместно для заключения кредитных договоров используются трафаретные тексты этих договоров, разрабатываемые банками и тиражируемые ими типографским способом во множестве экземпляров. Указанные тексты кредитных договоров после заполнения немногочисленных пустых граф предлагаются к подписанию заемщикам, обратившимся с просьбой о выдаче кредита. Банки и кредитные организации практически не допускают внесения изменений в тексте кредитного договора.

Условия кредитного договора, как правило, определяются:

объекты кредитования;

срок и размер кредита;

порядок выдачи и погашения кредита;

процентная ставка и условия её регуляции;

обязательства заёмщика по предоставлению обеспечения;

право проверки обеспеченности и целевого использования кредита, предоставляемое кредитору заёмщиком;

процедура реализации обеспечения (например, залог);

перечень документации и сроки предоставления её заёмщиком кредитору;

взаимные обязательства и ответственность сторон;

санкции;

иные условия.

Срок является существенным условием кредитного договора. Последний не заключается на условиях «до востребования», как обычный заём, но, будучи возмездным видом займа, может быть досрочно исполнен лишь с согласия кредитора. Срок возврата кредита определяется сторонами самостоятельно. Обычно он определяется календарной датой или истечением определенного периода времени. При этом вопрос о том, является ли условие о нем существенным условием в силу указания закона, остается дискуссионным.

Договорные кредитные обязательства могут возникнуть и вовсе без заключения и оформления кредитного договора. Имеется в виду ситуация, когда в соответствии с договором банковского счета банк осуществляет платежи со счета клиента, несмотря на отсутствие на этом счете денежных средств (кредитование счета). В таком случае банк считается предоставившим клиенту кредит на определенную сумму со дня осуществления соответствующего платежа, а правоотношения сторон, связанные с кредитованием счета, регулируются правилами о займе и кредите, если договором банковского счета не предусмотрено иное (ст. 850 ГК РФ). Такой кредит, именуемый обычно овердрафтом (а соответствующий банковский счет - контокоррентным), на практике иногда оформляется отдельными соглашениями между банком и владельцем счета, однако для квалификации возникших отношений в качестве кредитного обязательства (овердрафта) наличие (или отсутствие) подобных соглашений не имеет решающего значения.

Сторонами кредитного договора являются заемщик (физическое лицо) и кредитор (кредитная организация). Важно подчеркнуть, что наряду с понятием «стороны кредитного договора» в отечественной юридической литературе используется также понятие «субъекты банковского кредитования». Это понятие более широкое, включающее не только банк и заемщика, но и других лиц. К числу таковых, по мнению О.М. Олейник, относятся: лицо, предоставляющее обеспечение возврата кредита заемщиком, обладатель прав (лицо, предоставившее банку денежные средства, используемые в качестве кредитных ресурсов), банковская система Российской Федерации в целом.

Кредитный договор является двухсторонне обязывающим обязательством. Основная обязанность кредитора - предоставить денежные средства заемщику. При этом обязанность банка предоставить кредит считается исполненной, когда кредит предоставлен в точном соответствии с условиями, указанными в договоре. Основная обязанность заемщика - принять кредит; далее - вернуть кредит и уплатить проценты за пользование кредитом.

Рассматривая одну из сторон кредитного договора, можно отметить, что понятие кредитной организации носит абстрактный характер, в реальной жизни такая организация действует в одном из двух видов: банк или небанковская кредитная организация.

Под банком в Законе о банках и банковской деятельности (ст. 1) понимается такая кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Небанковской кредитной организацией признается такая кредитная организация, которая имеет право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности; допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России.

Ключевым элементом в определении понятий кредитной организации, банка, небанковской кредитной организации является предусмотренный Законом о банках и банковской деятельности перечень банковских операций, которые могут осуществляться кредитной организацией на основе лицензии Банка России. Согласно ч. 1 ст. 5 указанного Закона к банковским операциям относятся:

привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

выдача банковских гарантий;

осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

В соответствии с той же ст. 5 (ч. ч. 2, 3 и 5) Закона о банках и банковской деятельности помимо перечисленных банковских операций кредитная организация вправе осуществлять следующие сделки: 1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме; 2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; 3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; 4) операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с федеральным законодательством; 5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; 6) лизинговые операции; 7) оказание консультационных и информационных услуг. Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с федеральным законодательством, но ей в любом случае запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.

Если рассматривать понятия кредитной организации отдельные ее виды - банк и небанковская кредитная организация - отличаются объемом и сочетанием осуществляемых ими банковских операций. Только банки имеют право осуществлять в совокупности банковские операции по привлечению во вклады денежных средств физических и юридических лиц и их размещению от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, срочности и платности, а также по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц. Для небанковских кредитных организаций характерно осуществление лишь отдельных банковских операций, допустимое сочетание которых определяется Банком России.

Как отмечается в юридической литературе, современная российская банковская практика знает всего несколько видов небанковских кредитных организаций, действующих на основе лицензий Банка России, к их числу относятся: клиринговая организация, являющаяся центром взаимных расчетов и осуществляющая в основном клиринговые операции и обеспечивающие их иные сделки; расчетный центр организованного рынка ценных бумаг, представляющий собой кредитную организацию, имеющую договор с Банком России, в соответствии с которым она обеспечивает проведение расчетов по сделкам участников организованного рынка ценных бумаг путем открытия соответствующих счетов и осуществления денежных переводов; организация инкассации, осуществляющая инкассацию денежных переводов, векселей, платежных и расчетных документов. Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Указ. соч. С. 199. Хотя, конечно же, действующий круг небанковских кредитных организаций не является величиной постоянной и предопределяется тем, какие организации обратились в Банк России за выдачей соответствующих лицензий.

В роли другой стороны кредитного договора - заемщика может выступать всякий субъект гражданского права: как физическое, так и юридическое лицо, а также публично-правовое образование (Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования). Закон не предусматривает каких-либо специальных требований, предъявляемых к гражданам и организациям, участвующим в кредитном договоре на стороне заемщика. Если для банка заключение кредитных договоров во всех случаях связано с осуществлением им предпринимательской деятельности, то граждане и организации, вступая в кредитные правоотношения с банком, могут преследовать самые различные цели, в том числе и никак не связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности.

Возможности участия в кредитных правоотношениях организаций - юридических лиц в качестве заемщиков также предопределяются особенностями их правового статуса.

Так, в отношении бюджетных учреждений действует правило, установленное БК РФ (п. 1 ст. 118), согласно которому они не имеют права получать кредиты у кредитных организаций и других физических и юридических лиц, за исключением ссуд из бюджетов и государственных внебюджетных фондов. Указанный запрет не действует лишь в случаях, когда в отношении бюджетного учреждения, финансируемого на основе сметы доходов и расходов, имеют место задержки финансирования из бюджета более чем на два месяца или при финансировании не более 75% объема бюджетных ассигнований, установленного уведомлением о бюджетных ассигнованиях за квартал (ст. 237 БК РФ).

Для иных коммерческих организаций - хозяйственных обществ, хозяйственных товариществ, производственных кооперативов, обладающих общей правоспособностью, не существует никаких препятствий для вступления в кредитные правоотношения с банками в качестве заемщиков. Вместе с тем все указанные юридические лица относятся к корпоративным организациям, для которых характерны распределение компетенции между их органами управления и специальный порядок принятия решений о совершении указанными организациями сделок определенных категорий, под параметры которых может попасть и кредитный договор.

В качестве заемщика по кредитному договору могут выступать и граждане (физические лица). Их возможности участия в кредитных правоотношениях ограничены лишь общими требованиями право- и дееспособности.

Рассматривая стороны кредитного договора, считаю необходимым отметить их права и обязанности. Так с момента заключения кредитного договора у заемщика возникает право требования к кредитору о выдаче обусловленных договором денежных сумм, которому корреспондирует обязанность кредитора предоставить заемщику денежные средства.

Статья 821 ГК РФ предусматривает право отказа от предоставления или получения кредита. Кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Отказ кредитора предоставить кредит следует рассматривать как расторжение кредитного договора полностью либо в части (п. 3 ст. 450 ГК РФ). Иные основания отказа кредитора от предоставления кредита законодательство не предусматривает, но они могут быть предусмотрены соглашением сторон. Если отказ кредитора предоставить кредит имеет место в отсутствии указанных выше оснований, то кредитор несет перед заемщиком ответственность в форме возмещения убытков и в форме неустойки, если она предусмотрена кредитным договором.

Заемщик вправе отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до установленного кредитным договором срока его предоставления, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или кредитным договором, что также влечет расторжение кредитного договора полностью или в части.

Если кредитный договор заключен с условием использования кредита на определенные цели, то заемщик обязан обеспечить возможность осуществления кредитором контроля за целевым использованием суммы кредита (ст. 814 ГК РФ). При нарушении заемщиком обязанности целевого использования кредита, а также в случае непредоставления кредитору возможности осуществлять контроль за целевым использованием кредитор вправе потребовать досрочного возврата кредита и уплаты причитающихся на сумму кредита процентов, если иное не предусмотрено кредитным договором.

Статья 813 ГК РФ тоже наделяет кредитора правом на досрочное истребование кредита у заемщика при невыполнении последним предусмотренных кредитным договором обязанностей по обеспечению возврата суммы кредита, а также при утрате обеспечения или ухудшения его условий по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает. Кроме того, согласно п. 2 ст. 811 ГК РФ кредитор вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы кредита вместе с причитающимися процентами при непогашении в срок части кредита (если в договоре предусмотрено погашение кредита по частям).

Кредитный договор может содержать право кредитора на досрочное истребование кредита и в иных случаях, например при существенном ухудшении финансового состояния заемщика (критерии такого ухудшения должны быть закреплены в кредитном договоре и подтверждены документально), при невыплате (несвоевременной выплате) процентов за пользование кредитом один или более раз, при непредоставлении документов, подтверждающих финансовое состояние заемщика, если данное обязательство заемщика предусмотрено в кредитном договоре. Указанные условия должны быть объективными и конкретными. Факт нарушения обязательств, предоставляющих кредитору право требовать досрочного возврата кредита, должен быть документально подтвержден.

В кредитном договоре могут быть предусмотрены иные права и обязанности сторон. Среди них -- возможность досрочного погашения кредита заемщиком. В этом случае, как правило, устанавливаются повышенные проценты за пользование кредитом по сравнению с процентами за кредит без права заемщика на его досрочное погашение. Такое условие абсолютно правомерно, поскольку кредитор, выдавая кредит, предполагает получить определенный доход в виде процентов за установленный срок пользования кредитом, который будет меньше запланированного при досрочном погашении кредита заемщиком.

2.2 Виды кредитного договора

Согласно нормам действующего ГК РФ (гл. 42) о займе и кредите кредитный договор, будучи отдельным видом договора займа, не классифицируется (во всяком случае, в законодательном порядке) на определенные виды и разновидности.

Вместе с тем в Положении № 54-П в редакции Положения от 27.07.2001 № 144. Пункт 2.2 Положения № 54-П предусматривает, что предоставление (размещение) банком денежных средств клиентам банка осуществляется следующими способами:

разовым зачислением денежных средств на банковские счета либо выдачей наличных денежных средств заемщику -- физическому лицу. При этом заключается разовый кредитный договор;

открытием кредитной линии. Под открытием кредитной линии понимается заключение сторонами соглашения (договора), на основании которого клиент-заемщик приобретает право на получение и использование в течение обусловленного срока денежных средств, при соблюдении определенных условий. Договор о предоставлении кредитной линии может быть сконструирован как рамочный договор. В этом случае договорами-приложениями будут кредитные договоры, заключаемые сторонами во исполнение такого договора. Также договор о предоставлении кредитной линии может быть оформлен как обычный кредитный договор с особым порядком предоставления кредита - частями и по требованию заемщика. Могут быть заключены договоры следующих видов:

договор, определяющий общую (максимальную) сумму кредитов, которые могут быть предоставлены заемщику в рамках открытой кредитной линии (лимит выдачи).

договор, устанавливающий размер единовременной задолженности заемщика перед кредитором, который в любой день действия договора не может быть превышен (лимит задолженности), -- так называемая возобновляемая (револьверная) кредитная линия;

договор, содержащий оба указанных выше условия -- и лимит задолженности, и лимит выдачи.

При этом банки вправе ограничивать размер денежных средств, предоставляемых клиенту - заемщику в рамках открытой последнему кредитной линии, путем одновременного включения в соответствующее соглашение / договор обоих вышеуказанных условий, а также использования в этих целях любых иных дополнительных условий с одновременным выполнением установленных настоящим подпунктом требований. Условия и порядок открытия клиенту - заемщику кредитной линии определяются сторонами либо в специальном генеральном (рамочном) соглашении / договоре, либо непосредственно в договоре на предоставление (размещение) денежных средств.

предоставлением овердрафта -- кредитованием банковского счета клиента-заемщика (при недостаточности или отсутствии на нем денежных средств) и оплаты расчетных документов с банковского счета клиента-заемщика, если условиями договора банковского счета предусмотрено проведение указанной операции. При этом кредитором устанавливается максимальная сумма, на которую может быть осуществлено кредитование счета (лимит овердрафта), и срок, в течение которого должен быть погашен предоставленный кредит. В этом случае банк считается предоставившим клиенту кредит на соответствующую сумму со дня осуществления такого платежа. Соответственно, кредитование счета (овердрафт) является одним из способов банковского кредитования.

Банк России допускает использование данной возможности по счетам физических лиц, если соответствующее условие предусмотрено договором банковского счета либо договором банковского вклада (депозита).

При этом кредитование счета (овердрафт) обязательно должно осуществляться при установленном лимите (т.е. максимальной сумме, на которую может быть проведена указанная операция) и сроке, в течение которого должны быть погашены возникающие кредитные обязательства клиента кредитной организации. Образовавшееся при кредитовании счета (овердрафте) на банковском счете дебетовое сальдо в конце дня переносится на счета по учету кредитов, предоставленных.

Договор, которым предусмотрено кредитование счета клиента кредитной организации, должен рассматриваться как смешанный (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Если кредитной организацией получено заявление клиента о расторжении договора банковского счета или закрытии счета, указанный выше смешанный договор в силу п. 3 ст. 450 ГК РФ считается измененным. Обязанность кредитной организации по кредитованию прекращается, а клиенту в соответствии с условиями договора надлежит возвратить фактически полученную сумму кредита и уплатить проценты за пользование. При отсутствии специальных указаний в договоре к правоотношениям сторон согласно п. 2 ст. 850 ГК РФ применяются правила о займе и кредите (глава 42 ГК РФ). п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского

участием банка в предоставлении (размещении) денежных средств заемщику на синдицированной (консорциальной) основе;

иными способами, не противоречащими действующему законодательству.

В связи с особенностями субъектного состава кредитного договора можно выделить такие его разновидности, как межбанковские кредиты, синдицированные кредиты, кредиты Банка России, потребительский кредит.

Осуществляемое Банком России кредитование коммерческих банков и иных небанковских кредитных организаций (расчетных небанковских кредитных организаций и небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитные и кредитные операции), называемое рефинансированием, представляет собой исключительную сферу деятельности этого Банка. Отношения, связанные с рефинансированием, которые складываются между Банком России (кредитором) и кредитными организациями (заемщиками), оформляются путем заключения ряда договоров: генерального кредитного договора на предоставление кредитов Банка России, обеспеченных залогом (блокировкой) ценных бумаг, а также договоров о предоставлении ломбардных кредитов, внутридневных кредитов и кредитов овернайт, являющихся особыми разновидностями кредитного договора. Указанные особенности проявляются практически во всех элементах соответствующих договорных обязательств: субъектном составе, порядке их заключения, обеспечении их исполнения, содержании обязательств и т.п.

Выделение договора потребительского кредита в качестве отдельной разновидности кредитного договора продиктовано тем обстоятельством, что указанному договору присущи две весьма существенные особенности: во-первых, в роли заемщика по договору потребительского кредита выступает гражданин, который, получая кредит от банка-кредитора, преследует цель использования полученной суммы кредита для удовлетворения своих личных, семейных, домашних, бытовых и иных потребностей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности; во-вторых, отношения, связанные с потребительским кредитованием, подпадают под действие специального законодательства о защите прав потребителей.

Применительно к законодательству о защите прав потребителей банк-кредитор в кредитном договоре признается исполнителем, который определяется как "организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, выполняющие работы или оказывающие услуги потребителям по возмездному договору", а заемщик - потребителем, под которым понимается «гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности». Преамбула Федерального закона "О защите прав потребителей".

В последние годы в банковской практике получило широкое распространение так называемое вексельное кредитование, когда в заключаемом сторонами кредитном договоре помимо традиционных условий, предусматривающих обязательство банка по выдаче определенной суммы кредита заемщику и обязательство последнего по возврату суммы кредита и уплате процентов за пользование денежными средствами, содержится оговорка о том, что кредит в обусловленной сумме выдается простыми векселями банка-кредитора. Появление в имущественном обороте названной договорной конструкции, по-видимому, объясняется жесткой позицией Банка России в отношении возможного порядка исполнения обязательства банка-кредитора по выдаче кредита (только путем зачисления суммы кредита на банковский счет заемщика), а также некоторыми соображениями, кроющимися в налоговом законодательстве.

Получив векселя от банка, заемщик, будучи векселедержателем, может использовать их, не дожидаясь наступления срока платежа по векселям, в том числе в качестве средства платежа за товары, работы и услуги. Во всяком случае, обязательство заемщика по договору о вексельном кредитовании по "возврату кредита" (уплате банку суммы, составляющей суммарный номинал полученных векселей с соответствующими процентами) не должно ставиться в зависимость от предъявления векселей к платежу и исполнения банком (в качестве векселедателя) вексельного обязательства, которое носит самостоятельный характер.

2.3 Исполнение, изменение и прекращение кредитного договора

Изучая правовую природу кредитного договора, важно рассмотреть его этапы исполнения, изменения и прекращения. В соответствии с действующим законодательством банки приобретают право на осуществление своих операций, в том числе кредитование, с момента получения лицензии, выданной банком России. Кредитор и заемщик заключают между собой кредитный договор, по которому договаривающиеся стороны принимают взаимные обязательства. По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты по ней.

Кредитный договор (т.е. соответствующее обязательство) носит двусторонний характер и в этом смысле подпадает под действие п. 2 ст. 308 ГК РФ, согласно которому, если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать. Поэтому при рассмотрении вопроса о содержании и исполнении кредитного договора представляется вполне допустимым разделить (конечно же, условно) единое договорное обязательство на два простых вида: обязательство на стороне кредитора и обязательство на стороне должника, - исходя из того, на какую из сторон возложены обязанности, которым противостоят права требования контрагента.

В соответствии с п. 1 ст. 450 ГК РФ кредитор имеет право в одностороннем порядке изменять условия кредитного договора, предварительно установив в нем условие об этом. Потребитель вправе досрочно вернуть кредит только с согласия банка (п. 2 ст. 810 ГК РФ). Действие кредитного обязательства может быть прекращено по истечении срока его действия, исполнения обязательств сторонами, соглашению сторон или в одностороннем порядке в той степени, как это предусмотрено законом или договором, в том числе в случае расторжения договора.

Обычно такие основания, как истечение срока действия договора, исполнение обязательств сторонами, соглашение сторон, не создают очень серьезных проблем при прекращении кредитного обязательства.

Однако вопросы могут возникнуть при прекращении обязательства в одностороннем порядке.

Прекращение кредитного обязательства в одностороннем порядке возможно в двух случаях: досрочное погашение кредита и прекращение обязательства в случаях нарушения.

В соответствии с действующим на настоящий момент законодательством досрочное погашение кредита возможно как по требованию заемщика, так и по требованию кредитора. Таким образом, досрочное погашение в некоторых случаях является правом заемщика, а в других его обязанностью.

Причины, по которым заемщик пытается реализовать свое право на досрочное погашение кредита, различны. Это может быть и ошибка при расчете заемщиком своих возможностей по погашению кредита, и увеличение его зарплаты или иных денежных поступлений, и падение курса валюты, в которой он погашает кредит, по сравнению с валютой, в которой он получает доход, и реализация заемщиком части своего имущества, а также по иным причинам.

Досрочное погашение кредита по требованию заемщика возможно по российскому законодательству, однако условия такого досрочного погашения будут зависеть от нескольких составляющих.

Кредит может быть возвращен досрочно только с согласия займодавца. Введение необходимости получения согласия кредитора на досрочное погашение кредита обосновано тем фактом, что кредитор, размещая денежные ресурсы, планирует ту прибыль, которую он получит от этого, чтобы она, в том числе покрыла его расходы на предоставление кредита. При досрочном внеплановом погашении кредита проценты платятся только за период реального использования кредита, поэтому при досрочном погашении может быть нарушен экономический интерес кредитора в виде недополучения всей прибыли, на которую он рассчитывал.

Кроме права досрочного погашения кредита, в определенных случаях у заемщика возникает обязанность досрочно погасить кредит по требованию кредитора. Эти случаи включают следующие:

при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (ст. 811 ГК РФ);

при невыполнении заемщиком предусмотренных договором займа обязанностей по обеспечению возврата суммы займа (ст. 813 ГК РФ);

при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает (ст. 813 ГК РФ);

в случае невыполнения заемщиком условия договора займа о целевом использовании суммы займа (ст. 814 ГК РФ);

при нарушении обязанностей обеспечить возможность осуществления займодавцем контроля за целевым использованием суммы займа (ст. 814 ГК РФ).

Право кредитора требовать досрочного исполнения во всех вышеуказанных случаях, кроме первого, может быть исключено кредитным договором. Первый указанный случай, т.е. досрочное погашение при нарушении сроков возврата очередной части кредита, невозможно исключить или ограничить соглашением сторон.

Во всех случаях кредитор вправе по своему усмотрению не реализовать свои права, т.е. не требовать досрочного погашения кредита. Таким образом, право требовать досрочного погашения кредита является правом кредитора, но не его обязанностью.

Иногда прекращение кредитного обязательства возможно в случаях его нарушения. Положения о случаях неисполнения обязательств, или, как они также называются, дефолта, включаются практически во все кредитные договора. Такое включение служит цели определения момента неисполнения обязательств по кредитному договору и возникновения неблагоприятных последствий для клиентов кредитора.

Необходимо отметить, что случаи неисполнения обязательств и случаи прекращения кредитного обязательства могут как содержаться в законодательстве, так и оговариваться сторонами в конкретном договоре. Из случаев возможного прекращения договора, которые установлены в законодательстве, можно отметить существенное нарушение договора и существенное изменение обстоятельств, которые установлены в ст. 450 - 451 ГК РФ, т.е. в очень ограниченных случаях. Дополнительно, даже на этих ограниченных основаниях, такое расторжение будет возможно только через суд.

Договорные случаи дефолта могут различаться в зависимости от конкретной ситуации. Наиболее распространенными случаями неисполнения обязательств, которые включаются в договор, обычно являются следующие:

невыплата заемщиком определенных платежей по договору;

невыполнение заемщиком иных обязательств по договору;

ухудшение положения заемщика или иных лиц, что может отрицательно сказаться на способности заемщика выполнять его обязательства по договору, наступление иных неблагоприятных обстоятельств, существенное изменение обстоятельств.

Наравне со случаями неисполнения обязательств законодательство и договоры содержат положения о последствиях наступления случая неисполнения обязательств. Обычно объявление дефолта является правом, а не обязанностью кредитора.

Средства защиты прав кредитора в случае неисполнения обязательств могут быть различные и могут включать:

право требовать возмещения убытков - убытки могут быть в форме реального ущерба и упущенной выгоды;

право требовать неустойку;

право требовать прекращения договора;

право кредитора прекратить выполнение своих обязанностей;

обращение взыскания на обеспечение;

требование оплаты всей суммы договоров или требование исполнения обязательства в натуре;

требование возврата всех выданных банком денежных средств;

право банка не выдавать иные кредиты/транши этому заемщику;

иное.

Глава 3. Способы защиты и правовые проблемы кредитного договора

3.1 Способы обеспечения кредитных обязательств

Выдавая кредит, банк требует предоставить соответствующее обеспечение его возврата. Гражданское законодательство называет основные способы обеспечения исполнения обязательств: залог, задаток, поручительство, банковская гарантия и неустойка. Чаще всего банки используют залог и поручительство, иногда - банковскую гарантию.

В банковской практике существуют и иные способы обеспечения возврата кредитов, такие, например, как сделки РЕПО, но они используются достаточно редко

Итак, рассмотрим более подробно вышеперечисленные способы обеспечения кредитных обязательств.

Залог недвижимого имущества (ипотека) является наиболее надежным из всех видов залога, т.к. существует обязательная государственная регистрация ипотеки, и при отчуждении имущества новый собственник знает о приобретении имущества, обремененного залогом, и не сможет ссылаться на то, что он не знал и не мог знать о том, что имущество заложено.

Ипотека регулируется, помимо соответствующих норм ГК РФ, также Федеральным законом «Об ипотеке» от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ ( в ред.от 17.07.2009г.) и Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ (в ред. от 17.07.2009г.). Договор об ипотеке См. приложение № 2 должен быть нотариально удостоверен и зарегистрирован в органах регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Статья 9 Закона «Об ипотеке» называет существенные условия договора, без которых он недействителен. Это предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

При залоге эмиссионных ценных бумаг (к которым относятся акции и облигации) необходимо обращать внимание на то, зарегистрирован ли выпуск этих ценных бумаг, т.к., если сделка совершается с ценными бумагами, выпуск которых не зарегистрирован, арбитражная практика признает такие сделки ничтожными.

При залоге акций считаю целесообразным сделать следующую оговорку. С возникновением залога к залогодержателю переходят правомочия пользования заложенными ценными бумагами, а именно: право участвовать в собраниях акционеров с правом голоса по вопросам реорганизации и ликвидации эмитента; внесение изменений и дополнений в учредительные документы и т.д., а также другие права, отнесенные уставом эмитента к исключительной компетенции собрания акционеров. Указанными правами залогодержатель пользуется без каких-либо условий до полного прекращения залога. Право на получение дивидендов по настоящему договору залогодержателю не передается и остается у залогодателя. Впрочем, это право также может быть заложено - все зависит от договоренности сторон.

Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц. Иные правила устанавливались Законом о залоге: «арендатор может передавать свои арендные права в залог без согласия арендодателя, если иное не предусмотрено договором аренды». Но в соответствии с Законом о введении в действие части первой ГК РФ ранее принятые нормативно - правовые акты применяются только в части, не противоречащей ГК РФ.

Предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права.

Право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия.

В договоре о залоге прав, не имеющих денежной оценки, стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон.

В договоре о залоге прав наряду с общими условиями для договора залога должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. Залогодатель обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав.

Вообще залог оборудования является обычным залогом движимого имущества, и в нем должны быть указаны те же сведения, что и в любом договоре залога. Но при залоге оборудования надо иметь в виду, что в договоре залога необходимо указывать номера, марки и другие отличительные признаки закладываемого оборудования, иначе договор может быть признан недействительным.

При залоге автотранспортных средств надо учитывать номера автомобилей или иные признаки, позволяющие их вычленить.

В соответствии со ст. 359 ГК РФ кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Рассмотрев соотношения залога и удержания можно выделить следующие различия.

1. Для залога обязательно заключение договора залога, в то время как для удержания не требуется заключения отдельного договора, достаточно указать о праве на удержание в основном договоре.

2. Удержанием могут обеспечиваться только обязательства, связанные с оплатой вещи или возмещением связанных с ней издержек, а также требования, возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, а залогом могут обеспечиваться любые обязательства.

3. При залоге, как правило, предмет залога остается у залогодателя, а при удержании - у кредитора.

В отношении поручительства необходимо отметить следующее.

Во-первых, в поручительстве должны быть указаны все условия кредитного договора - сумма кредитного договора, срок, на который выдан кредит, проценты за пользование, неустойки, пени и т.д.

Во-вторых, в договоре должно быть прямо указано, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Иначе в суде может быть признано, что договором поручительства ответственность поручителя ограничена по сравнению с тем, что установлено ГК РФ.

В-третьих, при изменении условий кредитного договора, если ответственность поручителя увеличилась и он не дал согласия отвечать на новых условиях, поручительство считается прекратившимся. Поэтому целесообразно указывать в договоре, что, если поручитель не дал согласия отвечать на новых условиях, он отвечает на первоначальных условиях. Вообще же следует уведомлять поручителя о таком изменении.

Самые большие сложности возникают при принятии поручительства администраций субъектов РФ. Помимо общих правил о поручительстве, регулируемых ГК РФ, выдача поручительств регулируется указами Президента РФ, а также законодательством соответствующих субъектов РФ. Так, в Московской области действует Закон «О долге Московской области», который устанавливает, что обязательства Московской области по кредитным договорам и поручительствам не могут превышать определенную сумму. Соответственно, кредиты и поручительства, выданные на сумму свыше этого лимита, являются недействительными сделками в соответствии со ст. 168 ГК РФ. Кроме того, этим же законом устанавливаются цели, на которые может быть взят кредит и выдано поручительство. Прежде чем принимать в качестве обеспечения такое поручительство, необходимо внимательно ознакомиться с законодательством соответствующего субъекта Федерации.

Банковская гарантия См. приложение №3 является, одним наиболее надежным способом обеспечения обязательств. Это вызвано тем, что гарантия не носит акцессорного характера, т.е. не зависит от основного обязательства. Признание основного договора недействительным не влечет автоматического признания таковой гарантии, хотя поручительство или залог в данном случае теряют силу и тоже признаются недействительными. Но все же не следует считать, что гарантия абсолютно независима от основного обязательства.

Не влечет недействительности гарантии отсутствие в ней указания бенефициара, в пользу которого она выдана, а также отсутствие договора на выдачу гарантии между гарантом и принципалом.

Банковская гарантия представляет собой одностороннее обязательство гаранта уплатить бенефициару некую оговоренную в гарантии сумму, и поэтому, независимость банковской гарантии от основного обязательства и независимость обязательства гаранта от основного обязательства - одно и то же.

Неустойка может использоваться только как дополнительное обеспечение исполнения обязательств заемщика, т.к. она оказывает скорее психологическое влияние на заемщика, нежели реально обеспечивает права кредитора. Ведь если у заемщика нет средств на возврат кредита и уплату процентов по нему, то у него тем более не окажется средств на уплату неустойки. В отношении неустойки можно отметить следующие аспекты:

Во-первых, суд может уменьшить размер неустойки, если сочтет, что ее размер не соответствует размерам последствий нарушения обязательства. Вопрос этот отдается целиком на усмотрение суда, причем суд может принять такое решение независимо от того, заявлял ли должник требование об уменьшении неустойки.

Во-вторых, часто суд считает неустойкой повышенные проценты, которые устанавливаются в кредитном договоре на случай невозврата или несвоевременного возврата кредита, что не вполне соответствует реалиям банковской деятельности.

При несвоевременном возврате кредита банк вынужден увеличивать процент отчислений в фонд резервов под потери по ссудам - по просроченным кредитам банк обязан зарезервировать в ЦБ РФ сумму, соответствующую 100% выданного кредита. Эта сумма до возврата кредита выводится из оборота. Банк не может оперировать этими средствами, вкладывать их в ценные бумаги, выдавать за счет этих средств кредиты и соответственно получать прибыль. Такое резервирование увеличивает расходы, которые вынужден нести банк на выдачу кредита, и соответственно должно увеличивать цену кредита. А ценой кредита как раз и являются проценты.

Сделки РЕПО - это операции с ценными бумагами, достаточно распространенные в мировой банковской практике. Сделки РЕПО представляют собой договор купли - продажи имущества с обязательством обратного выкупа по заранее установленной цене и в заранее установленные сроки. Организация, обладающая правом собственности на ценные бумаги, продает их банку с обязательством впоследствии выкупить эти бумаги назад. Стороны могут договориться о том, что бумаги выкупаются по цене более высокой, чем они были проданы банку. Таким способом банк как бы выдает кредит, а разница в цене является прибылью банка, чем-то вроде платы за кредит. Эти сделки распространены во всем мире, причем часто они носят не обеспечительный, а самостоятельный характер.

Существуют различия между договором залога и операциями РЕПО:

1) по договору залога собственником заложенного имущества является залогодатель, отчуждения предмета залога не происходит. При сделках же РЕПО происходит перемена собственника - собственником акций становится банк, а затем снова заемщик. Соответственно и числятся эти бумаги на балансе залогодателя при залоге, на балансе банка - при сделках РЕПО;

2) по-разному происходит уплата налогов. При залоге ценных бумаг налоги не платятся. При продаже бумаг банку, а затем заемщику возникает необходимость уплатить все связанные с такой куплей - продажей налоги;

3) залог регулируется правилами о залоге ценных бумаг, а сделки РЕПО - нормами о купле - продаже ценных бумаг;

4) при регистрации у реестродержателя основанием для внесения записи о залоге является залоговое распоряжение, а при сделках РЕПО - передаточное распоряжение;

5) при залоге акций в собрании акционеров участвует залогодатель (а если вместе с акциями заложены и права по ним - залогодержатель, но на основании доверенности залогодателя, т.е. акционером по-прежнему остается залогодатель). При сделках же РЕПО с момента перехода прав на акции к банку и до обратного выкупа акций заемщиком акционером является и участвует в собраниях акционеров от своего имени банк;

6) на отчуждение свыше 20% акций или паев требуется разрешение Антимонопольного комитета, а при залоге такого разрешения не требуется;

7) при отчуждении свыше 30% акций акционерного общества требуется разрешение собрания акционеров, а при залоге такого требования нет.

Право на безакцептное списание в юридической литературе иногда признается способом обеспечения, это право может быть только дополнительным способом, т.к. оно реально обеспечивает исполнение обязательств по возврату кредита только тогда, когда на счетах заемщика есть денежные средства.

Подводя итоги, отмечу, что у каждого способа есть свои достоинства и недостатки. Из традиционных способов наиболее надежные залог и банковская гарантия, из не предусмотренных ГК РФ - сделки РЕПО, но при заключении этих сделок нужно быть готовым защищать этот договор в суде, используя при этом ссылки на то, что стороны имеют право заключать договоры, не предусмотренные ГК РФ, а также на различия между договором залога и сделками РЕПО.

Сделки, связанные с приобретением банком имущества должника с последующим его возвратом должнику в случае возврата кредита, могут быть, осуществлены только в отношении имущества, которое может быть приобретено банком для собственных нужд, причем продать это имущество можно будет только в том случае, если банк имеет право продавать такое имущество. Из этих сделок наиболее приемлемым заключение сделок РЕПО и договоров купли - продажи с отменительным условием. Но при заключении этих сделок нужно иметь в виду, что по ним придется нести дополнительные расходы, связанные с уплатой налогов. Неустойку и безакцептное списание можно использовать только в совокупности с другими способами.

3.2 Правовые проблемы кредитных отношений и кредитного договора

Одной из основных проблем, возникающих в текущих условиях, является проблема возвратности кредитных средств. В рамках поставленной проблемы целесообразно выделить два самостоятельных вопроса - во-первых, это досрочное истребование банком кредитов и, во-вторых, это досрочное исполнение обязательства по возврату кредита самим заемщиком.

Помимо собственно добросовестности заемщиков существуют также вопросы, связанные с досрочным истребованием кредитов, наличием «проблем» у заемщика и, следовательно, желанием кредитной организации отказать в выдаче очередных траншей. А также существует ряд вопросов связанных с правом заемщика на досрочное погашения кредитных средств. Итак, рассмотрим указанную проблематику, а также некоторые актуальные правовые вопросы.

Изучив типовые кредитные договоры, можно подчеркнуть условия, позволяющие истребовать кредит досрочно, например:

заемщик не выполняет какое-либо обязательство перед кредитором по

соглашению;

заемщик просрочил к моменту вступления соглашения в силу любой из

причитающихся кредитору со стороны заемщика платежей, и/или кредитор

располагает достоверной, документально подтвержденной информацией о

задержке заемщиком любого платежа по любому из своих иных обязательств;

заемщик не предоставил в установленные сроки какую-либо отчетность;

имеются аресты, приостановления;

заемщик не выполняет условия о целевом характере займа;

ухудшение финансового состояния заемщика;

иные подобные условия.

Здесь надо отметить следующее: согласно ст. 811 ГК РФ «Если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, заимодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами».

Кроме ГК РФ, существуют и другие нормативные акты, предусматривающие право на досрочное истребование кредита. Это в первую очередь ст. 33 Закона РФ от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее - Закон о банках): «При нарушении заемщиком обязательств по договору банк вправе досрочно взыскивать предоставленные кредиты и начисленные по ним проценты, если это предусмотрено договором, а также обращать взыскание на заложенное имущество в порядке, установленном федеральным законом». Также можно упомянуть п. 9 Методических рекомендаций к Положению ЦБ РФ от 31.08.1998 N 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)», в соответствии с которым в качестве одного из условий кредитного договора следует предусматривать право банка расторгнуть кредитный договор досрочно в случае нарушения клиентом-заемщиком предусмотренных кредитным договором обязательств.