Сфера действия трудового договора

39

Размещено на http://www.allbest.ru/

10

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПЛАН

• ВВЕДЕНИЕ 2
• I. ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА И ЕГО ПОНЯТИЕ. 6
• 1.1 История развития трудового договора. 6
• 1.2 Отличие трудового договора от смежных гражданско-правовых договоров 14
• II. СОДЕРЖАНИЕ И СТОРОНЫ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА 28
• 2.1 Стороны трудового договора 28
• 2.2 Содержание трудового договора 42
• III. СФЕРА ДЕЙСТВИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА 56
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ 74
• БИБЛИОГРАФИЯ 83

ВВЕДЕНИЕ

В начале нового века, на стыке эпох, когда Россия убедилась в неэффективности социализма и двинулась по пути рыночной экономики, представляется весьма своевременным обратиться к истории развития и становления трудовых отношений. Это позволит изучить способы и формы правового регулирования наемного труда на протяжении многих веков: со времен Древнего Рима, где такое регулирование зародилось, до современной России. Это даст возможность использовать опыт представителей науки Трудового права при создании предусмотренной Трудовым кодексом РФ системы правового регулирования сферы труда на базе разработанных законодателем и закрепленных в новых кодифицированных актах.

Со времени принятия Трудового кодекса РФ в декабре 2001 года практика его применения поставила много вопросов, требующих своего решения, обновился и нормативный массив, регулирующий трудовые отношения. Это обновление шло двумя путями.

Во-первых, было принято немало нормативных актов, на которые имеются ссылки в Трудовом кодексе РФ. Серьезные коррективы в практику применения Трудового кодекса внесены Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» В этом Постановлении даны ответы на вопросы, касающиеся подсудности трудовых споров, определения работы, предлагаемой работнику в порядке трудоустройства при заключении и расторжении трудового договора, особенно когда от наемных работников требовали регистрацию при трудоустройстве, нарушая при этом нормы конституционного права на труд и ФЗ »О свободе передвижения на территории Российской Федерации».

Кроме того, ряд изменений в трудовое законодательство внесла административная реформа, в результате которой получили названия и функции ряд органов исполнительной власти, указанных в Трудовом кодексе.

Политические, экономические и социальные реформы охватили всю совокупность общественных отношений, но ключевое значение имеют процессы, происходящие в сфере труда, в сфере социально-трудовых отношений. Происходящие в Российской Федерации реформы, прежде всего, отразились на взаимоотношениях работников и работодателей. С другой стороны, становление рыночного хозяйства обусловили необходимость внесения существенных изменений в характер и содержание трудового законодательства, в порядок регулирования индивидуально- договорного регулирования трудовых отношений.

С переходом России к рыночной модели развития одной из приоритетных задач государства стало коренное преобразование всего комплекса социально-трудовых отношений на началах индивидуально-договорного регулирования. Основанием возникновения трудовых правоотношений является такой юридический факт как заключение трудового договора, который является одним из центральных институтов трудового права. Он занимал и продолжает занимать видное место в индивидуализации трудовых отношений.

Возможность заключать трудовой договор означает для работника право свободно выбирать работу в соответствии со своими способностями, профессией и квалификацией. Работодатель, заключая трудовой договор, реализует возможность подобрать такого работника, который по своим профессиональным и деловым качествам соответствовал бы поручаемой ему работе. В связи с этим трудовой договор служит наиболее предпочтительной для работодателя правовой формой привлечения граждан к труду, а для работника - основным способом реализации права на труд Чиканова Л. Трудовой договор. //Хозяйство и право. 2002. № 5-6. .

Объясняется это тем принципиально важным значением, которое занимал и продолжает занимать данный институт в регулировании трудовых отношений Соболев С.А. Очерки по истории трудового договора в России. -Ижевск: Изд. дом «Удмурдский университет». 1999. С. 3..

В действующем Трудовом кодексе РФ термин «трудовой договор» употребляются, прежде всего, как соглашение между работодателем и работником, являющееся основанием возникновения трудового отношения и существования его во времени (ст. 16 ТК РФ). Пока действует указанное соглашение, существует и трудовое отношение. Прекращение трудового договора влечет за собой прекращение трудового отношения и увольнение работника.

Ясно, что нельзя говорить об изменении и прекращении трудового договора, если он еще не заключен; беспредметно говорить о рабочем времени и времени отдыха, а также об оплате за работу по трудовому договору при отсутствии такого договора. Следовательно, все остальные нормы Кодекса приобретают практическое значение лишь после заключения трудового договора Шеломов Б.А. Трудовой договор. // Человек и труд. 2002. № 8. С. 59..

Таким образом, договорное регулирование должно занимать главное место в современной общей системе правового регулирования трудовых отношений, расширилась и сфера регулирования трудового договора на современном этапе развития общества. В этом и заключается актуальность данной работы и необходимость более обстоятельного, комплексного исследования теоретических проблем, связанных с понятием, правовым значением трудового договора, субъектами индивидуально-договорных отношений в организациях всех форм собственности как основной формы регулирования трудовых отношений.

Целью выпускной квалификационной работы является изучение истории развития трудового договора, раскрытие понятия и содержания его условий, изучение сферы действия трудового договора в условиях реформирования трудовых отношений.

Для достижения указанной цели автором были поставлены следующие задачи:

изучить правовую природу трудового договора;

раскрыть роль трудового договора в регулировании трудовых отношений;

показать его отличие от смежных гражданско-правовых договоров;

рассмотреть сферу регулирования трудовых договоров с некоторыми категориями работников.

I. ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА И ЕГОПОНЯТИЕ

Договор найма труда имеет многовековую историю. Наемный труд применялся уже в античном обществе, причем в Риме он получил классическое правовое оформление как предмет частноправового (договорного регулирования. Именно римскому цивильному (частному) праву юридическая наука обязана созданием основных юридических конструкций - обязательств и договоров.

Концепция найма рабочей силы как разновидности имущественного найма была воспринята Французским гражданским кодексом 1804 года. Статья 178 этого кодекса различала наем вещей и наем работы, которая подразделялась на подвиды: личный наем, наем слуг и рабочих и подряд

Догадов В.М. констатировал, что изданные в этот период в европейских странах гражданские кодексы определяли договор найма рабочей силы как договор, по которому рабочий обязуется за вознаграждение работать под руководством нанимателя. Договор может быть заключен словесно или письменно; им устанавливались размеры и род вознаграждения, условия труда. Предусматривались и обязанности нанимателя.

Начиная со второй половины 19 века видные ученые-юристы разных стран констатировали появление нового вида договоров - трудовых договоров и нового вида правовых отношений. Это были Ф. Лотмар и В. Эндеман в Германии, Капитан и Пик во Франции, Таль В России.

Л.С. Таль отмечает, что огромный вклад в развитие теории трудового договора был внесен Голландским законом 1907г, где трудовой договор был выделен в самостоятельный тип, отграничен от других подобных договоров: договора услуги, договора подряда и других. В нем содержалось следующее определение: «Трудовым договором называется договор, коим одна сторона - работник, обязуется, находясь в услужении у другой стороны, работодателя исполнять за вознаграждение в течение неизвестного времени работу». В Голландском законе 1907г впервые трудовому договору была посвящена целая глава Таль Л.С. Трудовой договор. -Ярославль. 1913. С. 47..

Путь развития трудового договора можно условно разделить на четыре периода: во-первых, вещно-правовой, когда отношения по использованию труда регулировались соответствующим разделом гражданского права; во-вторых, обязательственно-правовой, когда отношения по найму труда уже регулировались соответствующим разделом гражданского права, а именно «обязательственным правом», но наем труда еще не отличался от найма имущественного, третий период характерен тем, что отношения по найму (трудовые отношения) стали регулироваться специально на то выделяемыми практически во всех гражданских кодексах самостоятельными разделами или главами, т.е. произошел процесс отделения трудового найма (всех договоров о труде) от договоров имущественного найма, и, наконец, четвертый период наступил лишь тогда, когда трудовой договор был выделен в самостоятельный тип, отличающийся рядом существенных признаков от других договоров найма рабочей силы, и в частности от договоров трудового подряда, трудового поручения, от трудовой услуги и др. Хохлов Е.Б. Очерки истории правового регулирования труда России /Е.Б. Хохлов. -СПб., 2000. С. 115.

Российское законодательство долгое время не знало понятие трудового договора, а только общее понятие договора найма труда, которое к тому же не было выработано. Определение понятия договора найма труда разрабатывалась в науке гражданского права, а также в порядке административного и судебного регулирования (толкования). Однако следует уточнить, что в законодательстве содержалось определение договора о найме корабельных служителей и водоходцев Иванов С.А. Российское трудовое право: история и современность. //Государство и право. 1999. № 5. С. 37..

Л.С. Таль одним из первых в России дал научное определение трудового договора: «Трудовой договор есть всякая сделка (независимо от отрасли хозяйства и социального положения работника), которою одно лицо обещает другому, приложение своей рабочей силы на определенный или неопределенный срок к его предприятию или иному хозяйству в качестве несамостоятельного работника, подчиняясь в пределах, определяемых договором, законом или обычаем, хозяйской власти работодателя и внутреннему порядку его предприятия или хозяйства».

В качестве характерных особенностей трудового договора Л.С.Таль выделял: устанавливаемое отношение рассчитано на длительное существование; между сторонами возникает особое отношение власти и подчинения помимо конкретных обязательств, устанавливаемых договором; рабочая сила лица, обязывавшегося к работе, в значительной мере поглощается и направляется на чуждые ему задачи.

Стержнем частноправовой организации предприятия является, по Талю, договор личного найма (трудовой договор) и власть хозяина предприятия, как его главы и собственника, а также нормативные соглашения, прежде всего коллективные договора.

Таль выделяет четыре отличия обязательственных отношений по использованию рабочей силы от имущественных обязательств:

Первые имеют строго индивидуальный характер. Поэтому исполнять его может только индивидуальное лицо, ни замена, ни переход такого обязательства по наследству или в порядке частного правопреемства не могут иметь места.

Масштабом исправности исполнения личных обязательств служат индивидуальные качества обязанного лица.

Личные блага не могут быть предметом фактического или юридического господства (владения, вещного права) и вообще непосредственного воздействия со стороны другого лица. На них не может быть предоставлено обязательственное право. В случае неисполнения обещанное действие не может быть вынуждаемо силой, а только возникает право на возмещение убытков.

Личные права отчасти имеют своим назначением обеспечить их обладателю сносные условия существования. Ограничение этих прав путем договора возможны только в тех пределах, в которых ими не подрываются эти условия». Таль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. С. 125-126.

Рассматривая признаки трудового договора, А.Ф.Лях выделял юридические признаки наемного труда (предоставление в распоряжение нанимателей рабочей силы, а не обязательство предоставить готовое изделие; освобождение нанявшегося от ответственности за последствия невыполнения или плохого выполнения им работы не по его вине; ограничение ответственности нанявшегося даже при наличии прямой вины его за причиненные нанимателю убытки) и экономические признаки (несамостоятельность наемного труда; выполнение работы личным трудом; выполнение работы средствами и из материалов нанимателя) Лях А.Ф. Трудовой договор. М., 1927. С. 20-21

А.Ф.Лях определял трудовой договор как соглашение сторон, по которому нанявшийся предоставляет нанимателю свою рабочую силу, а наниматель обязан уплачивать нанявшемуся вознаграждение за труд. При этом под соглашением он понимал не только взаимное волеизъявление сторон на возникновение трудового правоотношения, но и условия о работе, условия оплаты труда, продолжительность работы и т.д., т.е. в соглашении устанавливается и содержание трудового договора Лях А.Ф. Трудовой договор. М., 1927. С. 8-10.

В.М. Догадов сформулировал четыре принципиальных положений, определяющих правовое значение трудового договора:

трудовой договора - юридический факт, порождающий трудовое правоотношение;

трудовой договор - основание для существования порожденного им трудового правоотношения;

трудовой договор - предпосылка для применения норм трудового законодательства к лицам, заключившим договор;

трудовой договор - не только является предпосылкой для применения трудового законодательства к лицам его заключившим, но в известной мере он сам определяет содержание прав и обязанностей сторон Догадов В.М. Некоторые вопросы правового регулирования трудового договора. Л., 1959. С. 13.

В Трудовом кодексе России договорная регламентация трудовых правоотношений впервые признана самостоятельной формой правового регулирования, а трудовой договор рассматривается как источник прав и обязанностей субъектов трудового правоотношения. В отличие от КЗоТ, Трудовой кодекс упорядочил прием на работу путем фактического допущения к ней работника, расширяет круг установленных КЗоТ гарантий при заключении трудового договора: запрещает отказывать в приеме на работу женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей, не могут служить препятствием для поступления на работу социальное и должностное положение. По требованию лица, которому отказано в заключение трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. По сравнению с КЗоТ Трудовой кодекс расширил и уточник круг лиц, которым при заключении трудового договора не устанавливается испытание при приеме на работу, расширен и уточнен круг оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя (ст. 81). Не все положения ТК РФ, регулирующие институт трудового договора, бесспорны, некоторые из них нуждаются в законодательном толковании, другие в разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ и Федеральных органов государственной власти. Серьезные коррективы в практику применения Трудового кодекса, в частности института трудового договора, внесены Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года «О применении судами Российской Федерации трудового кодекса Российской Федерации». В этом Постановлении даны ответы на вопросы, касающиеся приема и расторжения трудового договора, как по инициативе работника, так и по инициативе работодателя, обобщена судебная практика по применению основного института трудового права - трудового договора.

Почти десятилетняя практика (в том числе судебная) применения понятий «трудовой договор» и «контракт» как синонимов позволила сегодня отказаться от термина «контракт», что с позиций терминологической чистоты закона вполне оправдано Иванов С.А. Российское трудовое право: история и современность. //Государство и право. 1999. № 5. С. 19..

Для выявления правовой природы трудового договора необходимо в первую очередь определить сущность и отличительные признаки тех правоотношений, которые им опосредуются.

Путем заключения трудового договора работники реализуют не только свой принцип свободы труда в соответствии со ст. 37 Конституции Российской Федерации, но и право на выбор профессии, занятий, а также выбор места работы Конституция РФ. -М., 2001..

Термин «трудовой договор» применяется в новом Трудовом кодексе прежде всего в двух значениях: во-первых, как соглашение между работодателем и работником, являющейся основанием возникновения трудового отношения и существования его во времени; во-вторых, как правовой институт, то есть совокупность правил, регулирующих возникновение, изменение и прекращение указанных отношений.

В определение понятия трудового договора введен такой термин как «трудовая функция». Под трудовой функцией понимается круг обязанностей, которые работники обязаны выполнять по определенной специальности, профессии или должности.

Специальность - вид занятия в рамках профессии, в которой тот или иной работник достиг необходимых знаний и навыков, приобрел богатый трудовой опыт.

Должность - круг обязанностей и прав, определенный местом и ролью работника в той или иной организации.

Профессия - занятие, род деятельности человека, владеющего комплексом специальных теоретических знаний и практических навыков, приобретенных в результате профессионального образования или специальной подготовки и опыта работы. При определении наименования профессии рабочего работодатели должны руководствоваться соответствующим выпуском Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих (ЕТКС).

В Трудовом кодексе России договорная регламентация трудовых правоотношений впервые признана самостоятельной формой правового регулирования, а трудовой договор рассматривается как источник прав и обязанностей субъектов трудового отношения. Трудовой кодекс в отличии от КЗоТ, устанавливает систему обязательных процедур, обеспечивающих законность при исполнении норм материального права. Эта особенность наиболее выражена при заключении трудового договора. Исходя из этого понятия, можно выделить следующий порядок чередования процедур и расположений стадий заключения трудового договора:

- установление сторон трудового договора - работодателя и работника;

- формулирование сторонами обязательных и дополнительных условий труда и их обсуждение;

- ознакомление работника с действующими в организации локальными актами, имеющими отношение к трудовой функции работника;

- обсуждение и согласованность сторонами проекта трудового договора;

- подписание проекта сторонами (вступление трудового договора в силу);

- издание приказа о приеме на работу работника;

- внесение соответствующей записи в трудовую книжку работника (с указанием трудового договора в качестве основания записи).

В отличие от КЗоТ, Трудовой кодекс упорядочил прием на работу путем фактического допущения к ней работника и согласно ст. 67 ТК РФ обязывает руководителя в трехдневный срок со дня допуска работника к работе заключить с ним письменный трудовой договор.

В том случае, когда поручаемая работнику трудовая функция не может быть обозначена в рамках какой-либо официально признанной в России должности или профессии, в трудовом договоре может указываться конкретное содержание труда - работы, обязанности, операции, манипуляции (например, обеспечение работы оборудования, если оборудование впервые поставлено в Россию и работы по его обслуживанию пока не регламентированы).

1.2 Отличие трудового договора от смежных гражданско-правовых договоров

При всей специфике трудовой договор с точки зрения его формальных характеристик, по преобладающему на Западе мнению, есть разновидность гражданско-правового договора найма услуг, договор частного права, что определяет возможность распространения на него общих принципов и конструкций гражданского обязательственного и договорного права. Это объясняется тем, что в ряде стран (ФРГ, Италия, Швейцария, Нидерланды) трудовой договор регулируется в гражданских кодексах. В Кодексе труда Франции установлено, что трудовой договор подчиняется правилам гражданского права.

В разграничении договоров личного найма и иных договоров российская юридическая наука опиралась, как и вообще европейская наука о праве, на достижения римской правой мысли Хохлов Е.Б. Очерки истории правового регулирования труда в России. -СПб., 2000. С. 117..

Данная проблема не является исключительно российской. Она также свойственна и западноевропейским странам. Так, например, в Германии отмечается проблема так называемой фиктивной деятельности, «когда фактически в силу личной зависимости лицо, находящееся в положении работополучателя, рассматривается работодателем, как занимающееся самостоятельной деятельностью». Такой подход получил распространение в последние годы. Таким образом, работодатели обходят правовые положения по защите работополучателей. Проблема существует, поскольку «в отдельных случаях при разграничении между трудом работополучателя и самостоятельной деятельностью могут возникнуть определенные трудности» Штелер-Май А. Введение в трудовое право ФРГ. -М., 1999. С. 27..

Британские исследователи отмечают существование проблемы разграничения самозанятых работников и работников при нетипичных формах занятости: торговые и коммерческие агенты, домашние работники, работники с неполным рабочим временем и др.

Исаченко В.Л. характеризует существенные черты договора личного найма, отличающие его от любых других договоров, связанных с использованием труда. Первым и существенным признаком договора личного найма признается подчинение воли нанявшегося воле нанимателя. Другой отличительный признак договора личного найма это то, что нанимающийся обязан сам лично исполнять те работы, для исполнения коих он нанялся. Заместительство здесь без согласия на то хозяина, недопустимо.

В России приоритет выделения трудового договора из системы гражданско-правовых в качестве самостоятельного правового института принадлежит Л.С. Талю, который писал, что человеческая личность не может быть предметом имущественных сделок, а особенность труда, как предмета гражданского оборота, заключается в его неотделимости от личности работника. Поскольку предметом трудового договора является трудовое отношение, вытекающее из подчинения силы одного человека целям и власти другого, постольку требуется правовое нормирование трудовых отношений - установление законодательных гарантий, предусматривающих пределы этой власти и обеспечивающих экономически зависимым членам общества фактическую возможность участвовать в определении условий договора и осуществлять вытекающие из него права.

Отношения с лицами, занятыми в производственном процессе (текущей деятельности) организации могут быть оформлены трудовым договором либо договором гражданско-правового характера. При выборе той или иной формы следует исходить из установленного приоритета императивных норм перед договорными условиями (ст. 422 ГК РФ), а также содержания перед формой (ст. 431 ГК РФ). Согласно этим принципам отношения с работниками и иными занятыми в текущей деятельности организации лицами должны оформляться исходя из фактического содержания выполняемых ими функций, работ или оказываемых услуг.

Между тем в последние годы появилась тенденция заключать с работниками вместо трудовых договоров гражданско-правовые. Это касается главным образом частных фирм, выступающих в роли работодателей. Цель очевидна - набор обязательств работодателя перед лицом, которое трудится у него по гражданско-правовому договору, значительно меньше, чем перед теми, с кем заключен трудовой договор. Соответственно работник, который трудится на основании гражданско-правового договора, обходится гораздо «дешевле». Более того, нередко трудовая деятельность людей вообще не получала какого-либо правового оформления.

Каково же соотношение между трудовым и гражданско-правовым договором и в чем различие между ними? (сравнительная характеристика дана в приложении № 1и 2). По-прежнему дискутируется вопрос о соотношении трудового и гражданского права. В условиях рыночной экономики особенно проявляется тесная связь этих отраслей права. При всей специфике трудовой договор с точки зрения его содержания, формальных характеристик, с точки зрения теории многих зарубежных стран - это разновидность гражданско-правового договора найма услуг, договор частного права, что предопределяет возможность распространения на него общих принципов и конструкций гражданского обязательного и договорного права.

Видимо, под влиянием этого мнения в России серьезно рассматривалась возможность распространения принципов и норм, регулирующих гражданские правоотношения, на сферу трудовых отношений. Санникова Л.В. Договор найма труда в России. М., 1999. С.3. Некоторые институты трудового права в определенной мере регламентируются гражданско-правовыми нормами, пробелы в трудовом праве восполняются путем обращения к нормам, положениям и конструкциям гражданского права (используя понятия «имущественная ответственность», «неустойка»).

И.Я. Киселев указывает, что исторически развитие трудового права в значительной мере шло путем корректировки гражданского с целью компенсации фактического неравенства наемного работника и работодателя. Это вступало в противоречие с фундаментальными началами гражданского права (неприкосновенность собственности, равенство сторон в договоре). Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. М. 1989. С. 88-89.

Как показывает опыт зарубежных стран, стереотипы гражданского права в трудовых отношениях чаще всего играют негативную роль. Необходимо вспомнить, что само по себе выделение трудового права произошло потому, что определенный уровень развития производства потребовал соответствующей охраны труда, социальной защиты работников, дисциплины и слаженности, оплаты не только результата труда, но и самой деятельности, нормирование рабочего времени и других правовых норм, которые естественно, не известны гражданскому законодательству. Поэтому разговоры о ненужности трудового права отбрасывают нас на уровень прошлого века.

Основная цель развития трудового законодательства и систем трудовых отношений на протяжении многих десятилетий заключалась в том, чтобы покончить с фикцией гражданского права 19 века, гласившей, что стороны индивидуального трудового договора о найме имеют равную силу, и поэтому они должны совершенно самостоятельно определять свои взаимоотношения».

Устранение несовершенства трудового права, возникшего в связи с легализацией в России новых форм собственности, а также с формированием нового типа работника (мотивацией которого является удовлетворение не только материальных, но и духовных потребностей), по нашему мнению, вполне преодолимы без кардинальных мер - отмены трудового права как «отжившей свое» отрасли.

Главными признаками трудового отношения являются участие в процессе труда, совместная трудовая деятельность, с другими работниками данного предприятия или учреждения. Гражданско-правовые договоры, связанные с трудом: договор подряда, трудового поручения, авторский договор, - всегда предполагают представление от исполнителя лишь результат труда.

Сформулированное в ст. 56 понятие трудового договора позволяет выделить его основные элементы (признаки), отличающие его от гражданско-правовых договоров, связанных с применением труда, - договора подряда (ст. 702 ГК РФ); договора на выполнение научно - исследовательских работ, опытно - конструкторских и технологических работ (ст. 769 ГК РФ); договора возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ); договора поручения (ст. 971 ГК РФ) и др.

При проведении зачастую приходится сталкиваться с ситуаций, когда организация заключает со своим работником не трудовой, а гражданско-правовой договор (чаще - договор подряда), выплачивая ему при этом «заработную плату». Достаточно часто, увидев выгоду в заключении гражданско-правового договора, работодатель не задумываясь о содержании просто меняет название на договоре, называя трудовой договор трудовым соглашением, договором подряда, поручения, возмездного оказания услуг. При этом не учитывается требование ст. 11 ТК РФ и при рассмотрении спора суд не ограничится изучением названия договора, а будет оценивать все условия договора в совокупности, а основные отличие трудового договора от гражданско-правового договоров заключены именно в содержании трудового договоров.

Анализируя любой договор, надо исходить из его содержания, ведь характер отношений сторон договора определяется условиями и содержанием договора, а не его названием. Но ситуация более усложняется, когда такой договор содержит положения и гражданско-правового, и трудового договора.

Ст. 11 ТК РФ установила важное правило, в соответствии с которым, если в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства.

Трудовой кодекс РФ содержит положения, в соответствии с которыми заключение трудового договора с работниками обязательно в письменной форме в виде единого документа. Поэтому с принятием нового ТК РФ вопрос об ограничении трудового и гражданско-правового договора стал еще более актуальным.

В качестве примера гражданско-правового договора, заключение которого возможно между организацией и физическим лицом, рассмотри договор подряда. Положение о договоре подряда содержатся в главе 37 Гражданского кодекса РФ. Согласно ст. 701 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Трудовой ли договор, договор ли подряда заключают стороны, они обязаны отразить в тексте все существенные условия. В соответствии с ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условия договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ст. 432 ГК РФ). По нашему мнению, трудовой договор также может быть признан судом незаключенным, если сторонами не согласованы все существенные условия.

К таким элементам относятся: специфика обязанности, принимаемой по трудовому договору, выражающаяся в выполнении работы по определенной специальности, квалификации или должности, т.е. обусловленной соглашением сторон трудовой функции; выполнение работы с подчинением внутреннему трудовому распорядку; обязанность работодателя обеспечить работнику условия труда, предусмотренные законами и иными нормативными правовыми актами о труде, соглашениями, коллективным договором, иными актами о труде, трудовым договором, а также своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату.

Многие ученые отмечают, что на практике зачастую не различают особой разницы между терминами «трудовой договор», «договор подряда». В результате нередки случаи, когда одинаковые, по сути, документы, оформляющие взаимоотношения с работниками, на одних предприятиях именуются трудовыми договорами, на других договорами подряда.

Свою долю в путаницу вносит и так называемое «трудовое соглашение» - нигде и никем не предусмотренная форма договора. По сути дела это ничто иное, как гражданско-правовой договор (чаще всего подряда), однако определение «трудовое» создает немало проблем Комментарий к Кодексу законов о труде Российской Федерации. -М., 1993. С. 84..

Гражданско-правовым договором, согласно ст. 420 ГК РФ, признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Условия такого договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (п.4 ст. 421 ГК).

В отличие от трудового договора, по гражданско-правовому договору исполняется определенное задание (поручение, заказ и т.п.). Предметом такого договора служат определенный результат, услуга, фактическое или юридическое действие, получаемые организацией со стороны исполнителя. К гражданско-правовым договорам, на основании которых возможно привлечение физических лиц для участия в производственном процессе (текущей деятельности) организации, относятся подряд (гл. 37 ГК), возмездное оказание услуг (гл. 39 ГК), поручение (гл.49 ГК), комиссия (гл. 51 ГК), агентирование (гл. 52 ГК).

При заключении гражданско-правового договора сторонам следует согласовать ряд обязательных условий. В договоре необходимо определять конкретный вид работы или характер услуги, подлежащих выполнению по заданию организации. Должна быть предусмотрена точная сумма вознаграждения либо порядок ее определения, исходя из выполненного объема работы, затраченного времени (почасовая ставка) и т.д. При этом в ходе исполнения договора гражданско-правового характера следует вести учет объемов работ (услуг), времени их выполнения (оказания). Промежуточный или окончательный результат работы (оказания услуги) необходимо определять в двустороннем акте, исходя из установленной договором формы учета (время, затраченное на оказание услуг, реализованное количество товара). Расчеты по указанным договорам должны производиться исходя из результатов, отраженных в двустороннем акте.

При заключении гражданско-правовых договоров следует учитывать, что отдельные виды работ (услуг) могут выполняться только на основании лицензии. Виды деятельности, подлежащие лицензированию с 10 февраля 2002 года определяются в соответствии с ФЗ от 8 августа 2001 года «О лицензировании отдельных видов работ».

Следует отметить, что на практике нередко возникают трудности в определении характера договоров, заключаемых с лицами, занятыми в производственном процессе (текущей деятельности) организации. Рекомендации по разграничению трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров содержатся в письме Фонда социального страхования РФ от 20 мая 1997 года.

На основании норм Гражданского и Трудового кодексов и указаний Фонда социального страхования РФ в качестве трудового договора можно квалифицировать любое письменное или устное соглашение с лицом, занятым в производственной (текущей) деятельности организации, если по условия такого соглашения: не предусмотрено выполнение по заданию организации конкретной работы (услуги, действий) в определенные договором сроки; расчеты производятся в виде регулярных (периодических) выплат, не зависящих от определенного результата и обусловленных наступлением очередного срока платежа (календарной даты; не производится сдача результата работ исполнителем и его приемка представителями организации с составлением двустороннего акта.

Разграничение трудового и гражданско-правового договоров имеет существенное значение для полноты определения налоговой базы по единому социальному налогу.

По общему правилу (п.1 ст. 236 НК РФ), объектом налогообложения по единому социальному налогу признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые организацией в пользу физических лиц (как по трудовым договорам, так и по договорам гражданско-правового характера. Однако вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по гражданско-правовым договорам, не включаются в налоговую базу в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования (п.3 ст. 238 НК).

Таким образом, неправильное определение организацией вида договора может повлечь ненадлежащее исполнение налоговых обязательств в виде недоплаты (переплаты) взносов в этот Фонд (уплачиваемых в составе единого социального налога), а также недоплаты (переплаты) налога на прибыль организаций вследствие искажения суммы расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу, на сумму недоначисленных (излишне начисленных) взносов в Фонд.

Согласно ст. 247, 253, 255 НК к расходам, уменьшающим базу по налогу на прибыль организаций, относятся как выплаты по трудовым договорам, так и расходы на оплату труда работников, не состоящих в штате организации, за выполнение ими работ по договорам гражданско-правового характера. При определении суммы расходов следует учитывать, что в соответствии со ст. 252 НК расходами признаются обоснованные (экономически оправданные) и документально подтвержденные затраты. Таким образом, для обоснования отнесения к расходам выплаты по всем договорам гражданско-правового характера, а также основания таких выплат должны иметь документальное подтверждение. Если предметом договора является юридическое или фактическое действие (поручение, комиссия, агентирование), подтверждением обоснованности платежей может служить отчет поверенного, комиссионера, агента, а для подтверждения обоснованности платежей по договорам подряда и возмездного оказания услуг расчет стоимости услуг, а также двусторонний акт приемки результатов работ или услуг (ст.ст. 709, 720, 783 ГК).

Лица, состоящие в трудовых отношениях, несут материальную ответственность только за прямой действительный ущерб, причиненный предприятию по их вине в связи с исполнением трудовых обязанностей. При этом ответственность как правило, ограниченная. При заключении же договора подряда на подрядчика может быть возложена имущественная ответственность не только за прямой действительный ущерб, но и за упущенную выгоду, неполученные доходы, применяются и штрафные санкции, а ущерб возмещается обычно в полном объеме.

В отличие от трудового договора, заключаемого с работником для выполнения им определенной трудовой функции, все указанные гражданско-правовые договоры заключаются для выполнения определенной работы, целью которой является достижение ее конкретного конечного результата. Достижение же такого результата влечет прекращение договора. Иначе говоря, в отличие от трудового договора, выполнение определенной работы по гражданско-правовому договору - лишь способ достижения результата, обусловленного договором. Так, согласно ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору на выполнение опытно - конструкторских и технологических работ исполнитель обязуется разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее (ч. 1 ст. 769 ГК РФ).

При выполнении работы (трудовой функции) по трудовому договору выделить индивидуальный конечный результат труда работника достаточно сложно. Так, результат труда бухгалтера, экономиста, менеджера при выполнении ими своих трудовых обязанностей, как правило, получает выражение в результате работы отдела, цеха и т.п. в целом.

В связи с этим, трудовая функция работника, как правило, не направлена на достижение какого-либо конечного результата. Хотя в процессе ее выполнения те или иные конкретные результаты могут быть достигнуты.

Однако тот или иной конкретный результат не является целью трудового договора и не прекращает его действие в связи с достижением этого результата.

Выполнение трудовой функции с подчинением внутреннему трудовому распорядку - второй по важности элемент, отражающий специфику трудового договора.

В отличие от трудового договора, по которому работник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка (соблюдать режим рабочего времени, технологическую дисциплину, точно и своевременно исполнять распоряжения работодателя и др.), отношения, вытекающие из гражданско-правовых договоров, предполагают автономию воли исполнителя. Так, по договору подряда, если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика (ч. 3 ст. 703 ГК РФ).

Предусмотренная ст. 56 ТК РФ обязанность работодателя обеспечивать работнику условия труда, предусмотренные законами и иными нормативными правовыми актами, также отличает трудовой договор от смежных гражданско-правовых, по которым исполнители работ не только самостоятельно определяют способы ее выполнения, но и, как правило, выполняют ее из своих материалов, своими силами и средствами (см., например, ч. 1 ст. 704 ГК РФ).

В отличие от трудового договора, по которому работодатель обязуется своевременно и полностью (обычно 2 раза в месяц) выплачивать заработную плату, по гражданско-правовым договорам оплата производится по окончании работы за ее конечный результат в соответствии с ценой, обусловленной договором (см. ст. 711, 774, 781, 972 ГК РФ).

Следует отметить, что на практике нередко возникают трудности в определении характера договоров, заключаемых с лицами, занятыми в производственном процессе (текущей деятельности) организации.

По трудовому договору работник обязан выполнять определенную меру труда в известный промежуток времени. «Личное выполнение трудовой функции в общем процессе труда данного производственного коллектива, то есть повседневная трудовая деятельность, проявление физической и умственной энергии работника по обусловленной определенной специальности, квалификации, должности. Следовательно, предмет трудового договора - сам живой труд работника в общем процессе производства» Соловьев А. Что скрывается под термином «работодатель»? /А. Соловьев. //Человек и труд. 1998. № 1. С.60.. Гражданско-правовые договоры связывают подрядчика или лицо, принявшее поручение, только конечным сроком, моментом передачи заказчику их овеществленного труда Акопова Е.М., Еремина С.Н. Договоры о труде /Е.М. Акопова, С.Н. Еремина. -Ростов-на-Дону. 1995. С.20..

Анализ правоприменительной практики показывает, что распространенным является ненадлежащее оформление трудовых отношений. Есть случаи, когда трудовые договоры не заключаются с работниками вообще, оформляются с нарушением действующего законодательства. В правоприменительной практике достаточно распространенным является заключение гражданско-правовых договоров с физическими лицами, предметом которых является выполнение работ и услуг. Большинство работодателей отдают предпочтение таким договорам в связи с тем, что гражданско-правовые договоры дают им широкие возможности по расторжению договоров, не влекут дополнительных выплат работникам.

Длительное время работодатель преследовал еще и цель снижения налогового бремени (на выплаты по договорам гражданско-правового характера не начислялись взносы на социальное страхование). В настоящее время единый социальный налог начисляется, в том числе и на выплаты в пользу физических лиц по договорам гражданско-правового характера, предметом которых является оказание услуг или выполнение работ (ст. 236 Налогового кодекса РФ).

При выборе договора руководитель организации должен определить - будет ли он заинтересован в том, чтобы гражданин выполнял свои трудовые обязанности систематически, начинал работу и заканчивал в определенное время, соблюдал трудовую дисциплину, или же руководителя будет интересовать только конечный результат труда. Работник по трудовому договору подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка. Работающий по гражданско-правовому договору самостоятельно определяет приемы и способы его выполнения. В этом случае имеет значение именно результат труда - выполнение заказа в согласованный срок и надлежащем качестве. Поэтому если для организации важен сам процесс труда с подчинением гражданина правилам внутреннего трудового распорядка, то заключать следует трудовой договор.

Нормальная продолжительность рабочего времени в соответствии с ТК РФ не может превышать 40 часов в неделю. То есть законодатель, следуя действующим международным актам, запрещает работодателю требовать от работника выполнения его обязанностей сверх установленной продолжительности рабочего времени. Исключение составляют сверхурочные работы, но привлекать работника к их выполнению можно только при соблюдении правил, установленных ст. 99 ТК РФ. Работа же в выходной и праздничный день, по общему правилу запрещается.

При выполнении работы по договору подряда исполнитель может работать и по 24 часов в сутки, и выходные и праздничные дни. Его главная задача - выполнить заказ к определенному в договоре сроку и в надлежащем качестве.

Вознаграждение по гражданско-правовому договору выплачивается в зависимости от конечного результата работ, прием которых по количеству и качеству отражается в акте приемки выполненных работ. Цена и порядок оплаты выполненной работы определяется, как правило, в договоре по соглашению сторон, а выдача вознаграждения производится обычно уже после окончания работы. Заработная плата физического лица, работающего по трудовому договору, должна выплачиваться не реже чем каждые полмесяца.

Если качество результата работ не будет соответствовать условиям заключенного договора, то организация может отказаться от оплаты выполненной работы. Работающему по трудовому договору работодатель обязан выплатить заработную плату вне зависимости от результата работ. Главное, чтобы работник не нарушал трудовую дисциплину и добросовестно выполнял все свои трудовые обязанности.

II. СОДЕРЖАНИЕ И СТОРОНЫ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

Трудовой договор в соответствии со ст. 56 Трудового кодекса РФ является основанием возникновения трудовых отношений. Даже в тех случаях, когда имело место фактическое допущение работника к работе, в трехдневный срок со дня фактического допущения к работе между сторонами должен быть заключен трудовой договор.

Из определения трудового договора, данного законодателем в ст. 56 ТК РФ видно, что трудовой договор это двухстороннее соглашение. Одной из сторон является работодатель (физическое или юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы собственности), а с другой - гражданин, заключивший договор в качестве работника. Стороной трудового договора может быть также иностранный гражданин или лицо без гражданства, проживающий как на территории Российской Федерации, так и за рубежом (например, если он принимается на работу в российское учреждение, находящееся за границей).

Многие ученые пытаются дать свое определение «работодателя» и «работника». Так, Дмитриева И., считает, что более правильным определением работника было бы следующее: работник - физическое лицо (гражданин), состоящее в трудовом отношении с работодателем на основании заключенного трудового договора и непосредственно выполняющее трудовую функцию с подчинением внутреннему трудовому распорядку. Свою позицию она аргументирует следующим: во-первых, только у работника возникает трудовое отношение с работодателем на основании трудового договора, которым обусловлена его трудовая функция (работа по определенной специальности, квалификации или должности). Во-вторых, выполнение трудовой функции осуществляется им непосредственно и в условиях совместного трудового процесса, требующего подчинения работника внутреннему трудовому распорядку, в том числе указаниям и распоряжениям работодателя. И, наконец, в-третьих, выполнение трудовой функции и подчинение внутреннему трудовому распорядку означает включение гражданина в состав работающих (штат) данной организации и превращение его в работника Ставцева А.И., Хохрякова О.С. Трудовой договор. -М.: Юрид. лит., 1982. С. 31..

В ст. 20 ТК содержится определение понятия «работодатель». Согласно ему работодатель это физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, установленных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.

Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 17 марта 2004 года обратил внимание на необходимость учета того, что «работодатель в целях эффективности экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнения персонала), и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а также того, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения…».

В современном законодательстве есть широкое определение работодателей, определяющее их как юридические лица, в том числе иностранные, и их обособленные подразделения, международные организации, осуществляющие свою деятельность на территории РФ, родовые семейные общины малочисленных народов Севера, занимающиеся традиционными отраслями хозяйствования, крестьянские (фермерские) хозяйства, граждане, в том числе иностранные, лица без гражданства, проживающие в РФ, и индивидуальные предприниматели, осуществляющие прием на работу по трудовому договору Орловский Ю.П. Комментарий законодательства о трудовом договоре. -М.: БЕК. 1994. С. 44..

Работодателем могут быть государственные и муниципальные предприятия, учреждения, организации, хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы - то есть хозяйствующие субъекты любой формы собственности, а также отдельные физические лица.

Стороной трудового договора могут быть и объединения граждан - коллективные предприниматели (партнеры), объединившие свое имущество на праве общей долевой собственности. Их правосубъектность, распределение обязанностей и доходов определяются договором о совместной деятельности. Все участники договора несут солидарную или долевую ответственность по своим обязательствам, в том числе и перед наемными работниками. Одной из разновидностей таких объединений являются крестьянские (фермерские) хозяйства. Стороной трудового договора может быть не только собственник средств производства. Собственник (учредитель) в соответствии с законодательством Российской Федерации может передать управление своим имуществом другим лицам и создать для этого юридическое лицо.