Характеристика окремих видів службових злочинів

Суб'єктом службового підроблення може бути лише службова особа. Якщо передбачені ст. 366 Кримінального Кодексу дії вчиняє приватна особа, то відповідальність може наставати в залежності від конкретних обставин справи, зокрема, за ст. 358 Кримінального Кодексу.

З суб'єктивної сторони службове підроблення може бути вчинено лише з прямим умислом. Неправильне оформлення офіційного документу з необережності не утворює складу злочину, передбаченого ст. 366 Кримінального Кодексу. Мотиви вчинення цього злочину можуть бути різні (частіше за все це корисливість чи інша особиста зацікавленість) і на кваліфікацію діяння не впливають. Психічне ставлення винного до тяжких наслідків, передбачених ч. 2 ст. 366 Кримінального Кодексу, може характеризуватись непрямим умислом або необережністю.

Кваліфікуючою ознакою службового підроблення є тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 366 Кримінального Кодексу). Її зміст аналогічний змісту тяжких наслідків у складі зловживання владою або службовим становищем та перевищення влади або службових повноважень.

У тому випадку, коли службове підроблення є основною ознакою іншого злочину (наприклад, притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності ст. 381 Кримінального Кодексу) або створює спеціальний склад злочину (скажімо, підроблення виборчих документів ст. 158 Кримінального Кодексу), за правилами конкуренції норм відповідальність настає лише за спеціальний злочин.

Підроблення, вчинене з метою приховати зловживання владою або службовим становищем, кваліфікується за сукупністю статей Кримінального Кодексу, оскільки тут є наявною реальна сукупність злочинів.

Однією з актуальних проблем, які виникають у практиці застосування ст. 366 Кримінального Кодексу, є проблема кваліфікації ухилення службовою особою від сплати обов'язкових платежів шляхом службового підроблення. В одних випадках такого роду діяння розцінюються як сукупність злочинів і кваліфікуються за ст. 212 і ст. 366 Кримінального Кодексу, в інших - кваліфікуються лише за ст. 212 Кримінального Кодексу.

У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» пропонується розглядати ухилення від сплати податків таким чином: «У разі, коли ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів або його приховання вчинено шляхом службового підроблення чи підробки документів, дії винної особи мають додатково кваліфікуватися за ст. 366 чи ст. 358 Кримінального Кодексу. При цьому підроблення документів службовою особою може кваліфікуватися за ст. 366 Кримінального Кодексу незалежно від того, до якої відповідальності (кримінальної чи адміністративної) її буде притягнуто за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» [35.П.13].

Вивчення судової практики показує, що кваліфікація дій винних службових осіб за ст. 366 Кримінального Кодексу здійснюється переважно за сукупністю з іншими злочинами. Це говорить про те, що службове підроблення вчиняється, як правило, з метою полегшити вчинення чи приховати інший злочин, найчастіше службовий.

Слід зазначити, що чинне кримінальне законодавство поряд з існуванням загальної норми передбачає спеціальні норми про відповідальність за службове підроблення. Такими нормами є ст. 158 і ч. 3 ст. 160 Кримінального Кодексу, які передбачають відповідальність, відповідно, за підроблення виборчих документів і підроблення документів референдуму.

Від злочину, передбаченого ст. 366 Кримінального Кодексу, службове підроблення, відповідальність за який встановлена ст. 158 і ч. 3 ст. 160 Кримінального Кодексу, відрізняється в основному предметом злочину. За ст. 158 Кримінального Кодексу відповідальність настає лише тоді, коли здійснюється фальшування виборчих документів: списки виборців, бюлетені для таємного голосування, протоколи зборів, конференції чи з'їзду партії про висування кандидата в депутати, на посаду сільського, селищного, міського голови або Президента України, протоколи засідання дільничних, окружних або центральної виборчих комісій, особистих документів кандидата (заяви, декларації про доходи тощо). Предметом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 160 Кримінального Кодексу, є відповідні документи референдуму. Крім того, зазначені злочини різнить ще й те, що поряд з іншими службовими особами суб'єктами спеціальних видів службового підроблення називає членів виборчих комісій та членів комісії з референдуму. Різними є і об'єкти посягання: якщо основним безпосереднім об'єктом службового підроблення, передбаченого ст. 366 Кримінального Кодексу, є визначений законом порядок діяльності державного апарату, апарату об'єднань громадян, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності в частині підготовки, складання, використання і видачі офіційних документів, а також посвідчення фактів, які мають юридичне значення, то основним безпосереднім об'єктом службового підроблення, передбаченого ст. 158 і ч. 3 ст. 160 Кримінального Кодексу, є такий вид політичного права громадян як виборче право.

2.4 Службова недбалість

Службова недбалість - це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам , свободам та інтересам окремих громадян , або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб [23.С.922].

Основний безпосередній об'єкт службової недбалості аналогічний з основним безпосереднім об'єктом зловживання владою або службовим становищем. Факультативним додатковим об'єктом тут можуть виступати різного роду блага - права і свободи людини і громадянина, власність тощо.

З об'єктивної сторони службова недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності:

дія або бездіяльність службової особи;

наслідки у вигляді істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб;

причинний зв'язок між вказаним діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Службова недбалість може мати такі форми:

1) невиконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них;

2) неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них.

Невиконання службових обов'язків означає невиконання службовою особою дій, передбачених як безумовних для виконання неї по службі. У теорії кримінального права такий вид службової недбалості називають «чистою» бездіяльністю - коли службова особа повністю не виконує свої обов'язки.

Неналежне виконання обов'язків - це такі дії службової особи в межах службових обов'язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби. Тобто це таке виконання своїх обов'язків, яке не повністю відповідає інтересам служби. Такий вид службової недбалості називають «змішаною» бездіяльністю, при якій службова особа виконує свої обов'язки неналежно, діє не до кінця, не вчиняє всіх очікуваних від неї дій.

Аналіз практики показує, що типовим для службової недбалості є системне невиконання чи неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків. Однак відповідальність за ст. 367 Кримінального Кодексу не виключається і за наявності одного факту такої поведінки службової особи, якщо вона призвела до передбачених цією статтею наслідків.

Так, «Вироком Роздільнянського суду Одеської області від 8 серпня 2002 р. Н. засуджено: за ч. 1 ст. 367 КК-- на два роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах митниці строком на один рік три місяця.

Як визнав суд, Д., який працював інспектором митниці, 23 жовтня 2001 р., через неналежне ставлення до своїх службових обов'язків, не зобов'язав пасажирів одного з автобусів заповнити митні декларації, не здійснив огляд їх багажу, в результаті чого не було стягнуто із пасажирів мита в сумі 2100 грн.».

Слід підкреслити, що відповідальність за ст. 367 Кримінального Кодексу настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило істотну шкоду, входили у коло службових обов'язків цієї службової особи. Іншими словами, службова особа може відповідати за результати такого роду правової бездіяльності, якщо обов'язок відповідним чином діяти юридично був включений до кола службових повноважень такої особи. У цьому зв'язку особливого значення набуває точне встановлення правової регламентації функцій службової особи. Вчинення або не вчинення дій, які не входять до кола службових обов'язків службової особи, не можуть бути їй інкриміновані. Недопустимими є звинувачення в службової недбалості за допомогою неконкретних формулювань, наприклад, таких як «службова особа недбало ставилась до виконання своїх службових обов'язків», «винний допустив злочинну службова недбалість» тощо. Виходячи з цього, у кожній справі про злочинну службова недбалість слід встановлювати, у чому конкретно проявилась злочинна службова недбалість, які саме службові функції не були виконані службовою особою чи були нею виконані неналежним чином, яким нормативно-правовим актом вони регламентовані.

Обов'язок діяти певним чином, виконати відповідну дію може бути покладено на службову особу законом, указом, постановою, розпорядженням, наказом, інструкцією тощо. Однак для притягнення службової особи до кримінальної відповідальності за службова недбалість недостатньо встановити лише те, що на неї відповідним правовим актом було покладено обов'язок діяти відповідним чином. Для цього необхідно встановити, що особа мала реальну можливість виконати належним чином свої обов'язки. Невстановлення такої реальної можливості виключає кримінальну відповідальність за службова недбалість. Практика виробила типові фактори для визначення можливості (чи неможливості) виконання службовою особою своїх обов'язків, які можуть бути об'єктивними чи суб'єктивними.

До об'єктивних факторів відносять зовнішні умови, в які поставлена службова особа (забезпечення охорони матеріальних цінностей, наявність транспорту чи людських ресурсів). Для суб'єктивних факторів характерні особливості цієї особи (її фізичні дані, ступінь інтелектуального розвитку, наявність спеціальних знань, досвіду роботи тощо).

Закон [2.ч.1.Ст.367] передбачає, що злочинною службова недбалість визнається тоді, коли невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків має місце через несумлінне ставлення до них. Ця вказівка закону відноситься, насамперед, до характеристики злочинної поведінки винної особи. Це значить, що при службової недбалості за наявності об'єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально, неякісно ставиться до виконання своїх обов'язків, у зв'язку з чим виконує їх неналежним чином (поверхово, неуважно, несумлінно) або взагалі не виконує дії, які входять до її компетенції.

Склад злочинної службової недбалості передбачає заподіяння істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб. Відсутність істотної шкоди при неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 367 Кримінального Кодексу.

Аналіз роз'яснень Пленуму Верховного Суду України показує, що вища судова інстанція пропонує кваліфікувати як службова недбалість (при наявності необхідних ознак складу злочину), зокрема: допущення службовою особою розкрадання, втрати чи пошкодження матеріальних цінностей, їх недостачі; порушення правил техніки безпеки, промислової санітарії або інших правил охорони праці службовими особами, на яких за їх службовим становищем на підставі наказу, службової інструкції або спеціального розпорядження безпосередньо не покладено забезпечення дотримання зазначених правил на відповідній виробничій ділянці або здійснення контролю за їх виконанням; діяння службових осіб, які допустили введення в експлуатацію нових або реконструйованих підприємств, цехів, агрегатів, комунальних чи інших об'єктів без очисних споруд; необережне порушення службовою особою порядку використання земель, забруднення та інші подібні дії.

Слід відзначити, що для кваліфікації діяння за ст. 367 Кримінального Кодексу необхідно встановити, що воно вчинене службовою особою під час виконання владних функцій або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Діяння, яке виконувалось як виконання професійних функцій, навіть якщо воно призвело до істотної шкоди, не може розцінюватись як службова недбалість (наприклад, застосування лікарем неправильного лікування, невдала операція і т. п.).

Шкода, заподіяна через недосвідченість, недостатню кваліфікацію службової особи або з інших обставин, що не залежали від неї і не давали можливості справитись належним чином з роботою, не дають підстав говорити про наявність злочинної службової недбалості. Так само не утворюють складу цього злочину шкідливі наслідки, що настали з причин, які службова особа не могла усунути.

У деяких статтях Кримінального Кодексу передбачено спеціальні види службової недбалості при наявності необережної форми вини і вчиненні цих злочинів службовою особою. Встановлення ознак спеціального виду службової недбалості виключає застосування ст. 367 Кримінального Кодексу. Наявність загальної та спеціальних норм, що передбачають відповідальність за службова недбалість, потребує встановлення у кожному конкретному випадку службової недбалості того, що було порушено службовою особою - загальні службові обов'язки чи спеціальні правила. Якщо мало місце порушення спеціальних правил, то застосовується спеціальна кримінально-правова норма.

Суб'єктом службової недбалості може бути лише службова особа. Невиконання або неналежне виконання службових обов'язків неслужбовою особою, якщо таким діянням заподіяна істотна шкода, не утворює складу службової недбалості і за наявності для того підстав може бути кваліфіковано як злочин проти особи чи власності. Разом з тим, у судовій практиці зустрічаються випадки необґрунтованого засудження за службова недбалість неслужбових осіб. Наявність суб'єкта злочину, передбаченого ст. 367 Кримінального Кодексу, у таких випадках суди визначають, зокрема, лише на підставі договору між працівником і адміністрацією про повну майнову відповідальність. Між тим, для визнання такого працівника суб'єктом злочинної службової недбалості необхідно також, щоб поряд з обов'язками по безпосередньому зберіганню майна матеріально-відповідальна особа виконувала повноваження по управлінню чи розпорядженню цим майном (встановлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо).

Не можна кваліфікувати за ст. 367 Кримінального Кодексу заподіяння істотної шкоди державним, громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб внаслідок невиконання або неналежного виконання не службових, а професійних обов'язків, наприклад, педагогом або лікарем.

Службова недбалість - це єдиний службовий злочин, який вчиняється з необережності. Отже, з суб'єктивної сторони цей злочин характеризується тільки необережною формою вини у вигляді злочинної самовпевненості (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання ним своїх службових обов'язків правам і законним інтересам може бути завдано істотної шкоди, але легковажно розраховує на їх відвернення) або злочинної службової недбалості (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотної шкоди, хоча повинна була і могла це передбачити). Якщо буде встановлено, що за обставинами справи службова особа не повинна була або не могла передбачити настання суспільно небезпечних наслідків, суб'єктивна сторона складу службової недбалості відсутня.

Дослідження судової практики у справах про службова недбалість показує, що неправильне встановлення суб'єктивної сторони призводить до помилок у застосуванні кримінального закону.

Кваліфікуючою ознакою цього злочину є невиконання чи неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Тяжкі наслідки, що полягають у заподіянні, матеріальних збитків, визначені у ст. 364 Кримінального Кодексу, і вважаються такі, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. Тяжкі наслідки іншого характеру (фізична, моральна, організаційна та інша шкода) визначаються у кожному конкретному випадку з врахуванням кількості потерпілих, ступеня порушення їх прав, свобод та інтересів тощо.

Аналіз кримінальних справ про службова недбалість показує, що на практиці досить часто виникають проблеми з визначенням цієї кваліфікуючої ознаки. Причому це має місце не лише тоді, коли результатом службової недбалості є фізична, моральна, організаційна шкода (тобто тоді, коли ця ознака є оціночною і потребує свого визначення у кожному конкретному випадку з урахуванням усіх обставин справи), а й тоді, коли недбалістю заподіюється шкода у вигляді матеріальних збитків.

Службова недбалість необхідно відмежовувати від зловживання владою або службовим становищем, вчиненого у формі бездіяльності влади. По-перше, бездіяльність влади є умисним злочином, а службова недбалість - необережним. По-друге, бездіяльність влади може мати місце лише у сфері невиконання владних повноважень і суб'єктом цього злочину може бути тільки представник влади, у той час як службова недбалість передбачає невиконання чи неналежне виконання будь-яких службових обов'язків і її суб'єктом може бути будь-яка службова особа.

2.5 Злочини, пов'язані з хабарництвом

Суспільна небезпека хабарництва, особливо такого його виду як одержання хабара, обумовлюється тим, що воно підриває авторитет держави, завдає шкоди утвердженню демократичних основ управління суспільством, побудові та функціонуванню управлінського апарату, грубо порушує встановлений порядок здійснення повноважень службовими особами органів державної влади, місцевого самоврядування, управлінських структур приватного сектора, призводить до гальмування та викривлення соціально-економічних реформ, перешкоджає розвитку ринкових відносин, сприяє криміналізації економічних відносин.

Без перебільшення можна говорити, що на сьогодні хабарництво в Україні набуло небаченого розмаху. Така соціальна і юридична аномалія як хабар стала системним, звичним явищем, що проникло практично у всі сфери соціального життя нашої держави. Але найбільш страшним в цій ситуації є не те, що «додаткова» винагорода службовим особам усіх рівнів за вчинення ними відповідних дій стала правилом, а те, що у громадській свідомості хабарництво стало розглядатися як цілком прийнятний спосіб вирішення питання.

Хабарництво - родове поняття, яке охоплює три самостійних, взаємопов'язаних склади злочину:

одержання хабара;

давання хабара;

провокація хабара.

Зазначені склади злочинів пов'язані між собою спільністю об'єкта і предмета злочину, змістом і характером злочинних дій. Не може бути одержання хабара без його даванні. У свою чергу, не може бути закінченого складу даванні хабара, якщо не було його одержання.

Хабарництво посягає на правильну діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності. Воно порушує встановлений законодавством порядок здійснення службовими особами своїх повноважень у соціальній, економічній, політичній та інших сферах суспільного життя. Хабарництво підриває авторитет державного і громадського апарату. Ці відносини становлять об'єкт хабарництва. Крім того, при вчиненні хабарництва шкода може заподіюватись законним інтересам юридичних осіб, правам та свободам людини і громадянина, які слід визнавати факультативним додатковим об'єктом суспільно небезпечних діянь, пов'язаних з хабарництвом.

Одержання хабара( ст. 368 Кримінального Кодексу)

Одержання хабара - найбільш небезпечний прояв хабарництва. У ч. 1 ст. 368 Кримінального Кодексу дане таке визначення цього злочину: «Одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища».

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 Кримінального Кодексу, полягає в одержанні хабара у будь-якому вигляді.

Хабар - це незаконна винагорода матеріального характеру, тобто предмет хабара має виключно матеріальний характер. Ним можуть бути майно (гроші, матеріальні цінності), право на майно (документи, які надають право на отримання майна, надання права користуватися майном або вимагати, виконання зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передавання майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг майнового характеру, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо).

Послуги, пільги і переваги, які не мають матеріального змісту (похвальна характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи, інтимний зв'язок тощо), не можуть визнаватися предметом хабара. Пленум Верховного Суду України в постанові «Про судову практику у справах про хабарництво» [36.П.4] роз'яснив, що одержання такого характеру послуг, пільг чи переваг може розцінюватися як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем і за наявності до того підстав кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 Кримінального Кодексу.

Давання-одержання як хабара майна, збут і придбання якого утворює самостійний склад злочину (вогнепальної зброї, крім гладкоствольної мисливської, бойових припасів або вибухових речовин, холодної зброї, наркотичних засобів, отруйних або сильнодіючих речовин тощо), утворює сукупність злочинів і кваліфікується за відповідною частиною ст. 369 чи ст. 368 і відповідною статтею Кримінального Кодексу, яка передбачає відповідальність за збут чи придбання цих предметів [36.П.7].

Способи давання-одержання хабара можуть бути самими різноманітними, і передбачити усіх їх у законі неможливо. Із всього розмаїття способів давання-одержання хабара можна виділити дві основні форми: просту і завуальовану.

Найбільш розповсюдженою на практиці є проста форма: безпосереднє вручення службовій особі предмета хабара. При цьому безпосереднім врученням хабара є й така передавання матеріальних цінностей службовій особі, за якої предмет хабара хоча й не потрапляє одразу в руки особи, яка одержує хабар, але переходить у її розпорядження, знаходиться під її контролем. Способи знову ж таки при цьому можуть бути різноманітними: хабар передається безпосередньо хабародавцем, через посередника, через третіх осіб і т. п. Способи давання-одержання хабара тісно пов'язані з питанням про предмет хабара.

Сутність завуальованої форми полягає у тому, що факт передавання-одержання хабара маскується у зовні законну угоду і має вигляд цілком законної операції: різного роду виплати, премії, погашення боргу, надання грошей у кредит, здійснення договору купівлі-продажу, консультації, експертизи і т. п. Такого роду винагорода кваліфікується як хабарництво у випадку, коли воно передавалось - одержувалось незаконно (виплата коштів була безпідставною, речі чи нерухомість продавались за ціною, явно нижчою від реальної, оплата послуг була нееквівалентною і т. п.).

Однією з сучасних форм завуальованої даванні хабара є «списування» підприємцем певної суми коштів з рахунку своєї фірми на рахунок фірми, що фактично належить чи контролюється службовою особою, яка одержує хабара. Чиновники високого рангу, які поставили хабарництво на «виробничу» основу, з міркувань безпеки найчастіше проводять свої взаєморозрахунки з представниками бізнесових кіл саме у завуальованому вигляді. У таких випадках правова оцінка скоєного повністю залежить від того, чи буде доказано, що укладена угода, наприклад, купівлі-продажу автомобіля чи перерахування тій чи іншій фірмі певної суми грошей або передавання їй певних цінностей є нічим іншим, як завуальованим способом давання-одержання хабара. Для цього слід навести неспростовні докази того, що гроші, матеріальні цінності, послуги були надані службовій особі як хабар і що це усвідомлював як той, хто дав, так і той, хто одержав хабар. Правоохоронним органам не часто вдається виявити і доказати факти одержання хабара під виглядом укладення законних угод, виплат премій, комісійних, вручення цінних подарунків, надання послуг на пільгових умовах тощо.

Пленум Верховного Суду України підкреслив: встановивши, що хабар було передано у завуальованій формі, суд повинен вказати це у вироку і навести докази, на підставі яких він дійшов висновку, що гроші, матеріальні цінності чи послуги були надані службовій особі як хабар і що це усвідомлювали і той, хто дав, і той, хто одержав хабар [36.П.8].

На практиці предмет хабара інколи передається рідним чи близьким службової особи. Кваліфікація дій службової особи за ст. 368 Кримінального Кодексу у таких випадках потребує достовірного встановлення того факту, що матеріальні цінності є незаконною винагородою за певну поведінку саме службової особи, а не обумовлені відповідними діями того, хто фактично одержує такі цінності. При розслідуванні кримінальних справ про хабарництво інколи зустрічаються серйозні труднощі в доказуванні того, що прийняті родичем чи знайомим службової особи гроші або цінності насправді були предметом хабара. Опосередковане одержання предмета хабара службовою особою часто використовується як підстава для спростування пред'явленого їй звинувачення в одержанні хабара.

Таким чином, якщо встановлено, що службова особа давала згоду на прийняття предмета хабара її родичами чи близькими або була поінформована про давання матеріальних цінностей зазначеним особам, то її слід визнавати хабарником. Необхідно також мати на увазі, що склад злочину, передбаченого ст. 368 Кримінального Кодексу України, має місце не лише тоді, коли службова особа одержала хабар для себе особисто, але і тоді, коли вона одержала його для близьких їй осіб (родичів, знайомих тощо). При цьому не має значення, як фактично було використано предмет хабара [36.П.10].

Відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала її за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Дії винних слід визнавати даванням і одержанням хабара й у тих випадках, коли умови одержання матеріальних цінностей або послуг хоч спеціально і не обумовлювалися, але учасники злочину усвідомлювали, що хабар передається і одержується з метою задоволення тих чи інших інтересів особи, яка його дає або третьої особи.

Для наявності складу недостатньо встановити, що службова особа приймала ті чи інші матеріальні цінності за виконання чи невиконання будь-яких дій. Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами [36.П.2].

Тобто вчинення таких дій повністю залежить від зайняття службовою особою певної посади: її повноважень, службових зв'язків з іншими службовими особами, фактичних можливостей приймати рішення самій чи впливати на прийняття рішень іншими службовими особами або органами.

Якщо ж службова особа, виконуючи будь-які дії, використовує не можливості, пов'язані з її посадою, а, наприклад, особисте знайомство, дружні зв'язки, то у її діях відсутній склад злочину, передбаченого ст. 368 Кримінального Кодексу.

Не буде складу злочину і у випадку одержання незаконної винагороди не у зв'язку з реалізацією службових можливостей, а за виконання сугубо професійно-виробничих функцій. Це дуже важливий момент кваліфікації цього злочину, який потребує детального дослідження особливо у тих випадках, коли один і той самий суб'єкт може одночасно виступати як службова особа або виконувати чисто професійні обов'язки, абсолютно не пов'язані з його статусом службової особи. До такої категорії, зокрема, відносяться учителі, медичні працівники і т. п.

У науці кримінального права постає питання щодо правової оцінки одержання службовою особою від підлеглих осіб матеріальних цінностей не за виконання чи невиконання будь-яких конкретних дій, а за добре ставлення, покровительство і т. п. Пленум Верховного Суду України дійшов висновку, що одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за покровительство чи потурання, вирішення на їх користь питань, які входять до її компетенції, також слід розцінювати як одержання хабара [36.П.2].

Разом з тим, слід мати на увазі, що одержання службовою особою подарунків або інших підношень не за певні дії по службі, а з метою підлабузництва, для встановлення з нею «добрих» стосунків не є кримінально караним. Такі дії, у разі вчинення їх службовою особою органів державної влади або органів місцевого самоврядування, можуть підпадати під дію Закону України «Про боротьбу з корупцією», [24.Ст.1] якого забороняє державному службовцю або іншій особі, уповноваженій на виконання функцій держави, незаконно одержувати у зв'язку з виконанням таких функцій матеріальні блага, послуги, пільги або інші переваги, у тому числі приймати або одержувати предмети (послуги) шляхом їх придбання за ціною, яка є нижчою від їх фактичної (реальної) вартості.

Відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона його виконувати. Для кваліфікації цього злочину важливо, щоб незаконна винагорода давалась і приймалась за виконання певних дій з використанням службового положення, або, навпаки, утримання від них.

Вчинені хабарником за винагороду дії можуть бути як цілком законними (входити до його компетенції, узгоджуватися з усіма нормативно-правовими актами, здійснюватися в установленому порядку тощо), так і неправомірними. У випадку, коли незаконні дії службової особи, що вчинюються в інтересах того, хто дає хабар, самі по собі є злочинними, вони потребують додаткової кваліфікації. Пленум Верховного Суду України, зазначив у постанові [36.П.7], що якщо скоєні службовою особою у зв'язку з одержанням хабара дії самі є злочинними (службовий підлог, зловживання владою або службовим становищем тощо) вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів.

Відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, до чи після, вчинення обумовлених дій був отриманий хабар [36.П.3]. Частіше за все, хабар, щонайменше домовленість про його давання-одержання, передує виконанню чи невиконанню певних дій на користь того, хто дає хабара, або третьої особи. Третя особа, в інтересах якої винний за хабар має вчинити певні дії з використанням наданої йому влади чи службового становища, - це будь-яка фізична (крім хабародавця) або юридична особа.

Для правильної правової оцінки дій службової особи, яка одержала хабар, важливо точно знати момент закінчення цього злочину. Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що одержання хабара вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. Якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, вчинене нею слід кваліфікувати як замах на одержання хабара [36.П.10]. Одержання службовою особою хабара від особи, яка діє з метою її викриття і звільняється від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених законом, є закінченим складом злочину і кваліфікується залежно від обставин справи за відповідною частиною ст. 368 Кримінального Кодексу (п. 11 постанови Пленуму).

Суб'єктом одержання хабара може бути лише службова особа. Суб'єктивна сторона одержання хабара характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву.

Особливістю суб'єктивної сторони складу цього злочину є тісний зв'язок між умислом хабарника і умислом хабародавця. Змістом умислу першого повинно охоплюватися також усвідомлення того, що хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює факт незаконного одержання службовою особою винагороди.

Якщо особа, надаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що вона дає хабар (наприклад, у зв'язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання хабара, а службова особа - за одержання хабара [36.П.9]. Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватися як зловживання владою чи службовим становищем, обман покупців чи замовників, шахрайство тощо.

Дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи інші цінності начебто для передаванні іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, слід кваліфікувати не за ст. 368 Кримінального Кодексу, а за відповідними частинами статей як шахрайство і зловживання владою чи службовим становищем.

До кваліфікованих видів злочину (ч. 2 ст. 368 КК) відносяться одержання хабара:

у великому розмірі;

службовою особою, яка займає відповідальне становище;

за попередньою змовою групою осіб;

повторно;

поєднане з вимаганням хабара, а до кваліфікованих видів злочину (ч. 3ст. 368 КК) - одержання хабара:

в особливо великому розмірі;

службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.

Визначаючи великий і особливо великий розмір хабара, слід керуватися п. 1 примітки до ст. 368 Кримінального Кодексу, в якій встановлено, що великим розміром хабара вважається такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому - такий, що в п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Хабар у великому чи особливо великому розмірі може бути результатом однієї злочинної угоди, а може складатися із декількох частин. Якщо перший варіант не викликає особливих складнощів у правовій оцінці скоєного, то кваліфікація неодноразового одержання хабара може викликати суттєві складнощі. Неодноразове одержання хабара може утворювати єдиний продовжуваний злочин, а може бути повторним одержанням хабара.

Так, «Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21 січня 2002 р. С. засуджено за ч. 2 ст. 368 та ч. 1 ст. 364 КК 2001 р. із застосуванням ст. 42 КК 1960 р. (за сукупністю злочинів) на шість років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на три роки і з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

С. визнано винуватим у тому, що він, працюючи в період з 16 березня до 4 квітня 2001 р. слідчим і будучи службовою особою, вимагав та отримав від Б.В. хабар у розмірі 2 тис. грн. за закриття кримінальної справи щодо Б.А. з використанням наданої йому влади. » [40.C.21]

З метою забезпечення однакового і правильного застосування закону Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що за змістом закону не об'єднане єдиним умислом одержання декількох хабарів, кожен із яких не перевищує в двісті (п'ятсот) разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян, не може кваліфікуватися як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо їх загальна сума перевищує ці розміри. У зв'язку з цим послідовне одержання одного хабара у великому, а другого -в особливо великому розмірах треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, тобто за частинами 2 і 3 ст. 368 Кримінального Кодексу. Якщо ж умисел службової особи при одержанні декількох хабарів був спрямований на отримання збагачення у великих чи особливо великих розмірах її дії слід кваліфікувати як одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі [36.П.14].

Ще одним із складних питань, що виникають у практиці застосування вказаних кваліфікуючих ознак одержання хабара, є питання правової оцінки дій хабарника, який одержав не всю, а лише частину обумовленого хабара. Враховуючи цю обставину, Пленум Верховного Суду України [36.П.14] роз'яснив: якщо при умислі службової особи на отримання хабара у великому або особливо великому розмірі з причин, що не залежали від її волі, нею було отримано лише частину обумовленого хабара, то її дії слід кваліфікувати як замах на одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі.

До зазначених питань, що виникають при кваліфікації одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі, у ряді випадків додаються складнощі, пов'язані з визначенням вартості предмета хабара. Вони, зокрема, виникають, коли предметом хабара виступають послуги матеріального характеру, матеріальні цінності, іноземна валюта.

Відповідно до роз'яснення Пленуму Верховного Суду України при визначенні вартості предмета хабара слід виходити із мінімальних цін, за якими у даній місцевості на час вчинення злочину вільно можна було придбати річ чи отримати послуги такого ж роду і якості [36.П.13].

Повторність одержання хабара передбачає вчинення цього злочину особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст. 368 або 369 Кримінального Кодексу України, тобто одержання хабара, давання хабара. Не може розглядатися як злочин, вчинений повторно, одержання хабара у декілька прийомів за виконання чи невиконання обумовлених з тим, хто дає хабар, дій. Вчинене таким чином діяння слід розглядати як продовжуваний злочин.

Певні особливості правової оцінки притаманні випадкам одночасного одержання хабара від декількох осіб. В теорії кримінального права кримінального закону кваліфікація одночасного одержання хабара від декількох осіб за ознакою повторності ставиться у залежність від того, передається хабар за вчинення службовою особою окремих дій в інтересах кожного хабародавця, а службова особа усвідомлює, що вона одержує хабар від декількох осіб згідно з роз'ясненням Пленуму Верховного Суду України [36.П.15].

Визначення понять «службова особа, яка займає відповідальне становище» і «службова особа, яка займає особливо відповідальне становище» дається у п. 2 примітки ст. 368 Кримінального Кодексу, під службовими особами, які займають відповідальне становище, розуміються особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням, посади яких згідно з статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п'ятої, шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі. Під службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, розуміються особи, зазначені у ч. 1 ст. 9 Закону України «Про державну службу», та особи, посади яких згідно зі ст. 25 цього ж Закону віднесені до першої і другої категорій. Перелік осіб, які віднесені цим законом до тих, що займають відповідальне або особливо відповідальне становище, є вичерпним і розширювальному тлумаченню не підлягає.

Хабар слід вважати одержаним групою осіб за попередньою змовою, якщо у вчиненні злочину як співвиконавці брали участь дві і більше службові особи, які домовилися про спільне одержання хабара, як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання [36.П.16]. Зговір при вчиненні цього злочину - це насамперед згода на спільне з іншими службовими особами використання службового становища для одержання одного чи декількох хабарів.

Кваліфікація дій хабарників за зазначеною ознакою може здійснюватись тоді, коли учасниками групового одержання хабара є лише службові особи - одержувачі хабара, тобто співвиконавці, а не посередники у хабарництві як співучасники одержання хабара.

Співвиконавцями слід вважати службових осіб, які одержують хабар за виконання чи невиконання дій, які кожен із них міг чи повинен був виконати з використанням службового становища. Для кваліфікації одержання хабара як вчиненого групою осіб за попереднім зговором, не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати обумовлені з тим, хто дав хабар, дії, чи усвідомлював той, хто дав хабар, що в одержанні хабара бере участь декілька службових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співучасників [36.П.16].

Верховного Суду України роз'яснив, що розмір одержаного групою осіб хабара визначається загальною вартістю одержаних цінностей чи послуг. Якщо хабар одержано у великому або особливо великому розмірі, кожен із учасників злочину, якщо він був про це обізнаний, несе відповідальність за одержання хабара за цих кваліфікуючих ознак, навіть якщо розмір одержаного ним особисто не є великим або особливо великим. У випадку, якщо службова особа одержала хабар без попередньої домовленості з іншою службовою особою, а після цього передала їй частину одержаного як хабар, вона несе відповідальність за сукупність злочинів - за одержання і давання хабара [36.П.16].

Вимагання хабара закон (п.4 примітки до ст. 368 Кримінального Кодексу) визначає як вимагання службовою особою із погрозою вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Одержання хабара шляхом вимагання має ряд специфічних особливостей, властивих лише цьому способу вчинення злочину, передбаченого ст. 368 Кримінального Кодексу.

Першою особливістю одержання хабара шляхом вимагання є та обставина, що ініціатором вчинення цього злочину виступає особа, яка одержала хабар. При цьому, хабародавець передає незаконну винагороду службовій особі не добровільно, під впливом мотивів, які сформувалися у йога свідомості, а в результаті примушування службової особи.

Друга особливість обумовлюється першою і полягає у тому, що одержання хабара шляхом вимагання безпосередньо впливає на відповідальність хабародавця, який відповідно до ч. 3 ст. 369 Кримінального Кодексу, у такому випадку повинен бути звільнений від кримінальної відповідальності. Для визнання вимагання кваліфікуючою ознакою одержання хабара і обставиною, яка звільняє хабародавця від кримінальної відповідальності, у всіх випадках необхідно встановити ряд суттєвих ознак, які свідчать про одержання хабара саме шляхом вимагання.

Насамперед, слід визначити, чи мало місце з боку особи, яка одержує хабара, вимагання, тобто примушування хабародавця до даванні хабара. Проста пропозиція службової особи дати хабар, яка не поєднується з погрозами вчинення чи не вчинення певних дій, які можуть завдати шкоди охоронюваним правам чи законним інтересам того, до кого звернуто таку пропозицію, а також умисним створенням службовою особою умов, за яких особа вимушена давати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, не є вимаганням. Саме ж вимагання може бути вчинене як у формі прямого примушування, коли службова особа пред'являє вимогу дати хабар, погрожуючи у випадку невиконання цієї вимоги вчинити (або не вчинити) з використанням влади чи службового становища дії, які можуть завдати шкоди правам і законним інтересам того, до кого звернута ця вимога. Так і в завуальованій формі - шляхом умисного створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів. У випадку завуальованого вимагання службова особа не заявляє відкрито ніяких вимог і погроз, вона просто тривалий час не виконує певні дії, які може або повинна вчинити по службі і у вчиненні яких зацікавлений потенційний хабародавець. Не виконуючи ці дії, службова особа недвозначно дає зрозуміти громадянину, що реалізації своїх прав та інтересів він може досягти лише шляхом даванні хабара.

Форма поведінки особи, яка одержує хабар, засоби, до яких вона вдається для того, щоб створити обстановку, яка примушує до давання хабара, значення для кваліфікації не мають.

Таким чином, законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом даванні хабара, слід визнати однією із основних і обов'язкових ознак вимагання.

Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що у випадках, коли особа, у якої вимагали хабар, не дивлячись на вчинення щодо неї дій, спрямованих примушування до даванні хабара, з тих чи інших причин хабар не дала, дії службової особи, яка вимагала хабар, залежно від конкретних обставин справи, слід кваліфікувати як готування до одержання хабара шляхом вимагання чи замах на вчинення цього злочину [36.П.17].

Давання хабара (ст. 369 Кримінального Кодексу України)

Віднесення цього злочину до службових обумовлене нерозривним зв'язком його з таким службовим злочином як одержання хабара.

Особи, які працюють у сфері підприємницької діяльності, досить часто звертаються до даванні хабара як до способу вирішення певних питань.

Ознаки предмета даванні хабара абсолютно аналогічні ознакам предмета одержання хабара. Тому всі згадані вище особливості кваліфікації діяння, пов'язані з предметом одержання хабара, стосуються і кваліфікації дій хабародавця.

За змістом закону давання хабара з об'єктивної сторони полягає в передаванні службовій особі матеріальних цінностей, права на майно чи вчинення на її користь чи користь третьої особи дій майнового характеру за виконання чи невиконання дії, яку та повинна була або могла виконати з використанням службового становища [36.П.6].

«Вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 17 червня 2002 р. М. засуджено за ч. 1 ст. 369 КК - на один рік чотири місяця обмеження волі.

Як визнав з'ясованим суд, 5 серпня 2001р. М. передав співробітнику ДАІ Д. за реєстрацію автомобіля 1 тис. грн. А 11 серпня М. передав ще 1,5 тис. грн., так як реалізувати свій умисел у процесі одного акту передачі грошей він не міг у зв'язку з відсутністю у нього необхідної суми коштів. Під час передачі останньої його було затримано працівниками міліції» [41.С.11].

Давання хабара службовій особі може здійснюватися особисто хабародавцем чи через посередника або співучасника. Особливістю даванні хабара через посередника чи іншого співучасника є те, що, передаючи предмет хабара через співучасника, хабародавець може не знати, якій конкретно службовій особі призначається хабар.

У законі сказано, що хабар одержується службовою особою «за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії». Однак, за змістом закону, ця ознака повинна мати розширювальне тлумачення. Пленум Верховного Суду України, який зазначив, що склад цього злочину буде не тільки тоді, коли хабар передається за вчинення певних дій в інтересах того, хто дав хабар, але й тоді, коли його передано в інтересах інших фізичних чи юридичних осіб [36.П.6]. Тобто хабар може даватися з метою задоволення певних потреб родичів, близьких, просто знайомих того, хто дає хабара, а також для задоволення певних інтересів підприємств, організацій, установ.

Службова особа, яка дала хабар за одержання певних благ, пільг чи переваг для установи, організації чи підприємства, несе відповідальність за давання хабара, а за наявності до того підстав - і за інший злочин (зловживання владою або службовим становищем, розкрадання тощо) [36.П.12].

Склад злочину, передбаченого ст. 369 Кримінального Кодексу України, в діях службової особи буде і тоді, коли вона дала вказівку підлеглому добиватися таких благ, пільг чи переваг шляхом підкупу інших службових осіб, надала для цього кошти чи інші цінності або розпорядилася їх виділити, надала законного вигляду виплатам у випадках даванні хабарів у завуальованих формах тощо. Якщо ж службова особа лише рекомендувала підлеглому добиватися благ, пільг чи переваг за хабарі, відповідальність за давання хабара несе той працівник, який, виконуючи таку рекомендацію, передав незаконну винагороду. Дії службової особи в цьому випадку можуть кваліфікуватися як підбурювання до даванні хабара [36.П.12]

Давання хабара вважається закінченим злочином з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. [36.П.10] Якщо запропонований хабар не прийнято, дії хабародавця слід кваліфікувати як замах на давання хабара. Таким чином, правова оцінка дій особи, яка дає хабар, залежить певною мірою і від дій особи, яка одержує хабара.

Суб'єктом даванні хабара може бути як приватна, так і службова особа.

З суб'єктивної сторони давання хабара - злочин, який характеризується прямим умислом. Змістом умислу хабародавця охоплюється усвідомлення того, що він надає службовій особі незаконну матеріальну винагороду за виконання чи невиконання нею будь-яких дій з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Якщо особа, надаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що вона дає хабар (наприклад, у зв'язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання хабара [36.П.9]. Не буде складу давання хабара, так само як і одержання хабара, у тому випадку, коли той, хто дає хабар, помилково вважав, що передавання матеріальних цінностей або надання послуг матеріального характеру здійснюється правомірно.

Кваліфікуючою обставиною даванні хабара закон визначає повторність її вчинення (п. 2 ст. 369 Кримінального Кодексу). Повторною, як це випливає із закону (п. 3 примітки до ст. 368 Кримінального Кодексу), визнається давання хабара, вчинена особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 368, 369 Кримінального Кодексу, тобто або давання хабара, або його одержання.

При кваліфікації давання хабара, яке пов'язане з даванням хабара частинами, у декілька прийомів, слід виходити з того, що давання у декілька прийомів одного хабара службовій особі за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, певних дій по службі є продовжуваним злочином, а значить не утворює повторності [36.П.15].

Частина 3 ст. 369 Кримінального Кодексу містить заохочувальну норму, мета якої сприяти розкриттю фактів хабарництва, доказуванню вини хабарників. У ній міститься дві спеціальні підстави звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності:

якщо відносно нього мало місце вимагання хабара;

якщо після даванні хабара він добровільно заявив про це до порушення кримінальної справи щодо нього.