Характеристика окремих видів службових злочинів

Існує безліч прикладів, коли хабародавців і одержувачів хабара притягали до кримінальної відповідальності за давання або одержання незначних сум чи подарунків.

Частина 3 ст. 369 Кримінального кодексу України передбачає спеціальний вид звільнення від кримінальної відповідальності при даванні хабара: особа, яка дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органом, наділеним законом правом на порушення кримінальної справи.

Добровільною заявою про давання хабара є ініціативне звернення з такою заявою в будь-якій формі (усно, письмово, з використанням технічних засобів) до зазначеного органу, тобто до органу, який відповідно до ч. З ст. 369 Кримінального кодексу наділений правом на порушення кримінальної справи [36.П.21].

І давання і одержання хабара належать до злочинів, при вчиненні яких на стадії підготовки чи замаху можлива добровільна відмова.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Кримінального кодексу, добровільною відмовою при незакінченому злочині є остаточне припинення особою за своєю волею підготовки до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця.

В діях хабародавця добровільна відмова може мати місце до моменту передачі хабара його одержувачу. В діях одержувача хабара добровільна відмова може мати місце до того моменту, коли він прийняв матеріальні цінності від хабародавця. Добровільна відмова характеризується такими ознаками, як добровільність, остаточність і своєчасність.

Якщо відмова від доведення злочину до кінця обумовлена бажанням перенести вчинення злочину на інший час чи в інше місце, її не можна вважати добровільною, і особа в такому випадку має нести відповідальність за попередню злочинну діяльність. Не є добровільною відмовою і побоювання винного бути затриманим у момент здійснення злочину.

Верховна Рада України прийняла Закон «Про боротьбу з корупцією» [24]. Однак прийняття цього закону не сприяло підвищенню ефективності боротьби з таким негативним явищем, яке є нормою життя багатьох чиновників. По суті створено колізію законів, за якої за одне й те саме діяння відповідна інстанція може на вибір застосувати заходи кримінальної чи адміністративної відповідальності. Таке положення створило сприятливі умови для зловживань.

ПРОВОКАЦІЯ ХАБАРА

Провокація хабара відповідно до ст. 370 Кримінального кодексу передбачає відповідальність за свідоме створення службовою особою обставин та умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім викрити того, хто дав або взяв хабара.

Провокація хабара по суті є підбурюванням до нього тим чи іншим способом.

Як і звичайне підбурювання, провокація хабара за об'єктивною стороною може виражатися в домовленостях, у вимозі дати хабар, у підказках, порадах про його одержання, в натяках.

Провокація хабара може здійснюватись в усній формі, може виражатись за допомогою жестів, демонстрації якихось зображень тощо.

Цей злочин вчиняється тільки з прямим умислом. Мотиви можуть бути будь-якими: або відзначитись перед правоохоронними органами; або помститись особі, яка викривається в даванні хабара; або відвести від себе підозру в раніше отриманих хабарах чи в даванні хабара.

Метою цих дій є викриття осіб, які отримали чи дали хабар, у здійсненні злочину.

При відсутності вказаної норми подібні випадки мали б кваліфікуватись як підбурювання до одержання або давання хабара через ст. 27 Кримінального кодексу із застосуванням надзвичайно жорстких санкцій статей 368 і 369 Кримінального кодексу. Нині ж за провокацію хабара закон передбачає покарання у вигляді обмеження волі на термін до п'яти років чи позбавлення волі на термін від двох до п'яти років. Частина 2 ст. 370 Кримінального кодексу України передбачає також відповідальність за провокацію хабара, здійснену службовою особою правоохоронних органів, тобто співробітником міліції чи Служби безпеки України, що є службовою особою будь-якого з цих органів.

2.Характеристика окремих видів службових злочинів

2.1 Зловживання владою або службовим становищем (ст.364 Кримінального Кодексу)

Основним безпосереднім об'єктом зловживання владою або службовим становищем є правильна діяльність державного апарату, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності. Факультативним додатковим об'єктом цього злочину можуть бути трудові, політичні та інші права і свободи людини і громадянина, власність тощо.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином при наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності:

використання службовою особою влади чи службового становища Всупереч інтересам служби;

вчинення такого діяння з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб;

заподіяння такими діями істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб.

Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 Кримінального Кодексу.

З об'єктивної сторони цей злочин може мати такі форми:

зловживання владою, що завдало істотну шкоду;

зловживання службовим становищем, що завдало істотну шкоду.

Під зловживанням владою слід розуміти умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, Всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред'явлення вимог, а також прийняття рішень, обов'язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами [22.С.565-566]. Зловживати владою може як представник влади, так і службова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі обов'язки, оскільки остання також має владні повноваження, що розповсюджуються на підпорядкованих їй осіб.

Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою Всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов'язаних з її посадою. В цілому зловживання службовим становищем - це більш широке поняття, воно охоплює зловживання владою, оскільки використовувати Всупереч інтересам служби службова особа може і владні права і можливості, якщо вона ними наділена.

Так, «Вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 25 липня 2002 р. Д. засуджено: за ч. 2 ст. 364 КК -- на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в сільському господарстві строком на один рік шість місяців, за ч. 1 ст. 212 КК -- до позбавлення права обіймати такі ж посади строком на один рік, а за сукупністю злочинів із застосуванням ст. 70 КК -- на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в сільському господарстві строком на один рік шість місяців.

Як визнав суд, Д., який працював директором ПСП (далі -- підприємство), восени 2001 р., зловживаючи своїм службовим становищем і з метою ухилення від сплат податків, без згоди Снятинської державної податкової інспекції (далі -- ДПІ) дав розпорядження про реалізацію на переробку 31 тонни цукрового буряка вартістю 5 тис. 890 грн., що був під податковою заставою.» [39.С.23]

Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв'язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов'язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).

Кваліфікуючи дії винної особи за ст. 364 Кримінального Кодексу, слідчий, прокурор та суд повинні вказати, у чому конкретно виявилось зловживання владою або службовим становищем. Недопустимим є викладення змісту обвинувачення у загальній формі (неконкретно, неповно, без зазначення всіх обставин справи, що характеризують об'єктивну та суб'єктивну сторони). Разом з тим, практика застосування судами ст. 364 Кримінального Кодексу показує, що такі випадки мають місце в діяльності органів попереднього розслідування та судів.

Словосполучення, «Всупереч інтересам служби» передбачає, що службова особа не бажає рахуватися з покладеними на неї обов'язками, діє Всупереч їм, не звертає увагу на службові інтереси [44.С.572-574].

Під інтересами служби необхідно розуміти, насамперед, інтереси держави взагалі, і крім того, інтереси підприємства, установи або організації, що не суперечать, не протиставляються інтересам держави [23.С.1104]. Тому дії службової особи, вчинені у вузьковідомчих інтересах на шкоду загальнодержавним інтересам чи інтересам інших підприємств, установ та організацій, також визнаються вчиненими Всупереч інтересам служби.

Як вже зазначалось, зловживання службовим становищем по відношенню до зловживання владою є більш широким поняттям. Крім того, зловживання службовим становищем необхідно визнати загальним поняттям, яке охоплює перевищення влади або службових повноважень і бездіяльність (тобто умисне невикористання) влади або службових повноважень [2.Ст.364].

Найбільш поширеними формами зловживання владою або службовим становищем є нецільове використання коштів або незаконні операції з ними; незаконне використання техніки чи іншого майна, що знаходиться в розпорядженні службової особи; проведення робіт особисто для себе (або своїх родичів, знайомих) за державні кошти та ін.

Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони цього складу злочину є заподіяння істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб. Фактичне настання істотної шкоди необхідно для визнання цього злочину закінченим, адже склад його сформульований як матеріальний.

Як вже зазначалось, істотною шкодою, якщо вона полягає в заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян(ч. 3 ст. 364 Кримінального Кодексу). Шкода може виражатися в заподіянні не лише матеріальних збитків, але й в порушенні конституційних прав і свобод громадян, підриві авторитету органів влади, підприємств, установ і організацій, створенні суттєвих перешкод та зривів у їх роботі, в порушенні громадського порядку, приховуванні розкрадань, інших злочинів тощо. В умовах ринкової економіки підрив авторитету, наприклад, комерційного банку в результаті зловживання службовим становищем однією із його службових осіб може призвести до втрати клієнтів, розірванню угод на банківське обслуговування. Істотна шкода у вигляді порушення конституційних прав може виражатися в ущемленні виборчого права, права на працю, освіту, відпочинок, соціальне забезпечення і т. п.

Істотною шкодою, якщо мова йде про заподіяння в результаті зловживання владою або службовим становищем фізичної шкоди потерпілому, необхідно визнавати умисні насильницькі дії, які потягли за собою фізичний біль (удари, побої, мордування і т. п.) одній чи декільком особам, умисне легке без розладу здоров'я чи з необережності середньої тяжкості тілесне ушкодження двом або більше особам, а також умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я, або умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження одній особі.

Так, «Вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 23 листопада 1996 року С. Засуджено за ч. 2 ст. 165 та ч. 2 ст. 168 із застосуванням ст. 42 КК 1960 року [2.Ст.364,368,70] на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у держадміністрації строком на три роки.

С. засуджено за те, що вона, перебуваючи на засаді завідуючої відділу сім'ї та молоді місцевої райдержадміністрації, видала 8 путівок у дитячий табір «Радість» вартістю 430 грн. кожна, виділених для безоплатного перебування дітей-сиріт та дітей із малозабезпечених сімей, своїм особистим знайомим та іншим особам, які не мали права на їх безоплатне використання».

Третьою необхідною ознакою об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 364 Кримінального Кодексу, є наявність причинного зв'язку між зловживанням владою або службовим становищем і істотною шкодою.

Суб'єктом зловживання владою або службовим становищем може бути лише службова особа. З суб'єктивної сторони цей злочин характеризується умисною або змішаною формою вини. Службова особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, тобто те, що вона використовує владу чи службове становище Всупереч інтересам служби, і бажає поступити саме так. По відношенню до наслідків, передбачених як у частині 1, так і у частині 2 ст. 364 Кримінального Кодексу, - істотної шкоди чи тяжких наслідків - психічне ставлення особи може бути у формі як умислу, так і необережності.

Корисливий мотив, інша особиста заінтересованість та інтереси третіх осіб є обов'язковими ознаками зловживання владою або службовим становищем і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань.

Корисливий мотив можна визначити як прагнення службової особи шляхом зловживання владою або службовим становищем отримати незаконну матеріальну вигоду (отримання майна, майнових прав, звільнення від особистих майнових витрат тощо).

Інша особиста заінтересованість як мотив зловживання владою чи службовим становищем полягає у прагненні отримати вигоду немайнового характеру, обумовлену такими спонуканнями як кар'єризм, заздрість, бажання отримати взаємну послугу, заручитися підтримкою у вирішенні якого-небудь питання, приховати свою некомпетентність і т. п. Інша особиста зацікавленість може проявитися й у зв'язку з бажанням помститися кому-небудь, отримати перевагу у недобросовісній конкурентній боротьбі та ін.

Інтереси третіх осіб необхідно розуміти як такі, що не охороняються у даному випадку законом. Прагнення їх задовольнити незалежно від того, що вони не охороняються законом, є своєрідним аморальним-мотивом службової особи. Таке бажання може збігатися, наприклад, з негативним розумінням кар'єризму, наведеним вище, якщо кар'єра залежить від третьої особи, або проявитися у незаконному наданні послуг, переваг родичу, знайомому, звільненні їх від передбачених законом обов'язків, догідництві перед начальником і т. п.

Третіми особами можуть бути родичі, приятелі, знайомі, начальники службової особи, які бажають разом з останньою скористатися правами, які належать їй за посадою, або пов'язаними з посадою можливостями.

Відсутність зазначеної у ст. 364 Кримінального Кодексу мотивації дій винного (корисливого мотиву, іншої особистої заінтересованості чи дій в інтересах третіх осіб) при умисному використанні службовою особою влади чи службового становища Всупереч інтересам служби, навіть якщо воно завдало істотної шкоди чи тяжких наслідків, виключає кримінальну відповідальність за ст. 364 Кримінального Кодексу.

Наявність корисливого мотиву як обов'язкової ознаки суб'єктивної сторони розглядуваного складу злочину є не зовсім виправданою, оскільки зазначена ознака не визначає суті такого злочину як зловживання владою або службовим становищем. Зловживання владою або службовим становищем - це, так би мовити, використання своєї посади, наданої влади на зло. Зло ж, а точніше - небезпечність такого діяння, полягає у тому, що службова особа умисно діє Всупереч інтересам служби, завдаючи цим істотної шкоди державним чи громадським інтересам або правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб, що охороняються законом. Небезпечність діяння, передбаченого ст. 364 Кримінального Кодексу, як службового злочину, об'єктивно визначається не мотивацією дій винної службової особи, а такими складовими як умисно вчинені Всупереч інтересам служби дії і певні шкідливі наслідки таких дій (істотна шкода).

Корисливість, інша особиста заінтересованість та інтереси третіх осіб є характерними, але зовсім не обов'язковими ознаками службового зловживання. Незаконна матеріальна вигода (отримання майна або придбання права на нього, звільнення від особистих матеріальних витрат тощо), яка охоплюється поняттям корисливого мотиву, підпадає під ознаки корисливих правопорушень і, як правило, повинна отримувати самостійну правову оцінку. Що стосується іншої особистої заінтересованості та інтересів третіх осіб, то ці поняття настільки широкі, що під них практично попадає будь-який мотив, будь-який інтерес, що може лежати в основі свідомої людської діяльності, у тому числі злочинної.

Кваліфікуючою ознакою цього складу злочину є спричинення тяжких наслідків [23.ст.364]. Під такими наслідками, якщо вони пов'язані з заподіянням матеріальної шкоди державі, підприємству, організації, установі, суб'єкту підприємницької діяльності, громадянинові, треба розуміти шкоду, яка в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Вбачається, що розмір прихованої нестачі для визнання його тяжкими наслідками також повинен відповідати цим умовам.

Тяжкими наслідками, не пов'язаними з матеріальними збитками, можуть бути: повний розвал діяльності підприємства (наприклад, внаслідок доведення його до банкрутства); аварія чи катастрофа; масове отруєння людей; виникнення масових безпорядків; нецільове використання великих сум бюджетних коштів; наслідки, які суттєво ускладнюють відносини з іншими державними або міжнародними організаціями та підривають авторитет держави або її окремих органів на міжнародній арені; грубі порушення під час вирішення питань щодо квотування, сплати мита, пільгового оподаткування, державного замовлення, розподілу дефіцитних ресурсів тощо, які самі по собі створюють загрозу заподіяння великої шкоди економіці України; приховування злочинної діяльності організованої групи або сприяння (за відсутності ознак співучасті) вчинення нею тяжких злочинів чи злочинів, які спричинили тяжкі наслідки; найбільш грубі форми порушення конституційних прав громадян (наприклад, права на житло, на соціальне забезпечення) тощо. Оскільки у таких випадках ознака «тяжкі наслідки» є оціночною, то її наявність чи відсутність у кожному конкретному випадку встановлюється слідчим, прокурором чи судом.

Як показує вивчення кримінальних справ про зловживання владою або службовим становищем, на практиці далеко не завжди правильно визначають вказану оціночну ознаку.

Зловживання владою або службовим становищем може бути кваліфіковано за ст. 364 Кримінального Кодексу лише у випадку, якщо відповідальність за таке діяння не передбачена іншими статтями, які містять спеціальні склади цього злочину. При цьому слід виходити із загального принципу кваліфікації загальної та спеціальної норм: спеціальний склад «бере гору» над родовим. Таким чином, останній ніби зберігається у резерві для випадків, які не охоплюються спеціальними складами» [49.С.244].

Слід зауважити, що на практиці виникає багато питань щодо відмежування загального складу зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 Кримінального Кодексу) від спеціальних складів зловживання владою або службовим становищем. Ця проблема актуалізується у зв'язку з тим, що кількість спеціальних складів службових злочинів має тенденцію до зростання.

Певні складнощі викликає відмежування зловживання владою або службовим становищем від привласнення, розтрат майна або зловживання ним шляхом зловживання службовім становищем [2.Ст.191].

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем слід відмежовувати від зловживання владою або службовим становищем, яке вчинюється з корисливих мотивів і утворює склад злочину, передбаченого ст. 364 Кримінального Кодексу. Зловживання службовою особою своїм службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 Кримінального Кодексу, виступає способом заволодіння чужого майна і таким чином утворює спеціальний склад службового зловживання. При корисливому зловживанні владою або службовим становищем, відповідальність за яке передбачена ст. 364 Кримінального Кодексу, службова особа не заволодіває чужим майном, а, діючи Всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду з свого службового становища, заподіює власникові майна майнову шкоду. При цьому така шкода може полягати у так званій упущеній вигоді. На відміну від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 Кримінального Кодексу, зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 Кримінального Кодексу) може супроводжуватись оплатним вилученням чужого майна, за якого відбувається заміна майна на рівноцінний еквівалент, -- інше майно, гроші, використання чужого майна для особистих потреб без мети заволодіння ним тощо.

Умисне і безпідставне отримання службовою особою з використанням свого службового становища чужого майна як премій, надбавок до заробітної плати, пенсій, допомоги, інших виплат слід кваліфікувати за ст. 191, а не за ст. 364 Кримінального Кодексу.

Якщо службова особа спочатку звертає на свою користь чуже майно шляхом зловживання своїм службовим становищем, а потім з метою приховати вчинений нею злочин зловживає своїм службовим становищем, її дії потребують кваліфікації за правилами реальної сукупності злочинів -- за відповідними частинами ст. 191 і 364 Кримінального Кодексу.

Як свідчить судова практика, однією з особливостей зловживання владою чи службовим становищем є те, що вчинення цього злочину в переважній більшості випадків поєднане з вчиненням інших суспільно небезпечних діянь, які виступають способом зловживання владою чи службовим становищем або ж воно саме виступає способом вчинення іншого злочину чи сприяє його вчиненню.

2.2 Перевищення влади або службових повноважень

Суспільна небезпека перевищення влади або службових повноважень проявляється у тому, що в результаті його вчинення службова особа виходить за межі наданої влади чи службових повноважень і вчиняє дії, яких вона не може вчинити на займаній посаді або взагалі не може вчинити як службова особа чи просто як людина. Серед таких дій найбільш небезпечними є перевищення службовою особою влади або службових повноважень, поєднане із застосуванням насильства, в результаті чого страждають не лише інтереси служби і авторитет влади, а й заподіюється значна шкода таким невід'ємним благам людини як життя, здоров'я, честь, гідність. Такого роду перевищення влади або службових повноважень нерідко перетворюється в акти катування, яке вчинюється з метою отримати від потерпілого певні відомості чи визнання, залякати його або примусити до будь-якої дії, принизити в очах інших людей. Маючи кримінальний характер, воно грубо порушує Конституцію України [1.Ст.28] якої передбачено, що «ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню». Підвищена суспільна небезпека таких діянь обумовлюється ще й тим, що потерпілий практично позбавлений можливості вжити адекватних заходів до захисту своїх прав, ефективно протистояти свавіллю, яке вчиняється від імені влади і з використанням владних можливостей. Такого роду діяння на сьогодні особливо характерні для діяльності службових осіб силових структур.

Основний безпосередній об'єкт перевищення влади або службових повноважень аналогічний з основним безпосереднім об'єктом зловживання владою або службовим становищем. Обов'язковим додатковим об'єктом цього злочину, якщо він поєднаний із застосуванням насильства або болісними і такими, що ображають гідність потерпілого, діями (ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу) є здоров'я і гідність особи. Факультативним додатковим об'єктом перевищення влади або службових повноважень можуть бути права та свободи людини і громадянина, власність або інші блага.

З об'єктивної сторони цей злочин може вчинятися у таких формах [32.П.6]:

перевищення влади, яке завдало істотної шкоди;

перевищення службових повноважень, яке завдало істотної шкоди;

Злочинний характер дій службової особи при перевищенні влади або службових повноважень виражається у тому, що службова особа вчиняє те чи інше діяння по службі, яке не входить до її компетенції. Саме у цьому полягає принципова відмінність цього злочину від зловживання владою або службовими повноваженнями, при якому службова особа в межах її повноважень, визначених законом, використовує їх Всупереч інтересам служби [32.П.5]. На відміну від загального складу зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 Кримінального Кодексу України) перевищення влади або службових повноважень не може проявлятися у бездіяльності. Його об'єктивну сторону характеризує лише вчинення службовою особою дії. У перших кодифікованих актах кримінального законодавства нашої держави цей злочин визначався таким терміном як «надужиття» влади або службових повноважень. Таким чином підкреслювався недозволений характер дій службової особи, яка, вчиняючи такого роду дії, ставала над своїми повноваженнями, порушувала визначену законом «міру» наданої їй влади.

Перевищення влади передбачає дії службової особи, яка має владні повноваження по відношенню до підлеглих або більш широкого кола осіб, під час виконання своїх владних чи організаційно-розпорядчих функцій виходить за межі цих повноважень.

Перевищення службових повноважень - це дії службової особи, яка не має владних функцій і виходить під час виконання своїх адміністративно-господарських функцій за межі своїх повноважень, або дії службової особи, яка має владні повноваження, але у конкретному випадку перевищує не їх, а інші свої повноваження, або перевищує свої владні повноваження стосовно осіб, які не входять до числа підлеглих.

Як перевищення влади або службових повноважень Пленум Верховного Суду України пропонує кваліфікувати [32.П.5]:

а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи даного відомства чи службової особи іншого відомства;

б) вчинення дій одноособово, тоді як вони могли бути здійснені лише колегіально;

в) вчинення дій, які дозволяються тільки в особливих випадках, з особливого дозволу і з особливим порядком проведення, - за відсутності цих умов;

г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Перевищення влади або службових повноважень утворює склад злочину, передбаченого ст. 365 Кримінального Кодексу, лише у випадку вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень. Явний вихід службової особи за межі наданих їй повноважень слід розуміти як відкритий, очевидний, ясний для всіх, у т. ч. для винного, безсумнівний, відвертий [32.П.4].

Для того, щоб визначити, чи мало місце перевищення службовою особою влади або службових повноважень, необхідно з'ясувати компетенцію цієї службової особи і співставити її із вчиненими діями.

Повноваження, за межі яких виходить службова особа при їх перевищенні, повинні бути передбачені чинним законодавством: законом, декретом, указом, постановою, статутом, положенням, інструкцією, правилами тощо. Головне, щоб цей нормативно-правовий акт встановлював повноваження службової особи настільки чітко, наскільки це потрібно для їх з'ясування. Якщо ж вказаний акт нечітко регламентує повноваження службової особи, що потягло, наприклад перевищення влади, службову особу не можна притягти до кримінальної відповідальності за ст. 365 Кримінального Кодексу, оскільки вона вийшла за межі своїх повноважень необережно. У зв'язку з цим виникає необхідність детальної регламентації повноважень кожної службової особи, незалежно від того, у якій сфері вона працює - у вищому органі державної влади чи приватному підприємстві. Така регламентація, по-перше, буде додатковою умовою забезпечення дотримання законності у діяльності будь-якої службової особи, по-друге, виключить безпідставне притягнення до кримінальної відповідальності чи безпідставне звільнення від такої відповідальності службової особи за перевищення нею влади або службових повноважень.

Підкреслюючи значення повного з'ясування службового становища і кола службових повноважень для визначення наявності складу злочину, передбаченого ст. 365 Кримінального Кодексу, Пленум Верховного Суду України [32.П.2] підкреслив, що «до кримінальних справ про перевищення влади або службових повноважень мають додаватися копи положень, інструкцій та інших аналогічних документів, що розкривають характер повноважень службової особи».

Якщо з'ясується, що службова особа діяла в межах своїх службових повноважень, її дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 365 Кримінального Кодексу. На жаль, недотримання на практиці цього правила тягне за собою помилки при застосуванні кримінального закону.

Можливі випадки, коли службова особа, хоча й виходить за межі наданих їй повноважень, робить це у зв'язку з надзвичайними обставинами, коли затягування часу для одержання спеціального дозволу потягло б тяжкі наслідки. Якщо дії такої службової особи в умовах надзвичайних обставин не врегульовані нормативно-правовими актами, вчинене необхідно розглядати з урахуванням положень Кримінального Кодексу про крайню необхідність.

Для застосування ст. 365 Кримінального Кодексу необхідно, щоб дії винної службової особи були зумовлені її службовим становищем і перебували у зв'язку з службовими повноваженнями щодо потерпілого. За відсутності такого зв'язку дії винного підлягають кваліфікації за статтями Кримінального Кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, громадського порядку тощо [32.П.3]. На практиці такого роду правова оцінка інколи здійснюється без належної аргументації.

Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони перевищення влади або службових повноважень є заподіяння такими діями істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб. Зміст цієї ознаки аналогічний змісту істотної шкоди як конструктивної ознаки зловживання владою або службовим становищем.

Істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні нематеріального виміру, можуть визнаватися порушення політичних, трудових, житлових та інших прав і свобод людини й-громадянина, підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадського порядку, створення обстановки, що утруднює установі, організації, підприємству здійснення основних функцій тощо [32.П.6].

У кримінально-правовій літературі поширеною є точка зору, відповідно до якої істотна шкода є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони не тільки перевищення влади або службових повноважень, передбаченого ч. 1 ст. 365 Кримінального Кодексу, але й перевищення влади або службових повноважень, передбаченого ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу. Таку позицію, зокрема, займає професор П. С. Матишевський. Аналогічну точку зору висловив Пленум Верховного Суду України у п. 6 вказаної вище постанові, зазначивши, що «кваліфікований вид перевищення влади або службових повноважень може мати місце лише за наявності ознак злочину, зазначених у ч. 1 ст. 365 Кримінального Кодексу, і хоча б однієї кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 2 або 3 даної статті. При цьому необхідно мати на увазі, що за своїм змістом дії, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу, порушують основні конституційні права та свободи людини й громадянина і тому, як правило, вже самі по собі свідчать про наявність істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам фізичної особи».

Насильство при перевищенні влади або службових повноважень, передбаченому ст. 365 Кримінального Кодексу, може бути як фізичним, так і психічним [32.П.8]. Психічне насильство полягає у погрозі застосування фізичного насильства або інших насильницьких дій, у залякуванні потерпілого і примушуванні його виконувати в інтересах винного будь-які дії або, навпаки, відмовитися від їх виконання. Погроза вчинити вбивство охоплюється ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу і додаткової кваліфікації за ст. 129 Кримінального Кодексу не потребує. Фізичне насильство може полягати у незаконному позбавленні волі, заподіянні удару, побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчиненні дій, характерних для мордування.

Болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, слід вважати дії, що завдають йому фізичного болю і моральних страждань. Болісні дії можуть бути пов'язані з незаконним застосуванням спеціальних засобів - наручників, гумових кийків, сльозоточивих газів, водометів тощо [32.П.9]. Дії, що ображають особисту гідність потерпілого, можуть виражатися, зокрема в умисному приниженні честі і гідності, вираженому в непристойній формі. Для кваліфікації перевищення влади або службових повноважень за ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу достатньо однієї з названих ознак: або болісних дій, або дій, що ображають гідність потерпілого.

На практиці можливі випадки, коли болісні і такі, що ображають гідність потерпілого, дії, супроводжуються застосуванням до потерпілого фізичного насильства. А точніше сказати, коли фізичне насильство має характер болісних і таких, що ображають гідність потерпілого, дій.

Так, «Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 травня 2001 р. Ж. засуджено: за ч. 2 ст. 365 КК -- на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на три роки.

Як визнав суд, Ж., який працював міліціонером патрульно-постової служби Києво-Святошинського районного управління внутрішніх справ, при здійсненні патрулювання 3 березня 2000р., зупинив громадянина В. і не представившись працівником міліції став вимагати від В. пред'явити документи, які засвідчують його особу. У зв'язку з відмовою В. Виконати зазначену вимогу, Ж. Спробував запихати В. В авто, а з метою зламати опір наніс серію ударів гумовим кийком та одягнув нарушники. Після того , як Ж. вдалося посадити В. В авто, він наніс ще декілька ударів в обличчя В.» [8.С.125-128]

Під зброєю у ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу слід розуміти предмети, призначені для ураження живої цілі, тобто вогнестрільну, холодну зброю та деякі інші її види. Не можуть визнаватися зброєю стосовно ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу сигнальні, стартові пістолети, вибухові пакети та інші імітаційно-піротехнічні та освітлювальні засоби, які не містять у собі вибухових речовин та сумішей, предмети, які мають господарське або інше призначення (сокира, столовий ніж) або не мають ніякого призначення, але пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень (загострена папка), а також предмети, визнані законодавством спеціальними засобами (гумові кийки, ручні газові гранати, газові балончики) і службові собаки.

Застосування зброї, як роз'яснив Пленум Верховного Суду України, передбачає не тільки заподіяння нею тілесних ушкоджень або смерті, а й погрозу зброєю [32.П.13]. Проте, застосування зброї, передбачає використання її бойових властивостей. Однак лише демонстрування оголеної вогнепальної зброї, приведення її в бойове положення, прицілювання, словесна погроза її застосування не повинні визнаватися застосуванням зброї, оскільки цими діями лише вчинюється психічний вплив на потерпілого, що може бути кваліфіковано як перевищення влади, яке супроводжувалось насильством щодо потерпілого.

Для кваліфікації дій службової особи, яка застосувала зброю при перевищенні влади або службових повноважень, за ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу не потрібно фактичного нанесення шкоди здоров'ю чи позбавлення життя потерпілого. Підвищена суспільна небезпека перевищення влади або службових повноважень у випадку застосування зброї обумовлюється способом вчинення цього злочину. Для наявності вказаного кваліфікованого виду перевищення влади або службових повноважень необхідно встановити, що застосування зброї було незаконним, тобто службова особа застосувала зброю Всупереч положенням, передбаченим спеціальними нормативними актами, що встановлюють підстави і порядок застосування зброї [32.П.13]. Невиконання зазначених вимог призводить до неправильного застосування кримінального закону, притягнення невинних до кримінальної відповідальності.

У Законі «Про міліцію» [29.Ст.15] перераховані випадки, коли, як крайній засіб, вогнепальна зброя може застосовуватись: « Працівники міліції як крайній захід мають право застосовувати вогнепальну зброю у таких випадках:

1) для захисту громадян від нападу, що загрожує їх життю і здоров'ю, а також звільнення заложників;

2) для відбиття нападу на працівника міліції або членів його сім'ї, якщо їх життю або здоров'ю загрожує небезпека;

3) для відбиття нападу на охоронювані об'єкти, конвої, жилі приміщення громадян, приміщення державних і громадських підприємств, установ і організацій, а також звільнення їх у разі захоплення;

4) для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину і яка намагається втекти;

5) для затримання особи, яка чинить збройний опір, намагається втекти з-під варти, а також озброєної особи, яка погрожує застосуванням зброї та інших предметів, що загрожує життю і здоров'ю працівника міліції;

6) для зупинки транспортного засобу шляхом його пошкодження, якщо водій своїми діями створює загрозу життю чи здоров'ю громадян або працівника міліції.

Забороняється застосовувати і використовувати вогнепальну зброю при значному скупченні людей, якщо від цього можуть постраждати сторонні особи. Працівники міліції мають право використовувати зброю для подання сигналу тривоги або виклику допомоги, для знешкодження тварини, яка загрожує життю і здоров'ю громадян або працівника міліції. Працівник міліції має право оголити вогнепальну зброю і привести її у готовність, якщо вважає, що в обстановці, яка склалася, можуть виникнути підстави для її застосування. Спроби особи, яка затримується працівником міліції з оголеною вогнепальною зброєю, наблизитися до нього, скоротивши при цьому визначену ним відстань, чи доторкнутися до його зброї, дають працівникові міліції право застосовувати вогнепальну зброю згідно з цим Законом [29.П.6.Ст.15].

Якщо жодного із передбачених у законі випадків не було, а зброю було застосовано, слід говорити про наявність злочину, передбаченого ст. 365 Кримінального Кодексу. Аналогічна ситуація виникає і тоді, коли зброя застосовувалась у випадках, передбачених ст. 15 Закону «Про міліцію», але з порушенням порядку її застосування, встановленого статтями 12,15,15-1 цього Закону (наприклад, пострілам не передувало попередження про намір використання вогнепальної зброї, або зброю було застосовано стосовно малолітніх, дії яких не загрожували життю або здоров'ю людей). У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань» [31.П.8] підкреслюється, що «працівники... правоохоронних органів, воєнізованої охорони, які у зв'язку з виконанням службових обов'язків заподіяли шкоду нападаючому чи затриманому, не несуть за це кримінальної, відповідальності, якщо діяли з дотриманням закону».

Точне встановлення вказаних вище ознак об'єктивної сторони складу перевищення влади або службових повноважень є обов'язковою умовою правильної кваліфікації діяння за ст. 365 Кримінального Кодексу. Ігнорування цієї вимоги - шлях до судових помилок в застосуванні кримінального закону.

Суб'єктом перевищення влади або службових повноважень може бути лише службова особа. При цьому для кваліфікації діяння за ст. 365 Кримінального Кодексу не має значення, постійно чи тимчасово виконувала службова особа покладені на неї обов'язки. Для застосування ст. 365 Кримінального Кодексу необхідно, щоб дії винної службової особи були зумовлені її службовим станом і перебували у зв'язку з службовими повноваженнями щодо потерпілого [32.П.3]. За відсутності такого зв'язку дії винного підлягають кваліфікації за статтями Кримінального Кодексу України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, громадського порядку тощо.

Кваліфікація дій виконавців і співучасників злочинів і за ст. 365 і за іншими статтями Кримінального Кодексу можлива лише за наявності реальної сукупності діянь. Ігноруючи такого роду роз'яснення, а також відповідні правила кваліфікації суспільно небезпечних діянь при конкуренції кримінально-правових норм, суди інколи кваліфікують спеціальні випадки перевищення влади або службових повноважень лише за ст. 365 Кримінального Кодексу.

Якщо передбачені у ст. 365 Кримінального Кодексу дії вчинені не службовою особою, вони за наявності для того підстав можуть бути кваліфіковані як самоуправство, злочин проти особи або власності.

З суб'єктивної сторони розглядуваний злочин характеризується умисною формою вини. Це прямо випливає із диспозиції ч. 1 ст. 365 Кримінального Кодексу. Ставлення ж суб'єкта до наслідків може бути як умисним, так і необережним. Службова особа за будь-якої форми перевищення влади чи службових повноважень усвідомлює, що дії, які вона вчинює, виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень, і бажає їх вчинити. При цьому винна особа передбачає настання істотної шкоди (ч. 1 ст. 365 КК), наслідки застосування насильства, факт застосування зброї і т. п. (ч. 2 ст. 365 КК) або настання тяжких наслідків (ч. 3 ст. 365 КК) і бажає (прямуй умисел) чи свідомо допускає (непрямий умисел) їх настання або передбачає лише можливість настання зазначених наслідків і легковажно розраховує на їх відведення або не передбачає можливості їх настання, хоч повинна була і могла їх передбачити (відповідно, злочинна самовпевненість і службова недбалість по відношенню до наслідків і змішана форма вини загалом по відношенню до перевищення влади або службових повноважень).

Мотиви не мають значення для кваліфікації розглядуваного злочину.

Його кваліфікуючим видом є перевищення влади або службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки (ч. 3 ст. 365 КК). Під тяжкими наслідками, якщо вони пов'язані із заподіянням матеріальних збитків, фізичним чи юридичним особам, вважаються такі, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Поняттям «тяжкі наслідки» охоплюється і розвал діяльності установи, підприємства чи організації, банкрутство, аварія з людськими жертвами тощо [32.П.8].

На практиці при застосуванні ч.3 ст. 365 Кримінального Кодексу складність виникає не лише у визначенні того, чи є спричинені наслідки тяжкими, а й щодо правильності правової оцінки скоєного.

2.3 Службове підроблення

В основі службового підроблення, як і будь-якого іншого .кримінально караного підроблення, лежить обман. Мета його може бути різноманітною: приховати сліди злочинної діяльності, створити умови для такої діяльності, забезпечити неправомірне вирішення певного питання, створити видимість результативної діяльності підприємства, установи чи організації, в якій працює службова особа тощо. При цьому службове підроблення може виступати як самостійне кримінально каране діяння, бути способом посягання на майно чи вчинення або ж приховування інших злочинів.

Суспільна небезпека службового підроблення, порівняно з іншими видами кримінально караного підроблення підвищується тим, що він вчинюється з використанням службовою особою наданих їй влади чи службових повноважень, тобто є службовим зловживанням. Використання службовою особою владних повноважень значно полегшує вчинення підроблення, який до того ж у більшості випадків взагалі неможливо вчинити щодо певних категорій офіційних документів без використання таких повноважень.

Так, «Вироком Балаклавського районного суду м. Севастополя від 2 лютого 1999 р. К. засуджена: за ч. 1 ст. 172 КК та ч. 1 ст. 168 КК із застосуванням ст. 42 КК 1960 р. [2.Ст.366,368,70] -- на шість років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах РАГС строком на три роки.

Як визнав суд, К., визнана винною в тому, що 13 червня 1998 р. працюючи в органах РАГС, вона внесла до свідоцтва про народження Д. завідомо неправдиві відомості за винагороду у розмірі 100 грн. З використанням наданої їй влади».

Основним безпосереднім об'єктом службового підроблення є визначений законом порядок діяльності державного апарату, апарату об'єднань громадян, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності в частині підготовки, складання, використання і видачі офіційних документів, а також посвідчення фактів, які мають юридичне значення. Факультативним додатковим об'єктом цього злочину можуть бути права та свободи людини і громадянина, власність тощо.

З об'єктивної сторони цей злочин може полягати в таких формах [23.С.921]:

внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей;

інше підроблення документів;

складання завідомо неправдивих документів;

видача завідомо неправдивих документів.

Документ, який є предметом злочину, - це передбачена законом матеріальна форма одержання, зберігання, використання і розповсюдження інформації, яка має юридичне значення, шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці, дискеті або іншому носії [26.Ст.27]. Слід відзначити, що у кримінально-правовому значенні мова тут йде не про будь-яку інформацію, а тільки про ту, яка має юридичне значення.

Офіційними необхідно визнавати документи, що складаються і видаються службовими особами від імені органів державної влади, місцевого самоврядування, об'єднань громадян, а також підприємств, установ і організацій будь-якої форми власності, які посвідчують конкретні факти і події, що мають юридичне значення, складені належним чином за формою і мають необхідні реквізити (штамп, печатку, номер, дату, підпис). Приватні документи також можуть бути офіційними, якщо вони складені, наприклад нотаріусом, або якщо вони передані громадянином для зберігання або використання в державні, колективні чи приватні підприємства (наприклад, приватизаційний сертифікат, довіреність на одержання зарплати,).

У процесуальних документах повинно бути чітко сформульовано, в який конкретно офіційний документ було внесено неправдиві відомості чи іншим чином підроблено, який завідомо неправдивий документ видано, у чому полягає суть підроблення. Кваліфікація дій службової особи за ст. 366 Кримінального Кодексу не може базуватися на обвинуваченнях загального характеру.

У кримінально-правовій літературі висловлена думка про те, що вказівка у ст. 366 Кримінального Кодексу на офіційність документів є зайвою, оскільки неофіційних документів немає. Але виходячи з визначення, що «офіційні документи - письмові акти, що їх видають державні, громадські чи приватні підприємства, установи або організації і які призначені для посвідчення фактів чи подій, які мають юридичне значення». Випливає, перше не всі письмові акти юридичних осіб є офіційними документами, а письмові акти фізичних осіб взагалі такими не є. По-друге, ряд документів (зокрема, ті, що виходять від окремих осіб) набувають офіційного характеру і можуть бути визнані предметом службового підроблення лише тоді, коли вони потрапляють до відання відповідних юридичних осіб і набувають відповідного юридичного значення. Про існування офіційних і неофіційних документів неодноразово підкреслювали вчені, які спеціально досліджували таке діяння як підроблення документів.

Як свідчить судова практика, суди в багатьох випадках при визначенні офіційності того чи іншого документа виходять якраз із того, чи мав він юридичне значення для вирішення конкретного питання.

Внесення у офіційні документи неправдивих відомостей передбачає внесення у дійсний документ даних, що не відповідають дійсності повністю або частково (наприклад, внесення неправдивих відомостей у бухгалтерські книги).

Підроблення документів передбачає часткову чи повну заміну змісту дійсного документа з допомогою, наприклад, підчистки, витравлення тощо. Спосіб підробки документів (дописка, підчистка, заміна тексту чи окремих слів, дати, підпису чи інших реквізитів) для кваліфікації діяння за ст. 366 Кримінального Кодексу значення не має.

Складання неправдивих документів - це внесення до документа, який зовні оформлено правильно, відомостей, що не відповідають дійсності повністю або частково (наприклад, запис у дійсний бланк, який має відтиск печатки і підпис, неправдивих відомостей про фактичне використання сировини та матеріалів).

Видача неправдивих документів - надання або випуск службовою особою документів, зміст яких повністю або частково не відповідає дійсності і які були складені цією або іншою службовою особою (наприклад, надання певним суб'єктам підприємницької діяльності завідомо фіктивних документів з метою приховування їх злочинної діяльності, або випуск фіктивних ліцензій, патентів з метою їх подальшого продажу тощо).

Для наявності складу службового підроблення необхідний зв'язок фальсифікації офіційного документа з владними чи іншими службовими функціями винної особи. За відсутності такого зв'язку внесення особою до офіційних документів неправдивих відомостей або інше підроблення документів за певних умов може розцінюватись як підроблення документів, відповідальність за яку встановлено ч. 1 або ч. 2 ст. 358 Кримінального Кодексу.

Службове підроблення в господарській практиці часто використовується для оформлення підробленими документами неіснуючих або проведених у меншому обсязі операцій (так звані безтоварні операції). Найбільш поширені з них - перекриття недостачі в одному місці зберігання товарів надлишками в іншому; оприходування матеріалів, що не надходили, з метою присвоєння коштів, які призначаються для їх закупівлі; списання викрадених матеріальних цінностей на розрахунки з постачальниками; приписки у звітних документах про випуск продукції, виконання робіт, надання послуг тощо. Службове підроблення у таких випадках спрямований на розкрадання матеріальних цінностей чи коштів, фактично він виступає способом розкрадання. Якщо таке розкрадання вчинене шляхом службового підроблення, дії винної службової особи необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів. Якщо ж службове підроблення мало, характер готування до злочину, який не був вчинений винним, його дії необхідно кваліфікувати як службове підроблення і готування до відповідного злочину.

Пленум Верховного Суду України у постанові «Про судову практику в справах про обман покупців» [34.П.15], зазначив: «якщо обман покупців вчинявся шляхом службового підлогу або з метою покриття нестачі, яка виникла внаслідок халатного ставлення службової особи підприємства торгівлі чи громадського харчування до своїх службових обов'язків, дії винного в таких випадках кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених відповідно статтями Кримінального Кодексу України ».

Злочин, передбачений ст. 366 Кримінального Кодексу, вважається закінченим з моменту внесення службовою особою в офіційний документ неправдивих відомостей незалежно від подальшого його використання, а при видачі документа - з моменту його передачі зацікавленій особі [23.С.922].