Сравнительно-правовая характеристика обществ с ограниченной ответственностью в России и Германии

Размещено на http://www.allbest.ru/

1

Сравнительно-правовая характеристика обществ с ограниченной ответственностью в России и Германии

Содержание

Введение

1. Понятие и особенности общества с ограниченной ответственностью в России и Германии

1.1 Общие положения

1.2 Понятие общества с ограниченной ответственностью в Германии

2. Несостоятельность (банкротство) обществ с ограниченной ответственностью в России и Германии

2.1 Несостоятельность (банкротство) в России

2.2 Источники правового регулирования отношений, связанных с несостоятельностью (банкротством), в Германии

3. Сравнительно-правовая характеристика несостоятельности (банкротства) обществ с ограниченной ответственностью в России и Германии

3.1 Особенности формирования законодательства Германии о несостоятельности (банкротстве)

3.2 Сравнительно-правовая характеристика действующих законодательств о несостоятельности (банкротстве)

Заключение

Список использованных источников

Введение

Социально-правовая проблематика, связанная с правовым институтом несостоятельности (банкротства) обществ с ограниченной ответственностью, охватывает широкий круг юридических конфликтов, рождающихся в области гражданско-правовых отношений. Необходимость регулирования таких конфликтов приводит к постоянному поиску наиболее действенных нормативных концепций, что отразилось в российском законодательстве постсоветского периода. В течение достаточно короткого периода были разработаны и введены в действие три закона о несостоятельности (банкротстве) - 1992 г., 1998 г. и 2002 г. Как известно, общество с ограниченной ответственностью является в настоящее время одной из самых распространенных организационно-правовых форм юридических лиц как в России так и в Германии.

Многие юристы, такие как Телюкина М.В., Витрянский В.В., Зеккер Ф.Ю., Canaris C.-W. и другие, в своих научных трудах часто анализируют правовые вопросы деятельности данных обществ. В числе прочих обсуждаемых правоведами вопросов, большой интерес для нас представляют вопросы несостоятельности (банкротства) обществ с ограниченной ответственностью в России и Германии. В связи с этим представляет интерес сравнительная характеристика как Федерального закона РФ от 08.02.1998 г. №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» с существующим в ФРГ законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» 1980 г., так и Федерального закона РФ от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» с действующим с 01.01.1999 г. в ФРГ Положением о несостоятельности (Insolvenzordnung) в отношении банкротства обществ с ограниченной ответственностью. Данная сравнительно-правовая характеристика, по-нашему мнению, поможет выявить наиболее сложные вопросы правотворческой и правоприменительной практики в этих двух странах.

Первое, принципиальное, различие между сравниваемыми нормативно-правовыми актами о несостоятельности (банкротстве) заключается в правовой конструкции (модели) несостоятельности должника.

В Законе от 26.10.02 г. за основу был принят критерий относительной неплатежеспособности, предполагающий признание должника несостоятельным (банкротом) при наличии формальных признаков - неплатежа известной суммы 100 000 рублей - по Закону от 26.10.02 г. (пункт 2 статьи 6) в течение установленного срока (3 месяца) (пункт 2 статьи 3 Закона от 26.10.02 г.).

К такой же модели, законодатель Германии, а также других развитых стран, перешел на много раньше, чем это произошло в России. На наш взгляд, причина перехода именно к такой модели состоит в том, что при предыдущей модели должник, поддерживая определенное соотношение основных и оборотных средств по данным баланса (не всегда достоверным), мог злоупотреблять отсутствием у кредиторов возможности его ликвидации в судебном порядке, злостно не исполняя своих обязательств перед ними. Кроме того, кредитор, перед которым должник уклоняется от исполнения обязательства, не мог знать о внутреннем состоянии дел должника и мог судить о его неплатежеспособности по внешним признакам - прекращении платежей. Предполагаем, что подобное поведение должника было вызвано не его нежеланием, а невозможностью платежа, то есть неплатежеспособностью.

В настоящей работе мы ставим задачи проанализировать и оценить как теоретический, так и практический материал, выявить наиболее значимые проблемы, возникающие при применении норм о банкротстве обществ с ограниченной ответственностью.

При написании данной работа, нами были использованы и исследованы научные труды Могилевского С.Д., Телюкиной М.В., Белова А.П., Зеккер Ф.Ю., Шеленковой Н.Б., Canaris C.-W., Gierke J.V., Schmidt K.

В результате анализа судебной практики, теоретических положений и нормативно правовой базы мы планируем выяснить, воспринял ли новый Федеральный закон РФ от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и Положение о несостоятельности (Insolvenzordnung) Германии теоретические взгляды видных ученых, обращавших внимание на существенные недостатки прежних норм о банкротстве обществ с ограниченной ответственностью, а также смогли ли ныне действующие нормативно-правовые акты о банкротстве полностью устранить недостатки и пробелы в правоприменительной практике.

1. Понятие и особенности общества с ограниченной

ответственностью в России и Германии

1.1 Общие положения

Как известно, до введения в действие Гражданского кодекса РФ Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. №445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности» См.: Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» от 25.12.1990 г. №445-1 // Ведомости СНД и ВС РСФСР от 27.12.1990 г. - №30 - Ст. 418. предусматривал такой вид товариществ на территории нашей страны как товарищество с ограниченной ответственностью. Однако Гражданским кодексом РФ такой вид товариществ предусмотрен не был и с последующим введением его в действие, все товарищества с ограниченной ответственностью должны были преобразоваться в общества с ограниченной ответственностью (ст. 6 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. №52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» См.: Федеральный закон «О введении в действие части первой гражданского кодекса Российской Федерации» от 30.11.1994 г., №52-ФЗ // Собрание законодательства РФ от 05.12.1994 г. - №32 - Ст. 3302.).

Общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО) - это хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли участия. Деление уставного капитала на доли не делает имущество общества общей долевой собственностью участников, а служит лишь целям определения размера участия каждого из них в управлении его делами, прибылях и ликвидационной квоте. ООО несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом и не отвечает по обязательствам своих участников. Участники общества не отвечают по долгам общества личным имуществом. Они несут только риск убытков в размере стоимости внесенного вклада. На участника общества, внесшего свой вклад не полностью, возлагается солидарная ответственность по обязательствам общества личным имуществом, но лишь в пределах стоимости неоплаченной части вклада.

Участниками ООО могут являться юридические лица и граждане, в том числе профессионально не занимающиеся предпринимательской деятельностью. Государственные органы и органы местного самоуправления не вправе быть участниками обществ, если иное не установлено специальным законом См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25 мая 1999 г. №7484/98 // Вестник ВАС РФ - 1999 - №9., о чем указывается в п. 4 ст. 66 ГК РФ, а также в п. 2 ст. 7 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон об ООО). В юридической литературе неоднократно высказывалось мнение о том, что «несовершеннолетние граждане и лица, ограниченные в дееспособности в установленном законом порядке, ни лично, ни через представителя не могут быть участниками учредительного договора». Однако действующее гражданское законодательство не запрещает лицам, достигшим возраста 14 лет или ограниченным судом в дееспособности (ст. ст. 26, 30 ГК РФ), выступать в качестве стороны учредительного договора с согласия своих законных представителей (родителей, усыновителей, попечителей).

ООО может быть учреждено одним лицом, которое становится его единственным участником. Общество может впоследствии стать обществом с одним участником.

Законодательством установлено ограничение количественного состава участников ООО - не более 50. В случае, если число участников общества превысит установленный предел, ООО должно преобразоваться в открытое акционерное общество или производственный кооператив; в противном случае оно подлежит ликвидации в судебном порядке.

Права и обязанности участников ООО

Закон об ООО наделил участников ООО определенными правами и обязанностями, именуемыми корпоративными. Например, к правам участников общества, как объединения капиталов, относятся:

- право на участие в управлении делами общества;

- право на получение информации о деятельности общества и ознакомление с его бухгалтерскими книгами и иной документацией;

- право на участие в распределении прибыли;

- право на продажу или иную уступку доли (части доли) в уставном капитале общества;

- право на выход в любое время из общества независимо от согласия других участников и получение доли имущества общества;

Обязанности участников общества не связаны с необходимостью личного участия в предпринимательской деятельности общества и ограничиваются следующим: вносить вклады в уставный капитал в порядке, размерах, в составе и в сроки, предусмотренные законом и учредительными документами, и не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности общества.

Как отмечает Петникова О.В. «одним из новых положений закона об ООО стала возможность предоставления участникам общества с ограниченной ответственностью дополнительных прав и возложения на них дополнительных обязанностей» Петникова О.В. «Специфика прав участников общества с ограниченной ответственностью» // Право и экономика. - 2000. - №3.- с. 24-27.. Такие права и обязанности могут предоставляться как всем без исключения, так и отдельным участникам общества. В любом случае дополнительные права и обязанности могут быть предусмотрены либо уставом конкретного общества при его учреждении, либо в дальнейшем единогласным решением общего собрания участников. Возложение дополнительных обязанностей на определенного участника общества либо прекращение или ограничение принадлежащих ему дополнительных прав, как известно возможны только по решению общего собрания, принятому большинством не менее двух третей голосов, и при обязательном согласии с этим самого участника.

В случае же отчуждения доли (части доли) участника принадлежащие ему дополнительные права и обязанности не переходят к приобретателю доли (части доли). Это свидетельствует о личном характере предоставляемых участнику дополнительных прав и возлагаемых на него обязанностей.

Учредительные документы ООО

Действующее законодательство об ООО под учредительными документами общества понимает устав и учредительный договор. Если общество учреждается одним лицом, то единственным учредительным документом является устав, утвержденный этим лицом.

В учредительном договоре учредители обязуются создать общество, определяют порядок его создания, размер уставного капитала, доли каждого из участников, размер, порядок и ответственность за внесение вкладов в уставный капитал общества, порядок распределения прибыли, порядок выхода участников из общества. Если учредительный договор направлен в большей степени на урегулирование внутренних взаимоотношений участников, то устав является конституирующим документом общества для третьих лиц. Устав ООО должен содержать его наименование, сведения о месте нахождения, о составе, компетенции и порядке принятия решений в органах управления обществом, о размере уставного капитала и доле каждого участника, права, обязанности участников общества, в том числе права на выход из общества и передачу доли другому лицу, а также иные сведения, установленные законом или внесенные в устав по усмотрению участников.

Пленум Верховного суда РФ в своем постановлении «О некоторых вопросах применения федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» №90 от 09.12.1999 г. следующим образом характеризует учредительный договор См.: «Российская газета» - №19 от 27.01.2000 г.: «…учредительный договор является документом, регулирующим создание общества и взаимоотношения учредителей (участников) друг с другом и с обществом на период его существования, и должен отвечать общим требованиям, предъявляемым Гражданским кодексом Российской Федерации к договорам и сделкам (включая нормы об основаниях признания сделок недействительными), а также отражать особенности, предусмотренные Законом для данного договора как учредительного документа».

Необходимость наличия в ООО двух учредительных документов при однозначности на этот счет позиции законодателя и судебно-арбитражной практики тем не менее вызывает определенные сомнения специалистов См.: Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. №90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»// Вестник ВАС РФ - 2000 - №2.. Так, С.Д. Могилевский отмечает некую "нелогичность закона, который устанавливает разный порядок регулирования внесения изменений и дополнений в зависимости от вида учредительного документа" См.: Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами. Правовой аспект. М., 2002. С. 50..

Действительно, изменение учредительного договора возможно только по единогласному решению участников, в то время как внесение изменений в устав общества осуществляется большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников, если необходимость большего числа голосов для решения этого вопроса не предусмотрена уставом общества (п. 8 ст. 37 Закона об ООО). При этом, согласно п. 5 ст. 12 Закона об ООО, в случае несоответствия положений учредительного договора и положений устава общества преимущественную силу для третьих лиц и участников общества имеют положения устава. С.Д. Могилевским замечено, что в результате подобного правового регулирования возникают «реальные возможности создания искусственных коллизий положений устава и договора, когда через менее жесткую процедуру внесения изменений в устав общества будут подвергаться сомнению положения договора» См.: Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами. Правовой аспект. М., 2002. С. 50..

Уставный капитал

Размер уставного капитала, состоящего из номинальной стоимости долей участников, должен быть не менее 100 МРОТ, установленного в Российской Федерации на дату государственной регистрации общества. На момент государственной регистрации общества его уставный капитал должен быть оплачен учредителями не менее чем наполовину, общий срок заполнения уставного капитала определяется учредительным договором, но не может превышать 1 года с момента государственной регистрации (ст. 16 Закона об ООО).

Вкладом в уставный капитал общества могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку. Денежная оценка неденежных вкладов в уставный капитал общества утверждается единогласно решением общего собрания участников См.: Аушев И. «Уменьшение уставного капитала общества с ограниченной ответственностью» // Российская юстиция. - 2001. - №1. - с. 21.. Неденежные вклады участников на сумму более 200 МРОТ подлежат независимой оценке. При этом закон установил солидарную ответственность оценщика по обязательствам общества при недостаточности его имущества в размере завышения стоимости неденежных вкладов в течение 3 лет с момента регистрации устава или соответствующих изменений в уставе общества. Для обеспечения заполнения уставного капитала реально ценным имуществом уставом могут быть установлены виды имущества, которое не может быть вкладом в уставный капитал ООО (п. 2 ст. 15 Закона об ООО).

Согласно Закона об ООО размер доли участника общества в уставном капитале определяется в процентах или в виде дроби. Он соответствует соотношению номинальной стоимости доли участника и уставного капитала общества. Действительная стоимость доли участника определяется соотношением стоимости чистых активов общества и доли участника в уставном капитале общества. Таким образом, закон различает номинальную стоимость доли участника, по соотношению которой с уставным капиталом определяется размер его доли, и действительную стоимость доли, которая соответствует части стоимости чистых активов общества, пропорциональной размеру доли участника.

Изменение уставного капитала путем увеличения или уменьшения его размера является предметом подробной правовой регламентации. По мнению Аушева И. такое внимание законодателя определяется спецификой этой формы предпринимательской деятельности, основанной на ограничении участия в обществе и поддержании баланса интересов участников путем сохранения соотношения их долей в уставном капитале См.: Аушев И. «Уменьшение уставного капитала общества с ограниченной ответственностью» // Российская юстиция. - 2001. - №1. - с. 22.. Увеличение уставного капитала ООО, которое допускается только после его полной оплаты, возможно тремя способами:

1. За счет имущества общества, т.е. за счет прироста чистых активов, при этом размер долей участников общества остается неизменным, но увеличивается их номинал.

2. За счет дополнительных вкладов участников в уставный капитал. Дополнительные вклады могут быть внесены всеми участниками пропорционально размерам их долей в уставном капитале, что приведет, как и в первом случае, только к увеличению номинальной стоимости долей при сохранении их пропорции. Дополнительные вклады могут внести не все, а лишь отдельные участники, что повлечет за собой изменение долевого соотношения в уставном капитале. Согласие общества или других участников общества на совершение такой сделки не требуется, если иное не предусмотрено уставом общества.

3. За счет вкладов третьих лиц, принимаемых в общество, если это не запрещено уставом, на основании единогласного решения всех участников.

Уставный капитал ООО может быть уменьшен двумя способами: путем уменьшения номинальной стоимости долей всех участников общества в уставном капитале пропорционально размерам их долей и (или) погашения долей, принадлежащих обществу.

Общество обязано уменьшить свой уставный капитал в случаях:

неполной оплаты участниками своих вкладов в течение года со дня государственной регистрации общества (уставный капитал должен быть уменьшен до его фактически оплаченного размера);

когда стоимость чистых активов общества становится ниже размера его уставного капитала начиная со второго года существования общества.

Уменьшение уставного капитала требует письменного извещения об этом всех известных кредиторов общества в течение 30 дней с даты принятия соответствующего решения. Кредиторы при этом имеют право потребовать досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств и возмещения убытков См.: ст. 20 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 г. №14-ФЗ // Консультант плюс. Законодательство..

Переуступка доли участником общества или ее части может быть осуществлена другим участникам общества без согласия общества или других участников, если иное не предусмотрено уставом общества. Продажа доли третьим лицам допускается, если это не запрещено уставом общества. Аушев И. в своих трудах указывает, что при такой ситуации участники ООО имеют преимущественное право приобретения отчуждаемых другими участниками общества принадлежащих им долей по цене, предложенной другим лицам. Это право реализуется ими пропорционально размеру принадлежащих долей, если уставом общества или соглашением участников не предусмотрен иной порядок реализации этого права См.: Аушев И. «Уменьшение уставного капитала общества с ограниченной ответственностью» // Российская юстиция. - 2001. - №1. - с. 23.. Участник общества, намеренный продать свою долю (ее часть) третьему лицу, обязан письменно известить об этом остальных участников и само общество. В случае, если в течение 1 месяца со дня извещения (если уставом или соглашением не установлен иной срок) участники общества и (или) общество не воспользуются своим преимущественным правом, доля (часть доли) может быть продана третьему лицу по цене и на условиях, сообщенных обществу и его участникам. При продаже доли (части доли) с нарушением права преимущественной покупки участник общества в течение 3 месяцев с момента, когда он узнал или должен был узнать о совершении сделки, вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав и обязанностей покупателя. Новеллой Закона об ООО является положение о возможности предусмотреть в уставе общества необходимость получить согласие общества или остальных участников общества на уступку доли (части доли) участника третьим лицам иным образом, чем продажа.

Выход участника из общества

Участник общества имеет право на выход из общества независимо от согласия других его участников и общества. Норма п. 1 ст. 26 Закона об ООО, регулирующая право участника на выход из общества, является императивной. В связи с этим в постановлении Пленумов ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. №6/8 специально разъяснено, что условия учредительных документов обществ с ограниченной ответственностью, мешающие обладателю этого права или ограничивающие его, должны рассматриваться как ничтожные, т.е. не порождающие правовых последствий См.: Постановление Президиума ВАСРФ от 28 декабря 1999 г. №3801/98, принятое по этому поводу // Вестник ВАС РФ - 2000 - №4.. При выходе участника из общества ему должна быть выплачена действительная стоимость его доли или выделено в натуре имущество такой же стоимости в течение 6 месяцев с момента окончания финансового года, в котором подано заявление о выходе из общества, если меньший срок не предусмотрен уставом. Доля участника, выходящего из общества, переходит к обществу с момента подачи заявления о выходе. Таким образом, по мнению Тузова Н.А., существует некий временной разрыв между тем, когда участник перестает быть носителем корпоративных прав и обязанностей, и получением действительной стоимости доли Тузов Н.А. «Основания исключения участника из общества с ограниченной ответственностью» // Законодательство и экономика. - 2004. - №8. - с. 45-49.. Поскольку выходящий из общества участник утрачивает и доступ к информации о деятельности общества, это может реально затруднить для него определение действительной стоимости своей доли.

Тем не менее, только с принятием Закона об ООО впервые непосредственно в законодательстве урегулирована процедура выхода участника из ООО.

Среди ученых и юристов-практиков нет единогласного мнения в оценке предусмотренной законом процедуры выплаты выходящему участнику действительной стоимости доли. Так на пример, С.Д. Могилевский пишет: «Реализация права свободного выхода участника из общества с получением им действительной стоимости его доли делает общество с ограниченной ответственностью одной из самых рисковых организационно-правовых форм юридических лиц, предусмотренных российским законодательством» См.: Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами. Правовой аспект. М., 2002. С. 93..

Исключение участника из ООО возможно только в судебном порядке по требованию участников, совокупная доля которых составляет не менее чем 10% уставного капитала общества См.: Постановление Президиума ВАСРФ от 27 февраля 2002 г. №10160/01 // Вестник ВАС РФ - 2002 - №5.. Основаниями исключения могут быть грубое нарушение участником своих обязанностей либо действия (бездействие), делающие невозможной деятельность общества или существенно затрудняющие ее (ст. 10 Закона об ООО). Исключенному участнику должна быть выплачена действительная стоимость его доли, определяемая по данным бухгалтерской отчетности общества за последний отчетный период, предшествующий дате вступления в законную силу решения суда об исключении. Таким образом, имущественные последствия выхода и исключения участника из общества совпадают, а это значит, что само по себе исключение из общества не является санкцией в отношении недобросовестного участника. Неблагоприятные правовые последствия в отношении него могут быть предусмотрены, например, в учредительном договоре в виде необходимости возмещения обществу исключенным участником причиненного его действиями (бездействием) ущерба и даже выплаты штрафных санкций.

Распределение прибыли, полученной обществом в результате предпринимательской деятельности, осуществляется пропорционально долям участников в уставном капитале, если уставом общества, принятым единогласным решением участников, не предусматривается иной порядок. Возможность распределения прибыли в отклонение от долевого участия в уставном капитале отличает ООО от АО, где такой подход невозможен. Решение о распределении прибыли принимается общим собранием участников ежеквартально, раз в полгода или в год. С целью защиты интересов кредиторов, участников общества и самого общества в части создания и сохранения его имущественной базы закон устанавливает ограничения на распределение и выплату распределенной прибыли общества между его участниками. Так, общество не вправе принимать решение о распределении прибыли между участниками до полной оплаты всего уставного капитала, до осуществления необходимых выплат выбывающим участникам, если общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства), если стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала и резервного фонда или станет меньше их размера в результате принятия такого решения (ст. 29 Закона об ООО).

Управление обществом

Основным принципом организации управления в ООО является принцип разделения властей. При этом, если ГК РФ определил двухзвенную систему органов управления обществом, то Закон об ООО предусмотрел возможность создания трехзвенной системы управления ООО: общее собрание участников, совет директоров (наблюдательный совет), единоличный исполнительный и/или коллегиальный исполнительный органы общества.

Высшим органом общества является общее собрание участников. Все участники общества имеют право присутствовать на общем собрании, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решения. Любые ограничения этого права закон объявляет ничтожными. Как отмечает Витрянский В.В. каждый участник имеет на общем собрании число голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале общества. Особенностью ООО является возможность предусмотреть в уставе при учреждении или установить единогласным решением участников иной порядок определения числа голосов участников общества. Общее собрание имеет исключительную компетенцию См.: Витрянский В.В. Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 г. №127-ФЗ О несостоятельности (банкротстве) // Консультант плюс: комментарии законодательства.. Вопросы, относящиеся к исключительной компетенции, касаются важнейших сфер организации и деятельности общества и не могут быть переданы им на решение совета директоров, за исключением предусмотренных законом случаев, а также на решение исполнительных органов. К исключительной компетенции общего собрания участников общества, в частности, относятся: определение основных направлений деятельности общества, принятие решения об участии в ассоциациях, других объединениях коммерческих организаций, изменение устава и учредительного договора общества, образование и досрочное прекращение полномочий исполнительных органов, ревизионной комиссии, утверждение годовых отчетов и балансов, распределение прибыли между участниками, принятие решений о реорганизации и ликвидации общества.

Особенностью правового регулирования этой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности является предусмотренная в законодательстве необходимость единогласного принятия решений по ряду вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания. К числу таких вопросов относятся внесение изменений в учредительный договор, принятие решения о реорганизации и ликвидации общества. Количество вопросов, требующих единогласного решения участников, может быть расширено уставом общества.

В интересах всех участников общества в законодательстве подробно регламентированы порядок созыва и порядок проведения общего собрания. Такие специалисты как Витрянский В.В. отмечают такие новеллы Закона об ООО как процедуру принятия решений общего собрания путем проведения заочного голосования (опросным путем). Такая процедура традиционно характерна для акционерных обществ с большим числом участников, поэтому позиция законодателя, применившего данную процедуру в отношении ООО представляется не бесспорной См.: Витрянский В.В. Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 г. №127-ФЗ О несостоятельности (банкротстве) // Консультант плюс: комментарии законодательства.

Уставом общества может быть предусмотрено образование совета директоров (наблюдательного совета). К компетенции этого органа уставом могут быть отнесены вопросы образования и досрочного прекращения полномочий исполнительных органов, созыва и проведения общего собрания участников, решения о совершении крупных сделок и сделок с заинтересованностью, если согласование таких сделок по закону не является компетенцией общего собрания. Конституции развитых стран закрепляют принцип разделения властей. Данный принцип в области цивилистики проецируется на управление юридического лица. Так органы управления юридического лица тоже строятся по принципу разделения компетенции. Закон предусматривает, что члены коллегиального исполнительного органа не могут составлять более 1/4 состава совета директоров. Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, не может быть одновременно председателем совета директоров.

Исполнительные органы подотчетны общему собранию участников и совету директоров. Общество может иметь только единоличный исполнительный орган (генеральный директор, президент) или наряду с ним может быть также создан коллегиальный исполнительный орган - правление, дирекция. Функции председателя коллегиального исполнительного органа общества исполняет, соответственно, генеральный директор или президент. В случае, предусмотренном уставом, общество вправе передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющему (ст. 42 Закона об ООО).

С целью контроля за деятельностью общества общим собранием участников избирается на срок, определенный уставом, ревизионная комиссия или ревизор. Ревизионная комиссия вправе в любое время проводить проверки финансово-хозяйственной деятельности общества и иметь доступ ко всей документации, касающейся его деятельности. В обязательном порядке комиссия проводит проверку годовых отчетов и бухгалтерских балансов общества до их представления на утверждение общему собранию участников.

В завершении приведенной характеристики хотелось бы отметить, что по мимо всего прочего, на сегодняшний день одной из наиболее острых проблем в деятельности обществ с ограниченной ответственностью в России является вопрос голосования участников общества при принятии ими решений.

Как отмечает Телюкина М.В., общее собрание участников общества вправе принимать решение только по вопросам повестки дня. Законом об ООО не установлены требования в отношении кворума, но для принятия решений о порядке собрания (избрание председателя, секретаря и т.п.) и других вопросов, для которых Законом или уставом не предусмотрено квалифицированное большинство или единогласие, необходимо простое большинство от общего числа голосов участников (а не только голосов присутствующих и (или) представленных на собрании) См.: Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону от 26 октября 2002 г. №127-ФЗ О несостоятельности (банкротстве) // КонсультантПлюс: комментарии законодательства..

Квалифицированным большинством, составляющим не менее 2/3 (или больше, если это предусмотрено уставом) от общего числа голосов участников общества, принимаются решения об изменении учредительных документов общества (в том числе о прекращении или ограничении дополнительных прав, предоставленных отдельному участнику общества, - пункт 2 статьи 8; об увеличении уставного капитала общества за счет его имущества - пункт 1 статьи 18; об установлении или отмене установленных для определенного участника ограничений, связанных с внесением вкладов в имущество общества, - пункт 2 статьи 27).

Решения, требующие единогласия (к ним, в частности, относятся решения о реорганизации и ликвидации общества, а также решения об изменении объема прав и обязанностей участников общества), перечислены в статье 32 Закона об ООО.

Решения общего собрания принимаются открытым голосованием, если иной порядок принятия решений не предусмотрен уставом общества.

Обычная процедура голосования на общем собрании участников общества - открытое голосование (путем поднятия рук). Если уставом общества каждый из участников наделен одним голосом, решение принимается немедленно. Если нет - то после того, как голоса подсчитаны (принимая во внимание то, что в обществе не может быть больше 50 участников, образование счетной комиссии нецелесообразно), председатель и секретарь собрания или специально назначенное генеральным директором или избранное общим собранием лицо подсчитывают общее число поданных голосов, сверяясь с данными о количестве голосов каждого из участников собрания, приведенными в списке зарегистрировавшихся участников.

Уставом общества может быть предусмотрено закрытое голосование по всем вопросам, включая выборы председателя собрания. Как нам кажется, голосование с использованием бюллетеней удобно проводить при выборах органов управления обществом (особенно, если применяется кумулятивное голосование). Решения на общем собрании, созванном без соблюдения формальной процедуры, предписанной законом, могут приниматься в письменной форме; они действительны и обязательны для общества, если подписаны всеми его участниками.

Как видно из анализа законодательства, большинство положений относительно голосования в обществе должны отражаться в уставе общества. Но, к сожалению, сегодня многие общества с ограниченной ответственностью в своей деятельности при создании используют типовые уставы, которые в большинстве своем закрепляют только общие положения и не содержат подробной регламентации отдельных вопросов деятельности общества.

В связи с этим, нами предлагается закреплять в уставах обществ детальную регламентацию процедур голосования при принятии решений преимущественно по всем возможным вопросам деятельности общества.

1.2 Понятие общества с ограниченной ответственностью в

Германии

общество ограниченный ответственность банкротство

В ФРГ деятельность обществ с ограниченной ответственностью (далее - ООО) регулируется Законом об обществах с ограниченной ответственностью 1980 г. (далее - Закон). Согласно абз. 1 §13 Закона германское ООО (Gesellschaft mit beschrankter Haftung - сокр. GmbH) - правоспособное общество, созданное с любой, допустимой законом, целью. Общество отвечает перед кредитором только своим имуществом (абз. 2 §13 Закона). Допускается создание ООО одним юридическим или физическим лицом (§1 Закона). Ответственность общества является ограниченной. Уставный капитал составляет не менее 25 тыс. евро. (абз. 1 §5 Закона). Вопросы ведения дел и представительства в ООО не увязаны с членством в обществе: они закреплены за специальным институтом управляющих. Управляющие не обязательно назначаются из состава участников общества (Drittorganschaft), но в целом ведение дел ООО подчиняется указаниям участников (абз. 1 §37 Закона). Некоторые признаки ООО сближают его с АО, к примеру, если устав предусматривает наличие наблюдательного совета. В отличие от акционерного законодательства, незначительные уставные ограничения, отмеченные Законом об ООО, позволяют его участникам максимально приспособить структуру общества к своим индивидуальным потребностям.

Исходя из приведенных характеристик ООО, можно заключить, что такая структура наиболее приемлема для малых и средних предприятий, особенно в форме компании одного лица. Но ООО подходит и крупным предприятиям как форма организации корпораций и даже концернов. И, наконец, ООО часто выступает в роли полного товарища в составе коммандитного товарищества ООО & Со. КТ), поскольку такая организационно-правовая форма позволяет сочетать в себе преимущества и объединения лиц, и объединения капиталов См.: Зеккер Ф.Ю. Общие основы частного права: Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 3..

Порядок учреждения ООО

Для создания ООО, как и любого товарищества или общества, требуется заключение договора. В германском праве возникновение юридического лица связано с фактом регистрации в торговом реестре См.: Грибанов А.В. Предприятие (торговое дело) в праве Германии // Законодательство. - 2005. - №11. - с. 77-86.. Учреждение ООО предполагает многоступенчатый процесс, включающий следующие стадии:

- заключение договора учредителей;

- назначение исполнительных органов;

- формирование уставного капитала;

- заявление на регистрацию в торговом реестре;

- регистрацию и публикацию информации.

Заключение учредительного договора содержит формальный и содержательный аспекты. В формальном отношении закон предписывает, чтобы договор был заключен в нотариальной форме.

По мнению А.П. Белова: «Юридическая особенность содержащихся в нотариально оформленном учредительном договоре положений состоит в том, что они выходят за рамки простого соглашения учредителей; это касается правил, согласно которым определяется будущее функционирование общества как самостоятельной в правовом отношении организации. Таким образом, учредительный договор рассматривается и в качестве устава ООО. При толковании договорных соглашений это позволяет добиваться объективности и исключать субъективные намерения участников». См.: А.П. Белов. Субъекты предпринимательской деятельности в праве России и иностранных государств.// Право и экономика, №6, 1999 г.

Следующим шагом в процедуре учреждения ООО является формирование исполнительных органов: назначается один или несколько управляющих (абз. 1 §6 Закона), если они еще не указаны в учредительном договоре. Управляющим может быть только физическое лицо (абз. 2 §6 Закона), не обязательно из числа участников общества (абз. 3 §6 Закона). Если устав предусматривает создание наблюдательного совета, назначаются и его члены.

Еще до подачи заявления на внесение в торговый реестр ООО должно предъявить доказательства того, что уставный капитал сформирован в порядке, предусмотренном законом (абз. 2 §7 Закона). Вклады вносятся в денежной или имущественной форме. Денежные вклады выплачиваются в процессе образования общества в размере не менее 25%; в случае создания общества одним лицом, учредитель обязан обеспечить поступление невыплаченных сумм. Имущественные вклады, в отличие от денежных, еще до регистрации вносятся в полном объеме. В целом к моменту регистрации стоимость выплаченных вкладов должна составлять не менее 12,5 тыс. евро, что соответствует половине минимального уставного капитала (абз. 2 §7 Закона).

Вслед за этим управляющие обязаны подать заявление на регистрацию (абз. 1 §7 Закона). При этом в ведущий торговый реестр суд (в последующем тексте - регистрационный суд) передаются предусмотренные законом документы (§8 Закона). К ним относится, помимо прочего, подтверждение со стороны управляющих, что вклады внесены в соответствии с установленным порядком См.: Грибанов А.В. Предприятие (торговое дело) в праве Германии // Законодательство. - 2005. - №11. - с. 77-86..

На регистрацию подаются следующие документы:

- учредительный договор;

- протокол о назначении управляющих;

- сведения о полномочиях управляющих на представительство;

- список участников;

- обоснование оценки имущественных вкладов, а также свидетельство торгово-промышленной палаты о фирменном наименовании и допустимости цели деятельности общества.

При соблюдении всех предписаний учредительной процедуры ООО вносится в торговый реестр; затем факт регистрации подлежит опубликованию в соответствующих органах печати. ООО считается созданным с момента его регистрации.

Организация ООО

Деятельность ООО требует соответствующей организации, что обеспечивается двухзвенной структурой, включающей управляющих в качестве исполнительного органа и общее собрание участников как волеобразующий орган. В качестве надзорного органа возможно создание наблюдательного совета См.: Грибанов А.В. Предприятие (торговое дело) в праве Германии // Законодательство. - 2005. - №11. - с. 77-86..

Участники общества назначают управляющих либо на основании договора (абз. 3 §6 Закона), либо решением общего собрания (§46 Закона).

Управляющие состоят в двойственных отношениях с обществом: занимая официальную должность (статус органа управления), они обычно работают по трудовому договору за вознаграждение.

В задачу исполнительного органа входит решение текущих вопросов деятельности общества: управление делами и представительские функции в отношениях с третьими лицами.

Полномочиями на текущее руководство делами наделяются все управляющие, как правило, коллегиально {коллегиальное ведение дел); однако, устав может предусматривать и отступление: право каждого управляющего на единоличное ведение дел.

Полномочия на представительство, как правило, также исполняются управляющими совместно (совместное представительство), но и здесь устав допускает отступление, и каждый управляющий вправе осуществлять единоличное представительство (абз. 1-3 §35 Закона).

Общее собрание участников. Волеизъявление участников общества осуществляется путем принятия решения на общем собрании. Общее собрание является высшим органом ООО. Оно собирается на регулярной основе один раз в год для утверждения годового отчета и определения направлений использования прибыли. Кроме того, созывается внеочередное собрание, если этого требуют интересы общества (абз. 2 §49 Закона). Оно созывается управляющими.

Задачи общего собрания определяются в уставе либо устанавливаются законом (§46 Закона). В его компетенцию входит принятие основополагающих решений: изменение устава (§53 Закона) или прекращение деятельности общества. В компетенцию общего собрания входят вопросы взыскания недостающих уставных взносов, назначения и отзыва управляющих, предъявления требований о возмещении ущерба, причиненного управляющими или членами общества.

Наблюдательный совет создается в ООО по желанию его участников. Наблюдательный совет создается в обязательном порядке, если этого требует законодательство об участии представителей наемных работников в управлении предприятием. (Закон об участии в управлении предприятиями в горнодобывающей и металлургической промышленности 1951 г.; Закон об уставе предприятия 1952 г., Закон об участии наемных работников в управлении предприятием 1976 г.).

Юридический статус участников общества

Членство в ООО включает совокупность прав и обязанностей участника. Права членства, воплощенные в доле участника, подразделяются на права имущественные и права на участие в управлении.

Обязанности участников в подавляющем большинстве являются имущественными, хотя в определенной мере носят и неимущественный характер. Имущественные обязанности связаны с формированием и сохранением капитала.

По общему правилу участники не отвечают по обязательствам общества. Однако в судебной практике как исключение сформировалось понятие «критической ответственности» См.: Грибанов А.В. Предприятие (торговое дело) в праве Германии // Законодательство. - 2005. - №11. - с. 77-86. в значении личной ответственности участников. Если участниками ООО нарушается принцип разграничения личного и общего имущества.

Минимальный размер уставного капитала (согласно абз. 1 §5 Закона - 25 тыс. евро).

Закон обеспечивает формирование уставного капитала общества уже на стадии его учреждения: обязанность внесения вкладов должна неукоснительно выполняться участниками и освобождения от нее не предусматривается (абз. 2 §19 Закона). К моменту регистрации общества минимальная сумма внесенных уставных вкладов должна составлять 12,5 тыс. евро (абз. 2 §7 Закона).

Сохранение уставного капитала обеспечивается законодательным закреплением имущества общества. Запрещается производить выплаты участникам в счет имущества, необходимого для покрытия уставного капитала (абз. 1 §30 Закона). Речь идет и о завышенных выплатах, несоразмерных выполненной услуге (например, завышенное вознаграждение управляющим из состава участников общества). Таким образом, выплаты участникам общества могут производиться только при условии, что чистые активы превышают сумму уставного капитала. Пассивный баланс не допускается.

Сохранению капитала служит запрет на приобретение обществом принадлежащей ему доли, если соответствующий уставный вклад выплачен не полностью (абз. 1 §33 Закона), поскольку это неминуемо привело бы к производству выплат из уставного капитала.

Как увеличение, так и уменьшение уставного капитала общества связано с изменением его устава, для чего необходимо решение общего собрания. Решение об изменении устава нуждается в нотариальном удостоверении и, кроме того, для его принятия требуется квалифицированное большинство в 75% поданных голосов.

Основания прекращения деятельности общества. Порядок ликвидации общества

Прекращение ООО может быть вызвано: истечением срока (если общество было создано на определенный срок); решением общего собрания (квалифицированное большинство в 75% поданных голосов); решением суда по заявлению участников (если достижение цели общества невозможно или существует иная веская причина); распоряжением регистрационного суда вследствие грубых нарушений в процедуре учреждения (§60, 61 Закона). Деятельность общества прекращается также вследствие объявления его судом ничтожным на основании иска о ничтожности (§75-77 Закона). Устав предусматривает и иные основания для прекращения деятельности общества.

Общество прекращается в результате открытия конкурсного производства (п. 4 §60 Закона) - по причине неплатежеспособности либо чрезмерного обременения долгами (§64 Закона).

Прекращение общества заявляется для регистрации в торговом реестре; сообщение об этом должно быть трижды опубликовано в соответствующих изданиях. Одновременно кредиторам общества предлагается заявить свои требования (§65, 67 Закона) См.: Грибанов А.В. Предприятие (торговое дело) в праве Германии // Законодательство. - 2005. - №11. - с. 77-86..

Прекращение общества влечет за собой реализацию его имущества с публичных торгов. За исключением случаев конкурсного производства, в процессе ликвидации управляющим вменяются обязанности ликвидаторов (§66-69 Закона). Предписания о проведении ликвидации предусматривают завершение текущих дел, исполнение обязательств, предъявление требований к оплате, обращение имущественных ценностей в деньги (§70 Закона). По истечении годичного срока с момента начала исполнения обязательств и предъявления требований, а также троекратного сообщения о ликвидации в соответствующих органах печати и информирования об этом кредиторов общества, начинается процесс распределения имущества, оставшегося после ликвидации, между участниками (§72, 73 Закона). По завершении раздела имущества ликвидаторы обязаны зарегистрировать в торговом реестре факт полного прекращения общества. С момента регистрации в торговом реестре общество прекращает свое существование.

На наш взгляд общество с ограниченной ответственностью как в России, так и в Германии имеет ряд преимуществ перед иными организационно-правовыми формами юридических лиц. К ним, в частности, можно отнести следующие положения:

- в деятельности ООО может участвовать широкий круг участников - от одного до пятидесяти физических или юридических лиц (в России), причем как коммерческих, так и некоммерческих. С разрешения собственника членами ООО могут быть даже государственные и муниципальные унитарные предприятия, учреждения;

- конструкция ООО весьма привлекательна для предпринимателей отсутствием ответственности участников по долгам общества;

- конструкция также удобна тем, что ООО хотя и запрещено выпускать акции, но разрешено выпускать облигации для привлечения дополнительных средств;

- каждый участник может в любой момент выйти из состава общества. При этом выходящему из общества участнику должны быть выплачены: доля прибыли, причитающаяся ему по итогам работы общества; стоимость его вклада в уставный фонд общества и стоимость части имущества общества, пропорциональная этому вкладу;

- отсутствует лично-доверительный элемент, характерный для товариществ.

2. Несостоятельность (банкротство) обществ с ограниченной

ответственностью в России и Германии

2.1 Несостоятельность (банкротство) в России

В течение последних 10 лет со дня возрождения института несостоятельности (банкротства) в России принят третий по счету Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)».

С первого дня введения в действие предпоследнего Закона См.: Закон о банкротстве 1998 г. // СЗ РФ. - 1998. - №2. - Ст. 222. в юридической науке и судебной практике стали говорить о его недостатках и имеющихся пробелах в правовом регулировании отношений, связанных с несостоятельностью (банкротством).

Разумной реакцией на выявлявшиеся недостатки и пробелы было бы, по-нашему мнению, внесение конкретных изменений и дополнений в действовавший тогда Закон. Однако тонкой работе по налаживанию механизма правового регулирования отношений, связанных с несостоятельностью (банкротством), как это делается в развитых правопорядках, в России было отдано предпочтение новой реформе этой сферы законодательства, в результате которой появился новый закон, который, как показывает практика, также имеет свои недостатки и пробелы.