Сравнительно-правовая характеристика обществ с ограниченной ответственностью в России и Германии

Новый Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)», принятый Государственной Думой 27 сентября 2002 г., был подписан Президентом Российской Федерации 26 октября 2002 г. (№127-ФЗ) и введен в действие по истечении 30 дней со дня его официального опубликования См.: Российская газета. 2002. 2 ноября.. Как было определено в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 апреля 2003 г. №4 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» См.: Вестник ВАС РФ - 2003 - №6 - С. 7., официальной датой вступления данного Закона в силу следует считать 3 декабря 2002 г.

Данный Федеральный закон олицетворяет собой третий этап развития правового регулирования отношений, связанных с несостоятельностью (банкротством) организаций и граждан - участников имущественного оборота, в Российской Федерации. Как известно, возрождение института несостоятельности в России после десятилетий забвения связывается с появлением Закона Российской Федерации «О несостоятельности (банкротстве) предприятий», который был принят Верховным Советом Российской Федерации 19 ноября 1992 г. и введен в действие с 1 марта 1993 г. См.: Ведомости - 1993 - №1 - Ст. 6. (первый этап развития правового регулирования несостоятельности).

Началом второго этапа развития правового регулирования несостоятельности послужило введение в действие Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» См.: Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 г. // Собрание законодательства РФ - 1998 - №2 - Ст. 222. с 1 марта 1998 г. На данном этапе были подвергнуты изменению практически все основные положения законодательства, регламентирующие как критерии, внешние признаки несостоятельности и порядок рассмотрения дел о банкротстве, так и основания введения и порядок проведения каждой из процедур банкротства.

Наступивший третий этап развития правового регулирования отношений, связанных с несостоятельностью (банкротством), может быть охарактеризован как продолжение и развитие реформы законодательства о несостоятельности, начатой в 1998 г. Для него характерны детализация и конкретизация основных положений указанного законодательства с одновременным концептуальным изменением в правовом регулировании отдельных институтов несостоятельности. В частности, неизменным остался подход к определению критериев и внешних признаков несостоятельности (с известной долей модернизации их количественного выражения), значительной детализации подвергнуты известные процедуры несостоятельности: наблюдение, внешнее управление, конкурсное производство, мировое соглашение См.: Суслова Т.М. Несостоятельность и банкротство: экономические и юридические аспекты // Журнал Российского права - 2004 - №2 - С. 20-21..

К числу концептуальных изменений правового регулирования несостоятельности, по-нашему мнению, могут быть отнесены следующие законоположения: об основаниях возбуждения дел о банкротстве; о требованиях, предъявляемых к арбитражным управляющим, порядке их назначения и контроле за их деятельностью; о новой реабилитационной процедуре финансового оздоровления должника; об очередности удовлетворения требований кредиторов в конкурсном производстве; об особенностях несостоятельности (банкротства) стратегических организаций и субъектов естественных монополий.

Неоднозначную реакцию у юристов-практиков вызывает также предлагаемая Законом новая организация деятельности арбитражных управляющих исключительно через так называемые саморегулируемые организации. Данное направление развития российского законодательства, когда арбитражный управляющий ставится в полную зависимость от своей саморегулируемой организации, расходится с мировыми тенденциями развития института несостоятельности, для которых, напротив, характерно стремление к независимости антикризисных управляющих См.: Витрянский В.В. Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 г. №127-ФЗ О несостоятельности (банкротстве)// Консультант плюс: комментарии законодательства..

На наш взгляд, истинную оценку всем новым законоположениям даст практика их применения.

Характеристика основных законоположений.

Арбитражные управляющие и саморегулируемые организации

Как известно, одной из ключевых фигур всякого дела о банкротстве на любой его стадии является арбитражный управляющий, на которого возложено непосредственное проведение процедур банкротства должника, а при осуществлении внешнего управления и конкурсного производства арбитражный управляющий также осуществляет функции руководителя соответствующей организации См.: Дорохина Е. Правовой аспект утверждения арбитражного управляющего в деле о несостоятельности (банкротстве). // Хозяйство и право - 2004. - №3 - С. 42-44..

Практика применения законодательства о несостоятельности (банкротстве) настоятельно требовала внесения в него изменений, направленных на укрепление независимости (юридической, материальной и т.п.) арбитражных управляющих, вовлечение в эту профессию компетентных, опытных специалистов, усиление контроля арбитражного суда за их деятельностью.

Нельзя не обратить внимание и на так называемые саморегулируемые организации арбитражных управляющих, претендующие на монополизацию услуг в области антикризисного управления, да и на самих субъектов, оказывающих такие услуги, - на арбитражных управляющих. Согласно Закону о банкротстве (ст. ст. 21-22) в таком качестве может выступать некая некоммерческая организация, внесенная в единый государственный реестр саморегулируемых организаций, для чего требуется иметь в своем составе не менее 100 арбитражных управляющих, каждый из которых должен внести взнос в компенсационный фонд соответствующей организации в размере не менее 50 тыс. рублей См.: Бурмистрова Т. Банкротства в современной России: Результаты и практика применения. // Право и экономика - 2004. - №3 - С. 7-17..

К сожалению, на наш взгляд, в ходе принятия Закона о банкротстве были отвергнуты поправки, согласно которым предлагалось наряду с новой системой саморегулируемых организаций сохранить и существующую систему независимых арбитражных управляющих, не являющихся членами СРО и зарегистрированных при арбитражных судах. В этом случае право выбора той или иной системы антикризисного управления должником принадлежало бы его кредиторам, которые решали бы этот вопрос сообразно своим интересам. Такой выбор, по-нашему мнению, был бы вполне реальным: либо привлекать к управлению должником саморегулируемую организацию (с аккредитованными при ней страховыми организациями и профессиональными реестродержателями), что влечет за собой утрату значительной части имущества должника, но обеспечивает страхование ответственности арбитражного управляющего; либо доверить управление должника конкретному независимому арбитражному управляющему, имеющему репутацию компетентного и порядочного профессионала.

Понятие, критерии и признаки несостоятельности (банкротства).

Основания возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве)

В соответствии с действующим Законом о банкротстве под несостоятельностью (банкротством) должника понимается признанная арбитражным судом или объявленная должником неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанности по уплате обязательных платежей. При этом юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам или исполнить обязанности по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства (обязанности) не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения, а гражданин - если указанные обязательства или обязанности не исполнены им в течение трех месяцев, при условии, что сумма его обязательств превышает стоимость принадлежащего ему имущества (ст. ст. 2, 3 Закона). Как видно, положения о критерии несостоятельности (неплатежеспособности должника) остаются неизмененными. Уточнен лишь один из внешних признаков несостоятельности: сумма задолженности должника - юридического лица должна быть не менее 100 тыс. рублей (п. 2 ст. 33 Закона) См.: Егоров А. Некоторые текущие проблемы банкротства. // Хозяйство и право, 2004 г., №10, С. 92-103..

На наш взгляд, данные положения выступают в качестве одного из основных недостатков, которые позволяют признать банкротом всякого участника имущественного оборота. Как известно вносились многочисленные предложения, направленные на изменение как критериев, так и внешних признаков несостоятельности (банкротства).

Лица, участвующие в деле, а также в арбитражном процессе по делу о несостоятельности (банкротстве).

Согласно ст. 35 действующего Закона о банкротстве к лицам, участвующим в арбитражном процессе по делу о банкротстве, наряду с представителем работников должника отнесены также представитель учредителей (участников) должника и представитель собственника имущества должника - государственного или муниципального унитарного предприятия. Для обеспечения прав и интересов должника названные лица наделены необходимыми полномочиями, в частности: правом на обращение в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, с заявлением о признании недействительным решения собрания кредиторов (п. 4 ст. 15); возможностью представлять арбитражному суду возражения относительно требований кредиторов (п. 2 ст. 71); правом заявлять ходатайство первому собранию кредиторов и арбитражному суду о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления (ст. 77 Закона).

Кроме того, при проведении процедур банкротства, введение которых ранее автоматически прекращало полномочия органов управления должника (общего собрания участников, совета директоров, правления), например внешнего управления или конкурсного производства, теперь за указанными органами управления сохраняются определенные правомочия. Так, в случае введения внешнего управления органы управления должника в пределах компетенции, установленной Законом о банкротстве, могут принимать следующие решения: о внесении изменений и дополнений в устав общества в части увеличения уставного капитала; об определении количества и номинальной стоимости объявленных акций; об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных обыкновенных акций; об обращении с ходатайством к собранию кредиторов о включении в план внешнего управления возможности дополнительной эмиссии акций; о замещении активов должника и некоторые другие (п. 2 ст. 94 Закона) См.: Белоликов А.П. Принципы банкротства. // Право и экономика, 2004 г., №8, С. 45-48..

Вместе с тем не может не настораживать то обстоятельство, что Закон о банкротстве содержит целый ряд положений о так называемых третьих лицах, которые, не являясь ни лицами, участвующими в деле о банкротстве, ни лицами, участвующими в арбитражном процессе по делу о банкротстве, нередко наделяются полномочиями, аналогичными тем, которые предоставлены учредителям (участникам) хозяйственных обществ и товариществ, а также собственнику имущества должника - унитарного предприятия См.: Витрянский В.В. Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 г. №127-ФЗ О несостоятельности (банкротстве)// Консультант плюс: комментарии законодательства..

Определение и учет требований кредиторов

В отличие от ранее действовавшего законодательства о несостоятельности действующий Закон о банкротстве четко определяет те требования кредиторов, которые могут участвовать в деле о банкротстве. Согласно п. 2 ст. 4 Закона для определения наличия признаков банкротства должника учитываются: размер денежных обязательств, в том числе размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги, суммы займа с учетом процентов, подлежащих уплате должником, размер задолженности, возникшей вследствие неосновательного обогащения, и размер задолженности, возникшей вследствие причинения вреда имуществу кредиторов См.: Петров Д.А. К вопросу о банкротстве ликвидируемого должника. // Журнал Российского права, 2004 г., №3, С. 61-69..

Кредиторы, обладающие названными требованиями, относятся к числу конкурсных кредиторов, которые вправе обращаться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника, а также участвовать в собраниях кредиторов с правом голоса.

Другую категорию требований составляют обязательства должника перед гражданами в связи с причинением вреда жизни или здоровью; обязательства по выплате вознаграждения по авторским договорам; обязанности должника, вытекающие из трудовых отношений, по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих по трудовому договору. Обладатели указанных требований не признаются конкурсными кредиторами, хотя сами требования подлежат учету в реестре требований кредиторов и в период конкурсного производства составляют первые две очереди требований, подлежащие удовлетворению в привилегированном порядке См.: Витрянский В.В. Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 г. №127-ФЗ О несостоятельности (банкротстве)// Консультант плюс: комментарии законодательства..

К требованиям конкурсных кредиторов приравнены требования о взыскании недоимок по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды. Уполномоченные государственные органы, так же как конкурсные кредиторы, могут инициировать дело о банкротстве должника и принимать участие во всех собраниях кредиторов с правом голоса.

Что касается иных требований кредиторов по обязательствам, не являющимся денежными, то они не рассматриваются в деле о банкротстве, а подлежат предъявлению в суд, арбитражный суд в рамках общей подведомственности в соответствии с процессуальным законодательством (п. 5 ст. 4 Закона) См.: Витрянский В.В. Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 г. №127-ФЗ О несостоятельности (банкротстве)// Консультант плюс: комментарии законодательства..

На наш взгляд, так и нерешенным остался вопрос о включении в число конкурсных кредиторов тех кредиторов по гражданско-правовым обязательствам (в том числе неденежного характера), которые обладают правом требования к должнику о возмещении убытков (в виде прямого ущерба) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, подтвержденным решением суда или письменным признанием должника. На одном из этапов подготовки проекта Закона о банкротстве соответствующие нормы включались в законопроект, о чем свидетельствует, в частности, сохранившаяся в Законе о банкротстве норма о дифференциации требований о возмещении убытков в целях их удовлетворения на требования о возмещении прямого ущерба, которые удовлетворяются вместе с требованиями конкурсных кредиторов третьей очереди, и требования о взыскании упущенной выгоды, которые подлежат удовлетворению после полного расчета с конкурсными кредиторами третьей очереди, включая требования о возмещении прямого ущерба (п. 3 ст. 137) См.: Витрянский В.В. Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 г. №127-ФЗ О несостоятельности (банкротстве)// Консультант плюс: комментарии законодательства..

В отношении требований кредиторов, вступающих в дело о банкротстве после его возбуждения арбитражным судом, но до открытия конкурсного производства, действует правило, в соответствии с которым состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей определяются на дату введения каждой процедуры банкротства, следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства (обязанности).

Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей по требованиям кредиторов, заявленным после признания должника банкротом и открытия конкурсного производства, определяются на дату открытия конкурсного производства См.: Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 г. №127-ФЗ// Собрание законодательства РФ. - 2002. - №43. - Ст. 4190..

По-нашему мнению, большое практическое значение имеет выделение в Законе о банкротстве категории так называемых текущих платежей, под которыми понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве должника, а также требования, срок исполнения которых наступил после введения соответствующей процедуры банкротства (ст. 5 Закона).

2.2 Источники правового регулирования отношений, связанных с

несостоятельностью (банкротством), в Германии

С 1 января 1999 г. в ФРГ действует принятый 5 октября 1994 г. Положение о несостоятельности (Insolvenzordnung) См.: Insolvenzordnung. Gerichtsverfahren, 311-13, 5. Oktober 1994. с поправками.

Новое германское Положение о несостоятельности заменил собой ранее действовавший Конкурсный устав (Konkursordnung), Положение о расчетах по задолженности (Vergleichsordnung), а также Положение о совместном принуждении к погашению задолженности (Gesamtvollstreckungsordnung). Тем самым новый германский акт о несостоятельности создал единый общегерманский порядок проведения связанных с несостоятельностью процедур. Эти процедуры могут иметь своим результатом либо реорганизацию, либо ликвидацию впавшего в несостоятельность предприятия.

Положение 1994 г. разбито на 12 частей:

1. Общие предписания {Allgemeine Vorschrifien - § 1-10);

2. Возбуждение производства по делам о несостоятельности (EroffnungdesInsolvenzverfahrens Erfafltes Vermogenund Verfahrensbeteiligte - §11-79);

3. Последствия возбуждения производства по делам о несостоятельности (Wirkungen der Eroffnung des Insolvenzverfahrens - §80-147);

4. Управление массой имущества несостоятельного должника и ее реализация (Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse - § 148-173);

5. Удовлетворение требований конкурсных кредиторов. Прекращение произодства (Befriedigung der Insolvenzgldubiger. Einstellung des Verfahrens - § 174-216);

6. Конкурсный план (Insolvenzplan - § 217-269);

7. Самоуправление (Eigenverwaltung - § 270-285);

8. Освобождение от погашения остатка долга (Restschuldbefreiung - §286-303);

9. Производство по делам о несостоятельности потребителей и прочие мелкие производства (Verbraucherinsolvenzverfahren und sonstige Kleinverfahren - §304-314);

10. Особые виды производства по делам о несостоятельности (Besondere Arten des Insolvenzverfahrens - § 315-334);

11. Международное право несостоятельности (Internationales Insolvenzrecht - § 335-358);

12. Вступление в силу (Inkrafttreten - § 359).

Превентивные процедуры по немецкому законодательству

Германское Положение о несостоятельности 1994 г. в числе трех последствий, вызываемых объявлением предприятия несостоятельным, лишь одно связывает с ликвидацией имущества должника, а остальные посвящает оздоровлению (санации), а также так называемой санирующей ликвидации, при которой часть предприятия должника передается для целей оздоровления экономической деятельности одному или нескольким кредиторам.

В положениях гражданского и акционерного законодательства также предусмотрены различные превентивные механизмы, предназначаемые для выявления проблем на самом раннем этапе. Эти меры заключаются в следующем:

а) нормы о бухгалтерском учете закрепляют для всех крупных юридических лиц обязанность регулярного проведения аудиторской проверки своих балансовых отчетов;

б) введен обязательный уведомительный порядок для компании с ограниченной ответственностью (GmbH) и акционерных обществ (AG), утративших более 50% своего акционерного капитала, требующий от управляющих органов извещения об этом участников общества. Невыполнение такой обязанности может в определенных случаях служить основанием для привлечения к уголовной ответственности. Управляющие органы обществ обязаны, кроме того, извещать участников о возникновении чрезмерной задолженности или невозможности осуществлять платежи.

Аналогичные правила применяются и в отношении полных и коммандитных товариществ.

В числе различных известных ФТК 1999 г. обеспечительных мер, направленных на то, чтобы как можно быстрее выявить сложности на предприятиях и предотвратить ухудшение ситуации, применяются следующие:

1) совершенствование бухгалтерской отчетности и финансовой информации (в особенности оценочных данных) юридических лиц торгового права;

2) повышение контроля со стороны акционеров за управляющими;

3) создание групп по выработке и осуществлению превентивных мер.

Состав групп утверждается государственным представителем в регионе. В состав групп входят бухгалтерские организации, торговые палаты, профессиональные организации. Физические лица в состав групп входить не могут. На группы возлагается задача проведения на конфиденциальной основе анализа бухгалтерской отчетности или финансовой информации, предоставляемой юридическими лицами торгового права.

Допустимость возбуждения производства по делам о несостоятельности (банкротстве) по немецкому законодательству

В Германии субъектами, в отношении которых может возбуждаться производство по делам о несостоятельности, могут быть любые физические и юридические лица (§ 11 Положения о несостоятельности) См.: Insolvenzordnung. Gerichtsverfahren, 311-13, 5. Oktober 1994.. Применение процедур несостоятельности к объединениям и обществам (полные торговые товарищества, коммандитные товарищества, общества по гражданскому праву, судовладельческие товарищества, европейские экономические концерны), не имеющим статуса юридического лица, происходит путем уравнивания их статуса со статусом юридического лица.

Германское законодательство закрепляет одинаковый порядок для всех категорий торговых предприятий, независимо от их отраслевой принадлежности. В рамках таких стандартных процедур суд по делам о несостоятельности вправе сохранить за должником управление его активами вместо назначения конкурсного управляющего согласно § 270 и последующим Положения о несостоятельности. В этом случае суд позволяет должнику управлять конкурсной массой вместе с опекуном (Sachwalter), который назначается судом для осуществления соответствующего контроля. Такое альтернативное управление конкурсной массой выступает тем не менее частью общей процедуры банкротства, видоизменяющей отдельные стороны обычной процедуры банкротства.

Законодательство Германии не допускает возбуждения производства по делам о несостоятельности в отношении имущества федерации или ее субъекта (земли), а также юридических лиц публичного права, надзор за которыми осуществляется субъектом германской федерации (§ 12 Положения о несостоятельности) См.: Insolvenzordnung. Gerichtsverfahren, 311-13, 5. - Oktober 1994..

Определенные исключения предусмотрены, кроме того, в отношении неплатежеспособности потребителя (Verbraucherinsolenz). Для неплатежеспособных потребителей, т. е. физических лиц, предусматривается особая процедура, предполагающая обязательную попытку достичь соглашения между должником и кредиторами во внесудебном порядке.

Возбуждение производства по делам о несостоятельности (банкротстве) в Германии

В Германии производство о несостоятельности возбуждается исключительно на основании заявления, которое могут предъявлять кредиторы и должники (§ 13 Положения о несостоятельности). Причем заявление кредитора допустимо, если кредитор юридически заинтересован в открытии производства о несостоятельности и может предоставить доказательства такой заинтересованности (§ 14 Положения о несостоятельности).

Должник имеет право заявить ходатайство о возбуждении производства по делу о несостоятельности, если он предвидит, что будет не в состоянии выполнить существующие обязательства по платежам.

Если несостоятельным лицом является банк, то исключительное право на подачу заявления имеет Центральный банк (Gezetz uber das Kreditwesen, §46 b).

Кроме того, германское законодательство предусматривает, что заявление о признании должника неплатежеспособным может быть представлено в суд по делам о несостоятельности при трех условиях, наличие одного из которых необходимо для официального начала процедуры банкротства. Этими условиями являются: неплатежеспособность (Zahlungsunfahigkeit), угроза неплатежеспособности (Drohende Zahlungsunfahigkeit) и чрезмерная задолженность (Ueberschulding) (§ 17-19 Положения о несостоятельности).

Полномочия органов, представляющих интересы кредиторов

Германское Положение о банкротстве 1994 г. проводит различие между двумя органами, выражающими интересы кредиторов: собранием кредиторов (Glaubigerversammlung) и комитетом кредиторов (Glaubigemusschuss). Оба органа представляют интересы кредиторов в ходе процедуры банкротства См.: Canaris C.-W. Handelsreht. Munchen, 2000. S.23,121..

Собрание кредиторов является обязательным органом, который создается в ходе процедуры банкротства. Учреждение комитета кредиторов не является обязательным, и он создается по решению собрания кредиторов или если суд вынес решение о необходимости формирования такого комитета до официального открытия процедуры банкротства.

В собрании кредиторов имеют право участвовать все кредиторы, обладающие правами первоочередного удовлетворения (Absonderung), все обычные кредиторы, конкурсный управляющий, члены комитета кредиторов, если таковой существует, и должник.

Собрание кредиторов вправе См.: Insolvenzordnung. Gerichtsverfahren, 311-13, 5. Oktober 1994.:

- выбирать или заменять конкурсного управляющего либо ходатайствовать об его отстранении;

- избирать и отстранять от должности любого члена комитета кредиторов;

- запрашивать информацию у конкурсного управляющего;

- получать отчеты конкурсного управляющего.

- принимать решение о целесообразности продолжения хозяйственной деятельности;

- обсуждать окончательный отчет конкурсного управляющего и заявлять возражения, касающиеся его содержания;

- принимать план проведения процедуры банкротства и др.

Члены комитета кредиторов должны поддерживать конкурсного управляющего и осуществлять контроль за его деятельностью.

Очередность удовлетворения требований кредиторов

Требования кредиторов удовлетворяются в следующем порядке См.: Insolvenzordnung. Gerichtsverfahren, 311-13, 5. Oktober 1994.:

1. Требования об отделении имущества.

В отношении имущества, принадлежащего третьим лицам, параграф 47 Положения о банкротстве предусматривает требование об отделение такого имущества от конкурсной массы (Aussonderung).

2. Первоочередное удовлетворение.

Обеспеченные кредиторы за счет права удержания, закладных на недвижимое и движимое имущество или аналогичных обеспечительных прав согласно параграфу 49 Положения о банкротстве могут потребовать выделить предмет залога для первоочередного удовлетворения своих требований (Absonderung).

3. Первоочередные кредиторы/требования (Masseverbindlichkeiten).

Первоочередные требования касаются расходов, понесенных в рамках процедуры банкротства, вознаграждения и возмещения расходов конкурсного управляющего, действий конкурсного управляющего при управлении, ликвидации и (или) распределении конкурсной массы. Помимо этого, первоочередные требования вытекают из возмездных договоров, которые предусматривали или предусматривают исполнение за счет конкурсной массы, а также из необоснованного обогащения за счет конкурсной массы.

4. Обычные кредиторы/требования (Insolvenzverbindlichkeiten).

Все требования, не подпадающие под иные категории считаются обычными.

5. Второстепенные кредиторы/требования (Nachranginge Insolvenzverbindlichkeiten).

Определенные виды требования считаются второстепенными по отношению к обычным; к ним относятся:

- права требования на процентный доход по обычным требованиям;

- издержки, понесенные в ходе участия в процедуре банкротства;

- любые судебные или государственные денежные штрафы;

- права требования, предоставленные должником безвозмездно;

- права требования, вытекающие из кредитов, предоставленных акционерами для замещения недостающего или утраченного капитала (Kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen).

Полномочия управляющего имуществом несостоятельного должника

В Германии после назначения конкурсного управляющего последний должен принять решение о том, продолжать либо реорганизовать деятельность предприятия должника, или предприятие необходимо ликвидировать.

Конкурсные управляющие должны осуществлять управление конкурсной массой. Указанные полномочия включают все действия в отношении конкурсной массы, которые не противоречат целям и задачам процедуры банкротства. В частности, конкурсный управляющий принимает во владение все активы, составляющие конкурсную массу См.: Canaris C.-W. Handelsreht. Munchen, 2000. S.23,121..

Требования, предъявляемые к конкурсному управляющему, состоят в том, чтобы он являлся физическим лицом, имеющим надлежащую квалификацию, в частности опыт предпринимательской деятельности, а также в том, чтобы он был независимым по отношению к должнику и кредиторам (§ 56 Положения о банкротстве 1994 г.).

На первом собрании кредиторов, так называемом отчетном собрании (Berichtstermin), конкурсный управляющий представляет отчет об экономическом положении должника, его причинах и доводит до сведения кредиторов свои рекомендации. Затем собрание кредиторов принимает решение либо о ликвидации, либо о реорганизации предприятия должника, за исполнение которого отвечает управляющий.

3. Сравнительно-правовая характеристика несостоятельности

(банкротства) обществ с ограниченной ответственностью в России

и Германии

3.1 Особенности формирования законодательства Германии о

несостоятельности (банкротстве)

В России и в Германии в регулировании отношений, связанных с банкротством, в частности банкротством обществ с ограниченной ответственностью, произошли качественные изменения - с 03.12.2002 г. в нашей стране действует Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - закон о банкротстве РФ), а в Германии действует Положение о несостоятельности (Insolvensordnung), которое вступило в силу с 01.01.1999 г. В связи с этим постараемся проследить основные тенденции развития указанной отрасли права, в разрезе интересующей нас темы, в этих странах.

Положение Германии о конкурсном производстве (Konkursordnung), действовавшее до 01.01.1999 г., было принято в последней четверти XIX века и отражало главенствовавший тогда подход исключения неплатежеспособных должников из хозяйственного оборота. В 1927 г. было принято Положение о мировых соглашениях (Verleichsordnung), которое в 1935 г. - в целях усиления позиции судебных органов и назначаемых ими управляющих - заменили новым правовым актом с одноименным названием. За последние четыре десятилетия наглядно проявились пробелы законодательства Германии о банкротстве.

В первую очередь были выявлены недостатки параллельного регулирования конкурсного и примирительного производств, где устанавливалось неодинаковое правовое положение должника и кредитора См.: Canaris C.-W. Handelsreht. Munchen, 2000. S.23,121.. Далее, необходимость для немецких компаний иметь обязательный минимальный размер собственного капитала привела к росту случаев невозбуждения дел о банкротстве в результате недостатка конкурсной массы (с начала 1980-х гг. более 75% поступивших в суды Германии заявлений). При этом отказ в открытии производства по делу о банкротстве существенно ухудшает положение работников предприятия, для которых наилучшим вариантом является санация с сохранением рабочих мест См.: Шеленкова Н.Б. Россия и Германия: новое законодательство о банкротстве. Сравнительно-правовой анализ.// Законодательство, 1998, №7.

Принцип же равноправия кредиторов, как видно, часто не соблюдается, чему способствует существование отдельных групп кредиторов, обладающих преимущественным правом удовлетворения.

В 1978 г., во время подготовки к реформе, была создана комиссия по конкурсному законодательству, итогом работы которой явились два отчета министерства юстиции Германии в 1985 г. На основе последних возникли законодательные проекты 1989 и 1991-го гг. Положение о несостоятельности (Insolvenzordnung), образующее новое законодательство Германии в рассматриваемой области, было принято на заседании Бундестага 21 апреля 1994 г. и вступило в силу 1 января 1999 г. Указанное Положение включает ряд важнейших правовых новелл:

а) единую процедуру банкротства независимо от свободы удовлетворения требований кредиторов;

б) упрощение открытия производства;

в) введение плана преодоления несостоятельности;

г) отмену рангов конкурсных кредиторов;

д) подключение кредиторов, обладающих залоговыми правами, к процессу производства;

е) расширение возможностей для признания недействительными правовых действий должника См.: Основы немецкого торгового и хозяйственного права: германский фонд международного правового сотрудничества. - М.: БЕК, 1995 г. - С. 281..

3.2 Сравнительно-правовая характеристика действующих

законодательств о несостоятельности (банкротстве)

Общие положения о несостоятельности (банкротстве)

Учитывая значительное количество различий в регулировании связанных с банкротством отношений в России и Германии, а также неоднозначность подходов к данной проблеме в законодательстве Германии, ограничим рассмотрение отдельных, наиболее важных, с нашей точки зрения, в рамках рассматриваемой темы, положений закона о банкротстве и покажем, что предусмотрено в соответствующей области немецким законодательством.

Закон о банкротстве РФ подразделяет процедуры банкротства на наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство, мировое соглашение (ст. 27) См.: Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 г. №127-ФЗ// Собрание законодательства РФ. - 2002. - №43. - Ст. 4190. . Действующее законодательство Германии о несостоятельности подходит к данному вопросу несколько иначе, выделяя единое производство по делу о банкротстве (Insolvenzverfahren ликвидация, реорганизация или санация должника), предоставление на утверждение суда плана преодоления несостоятельности (Insolvenzplan - как альтернатива законодательным положениям) и внесудебное примирение См.: Основы немецкого торгового и хозяйственного права: германский фонд международного правового сотрудничества. - М.: БЕК, 1995 г. - С. 281..

Действующее законодательство Германии устанавливает единые процессуальные рамки независимо от способов производства и банкротства. Закон о банкротстве РФ для наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства устанавливает различные способы оформления правовых отношений См.: Betriebs-Berater. №19. S. 1275-1276, Neue Juristische Wochenchrift. Berlin, 1990. S. 44-45..

Основные понятия действующего Положения Германии раскрываются согласно логике изложения правовых норм, а не концентрируются в одном месте, как в ст. 2 закона о банкротстве РФ. Кроме того, понятия, используемые российским и немецким законодателями, не совпадают См.: Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 г. №127-ФЗ О несостоятельности (банкротстве)// Консультант плюс: комментарии законодательства..

Под неплатежеспособностью в германских положениях понимается длительное отсутствие денежных средств, при котором денежные обязательства должника, не могут быть исполнены в срок в значительной своей части (абз. 2 п. 17 Положения Германии о несостоятельности) См.: Шеленкова Н.Б. Россия и Германия: новое законодательство о банкротстве. Сравнительно-правовой анализ.// Законодательство, 1998, №7. Таким образом, немецкое законодательство не ставит вопрос об удовлетворении требований кредиторов по денежным обязательствам в полном объеме (в отличие от ст. 2 закона о банкротстве РФ) и не устанавливает определенные сроки неисполнения обязательств должником (там же, ст. 3).

«Денежные обязательства» определяются в законе о банкротстве РФ как сумма, подлежащая уплате должником по гражданско-правовому договору и иным основаниям, предусмотренным ГК РФ. В немецком же законодательстве речь идет как о частно-правовых, так и о публично-правовых требованиях. Поэтому в данное понятие включаются и требования федерации, земель, муниципальных и общинных образований, общественных объединений, церкви и пр. По-видимому, обязательные платежи немецким законодателем специально не выделяются. Далее, в отличие от российского, немецкий законодатель принимает во внимание не только денежные обязательства, но и иные имущественные требования, исполнение которых не направлено на уплату денежной суммы, например, требования на поставку товара См.: Betriebs-Berater. №19. S. 1275-1276, Neue Juristische Wochenchrift. Berlin, 1990. S. 44-45..

Наблюдение в немецком законодательстве не является отдельной процедурой при банкротстве и как правовое понятие применяется в различных значениях. Например, управляющий действует под наблюдением суда (п. 58 Положения Германии о несостоятельности). Наблюдение в данном случае выступает в качестве меры обеспечения выполнения должником принятых на себя обязательств в примирительном производстве (там же, п. 261) См.: Шеленкова Н.Б. Россия и Германия: новое законодательство о банкротстве. Сравнительно-правовой анализ.// Законодательство, 1998, №7. Можно предположить, что смысл германского термина «наблюдение» недостаточно точно соответствует логике закона о банкротстве РФ, согласно которому указанная процедура включает активные действия временного управляющего.

Закон о банкротстве РФ вводит понятие «внешнее управление». Аналогичного термина в законодательных положениях Германии нет См.: Betriebs-Berater. №19. S. 1275-1276, Neue Juristische Wochenchrift. Berlin, 1990. S. 44-45.. Отсутствие данного термина можно постараться объяснить следующим образом: во-первых, после принятия заявления немецким судом может назначаться временный управляющий, а должнику может быть запрещено распоряжаться имуществом (п. 22 Положения Германии о несостоятельности). Во-вторых, открытие конкурсного производства обязательно связано с назначением управляющего по банкротству, который незамедлительно принимает в управление все имущество, относящееся к банкротной массе См.: Шеленкова Н.Б. Россия и Германия: новое законодательство о банкротстве. Сравнительно-правовой анализ.// Законодательство, 1998, №7. В результате должник теряет право владения и распоряжения имуществом, таким образом, можно предположить, что управляющий, назначаемый немецким судом, всегда выступает как внешний элемент. Случай же наделения управляющего указанными полномочиями в отношении имущества должника рассматривается немецкой доктриной как внешнее управление.

Конкурсное производство, несмотря на указанную ст. 2 закона о банкротстве РФ формулировку: «в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов», по сути направлено на ликвидацию должника (см. п. 3 ст. 149 закона о банкротстве РФ) См.: Вопросы применения Федерального закона О несостоятельности (банкротстве) в судебной практике. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 06.08.1999 г. №43 // Вестник ВАС РФ. - 1999. - №10. - с. 73-74., и в этом смысле соответствует одноименному понятию (Konkursverfahren) действовавшего до 01.01.1999 г. немецкого законодательства (в действующем же Положении Германии о несостоятельности конкурсное производство вытесняется единым понятием «производство по делу о банкротстве», которое, как видно, предусматривает различные юридические способы удовлетворения требований кредиторов).

В качестве оснований подачи заявления о признании общества с ограниченной ответственностью банкротом закон о банкротстве РФ указывает: решение уполномоченного органа; предвидение банкротства при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих об этом (только для подачи заявления должником); невозможность исполнения денежных обязательств перед всеми кредиторами в полном объеме в случае удовлетворения одного или нескольких кредиторов или в случае проведения ликвидации. Дополнительно закон о банкротстве РФ устанавливает признаки банкротства или основания признания банкротом (ст. 3). Для должников-юридических лиц в целом таким признаком является неудовлетворение денежных обязательств в течение 3-х месяцев с момента наступления даты их исполнения См.: Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 г. №127-ФЗ О несостоятельности (банкротстве)// Консультант плюс: комментарии законодательства..

Немецкое законодательство содержит три общих основания подачи заявления обществом с ограниченной ответственностью: неплатежеспособность (п. 17 Положения Германии о несостоятельности), реальное наличие угрозы наступления неплатежеспособности (там же, п. 18) и задолженность по денежным обязательствам (там же, п. 19). При этом должник и кредиторы находятся не в равном положении (по второму основанию заявление может быть подано только должником). Кроме того, подача заявления зависит и от правового статуса должника (например, при принятии наследства или банкротстве хозяйственных товариществ и обществ) См.: Шеленкова Н.Б. Россия и Германия: новое законодательство о банкротстве. Сравнительно-правовой анализ.// Законодательство, 1998, №7.

Определение оснований отказа в принятии заявления общества с ограниченной ответственностью в российском законодательстве включает вопрос о подсудности дела с учетом объема требований к должнику (ст. 6 и ст. 32 закона о банкротстве РФ), о подведомственности дела (там же, ст. 33, ст. 43) См.: Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 г. №127-ФЗ// Собрание законодательства РФ. - 2002. - №43. - Ст. 4190.. Положение Германии о несостоятельности указывает, что отказ может стать следствием отсутствия у общества с ограниченной ответственностью права на обращение с заявлением в суд, несоблюдения оснований подачи заявления и недостаточности имущества данного должника для покрытия расходов производства по делу о банкротстве. При этом под расходами понимаются не только судебные издержки, но и вознаграждение и иные выплаты управляющему См.: Betriebs-Berater. №19. S. 1275-1276, Neue Juristische Wochenchrift. Berlin, 1990. S. 44-45..

Лица, обладающие правом на обращение в суд с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью - должника банкротом, устанавливаются в российском и немецком законодательствах по-разному. Закон о банкротстве РФ в ст. 7 называет в качестве таковых самого должника, конкурсных кредиторов, уполномоченные органы (в случае неисполнения обязательств по уплате обязательных платежей). Положение Германии подобное право предоставляет исключительно должнику и кредиторам (п. 13 Положения Германии о несостоятельности и абз. 1,3 п. 59).

Немецкому законодательству известно понятие «внесудебное примирение», означающее внесудебную, обычно досудебную, санацию должника. Однако она неравнозначна досудебной санации в смысле закона о банкротстве РФ. Российский закон содержит императивные нормы, предусматривающие соглашение с должником как один из возможных вариантов (ст. 30), ставит акцент на юридических лицах и предполагает предоставление финансовой помощи для погашения существующих требований кредиторов (там же, ст. 31) См.: Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 г. №127-ФЗ О несостоятельности (банкротстве)// Консультант плюс: комментарии законодательства..

Разбирательство дел о несостоятельности (банкротстве) в суде

Рассматривая структуру действующего Положения Германии о несостоятельности, следует отметить четкое разделение на материальную и процессуальную части.

Глава III закона о банкротстве РФ объединяет лишь нормы, раскрывающие общие положения (подведомственность, участники), и нормы, связанные с возбуждением производства по делу о банкротстве и с последствиями принятия арбитражным судом решения по результатам рассмотрения дела См.: Вопросы применения Федерального закона О несостоятельности (банкротстве) в судебной практике. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 06.08.1999 г. №43 // Вестник ВАС РФ. - 1999. - №10. - с. 73-74..

Для дел о банкротстве обществ с ограниченной ответственностью в Германии предусмотрены следующие основные этапы судебного разбирательства:

а) подача заявления, проверка допустимости заявления (Zulassung des Verfahrens) и принятие заявления к рассмотрению, принятие судом возможных мер по обеспечению сохранности имущества должника, в том числе назначение временного управляющего;

б) вынесение судом решения по заявлению - открытие производства (Eroffnung des Verfahrens) или отклонение заявления, назначение управляющего по делу о банкротстве и определение сроков созыва первых двух собраний кредиторов, утверждение таблицы требований кредиторов, рассмотрение заявлений управляющего о признании недействительными действий должника и иных лиц, рассмотрение жалоб кредиторов по требованиям, оспариваемым должником и пр.;

в) проверка плана преодоления несостоятельности, поданного должником или управляющим, утверждение или отклонение данного плана (п. 218 и 247 Положения Германии о несостоятельности);

г) утверждение отчета управляющего, назначение последнего собрания кредиторов, принятие решения о прекращении производства (Aufhebung des Verfahrens) См.: Шеленкова Н.Б. Россия и Германия: новое законодательство о банкротстве. Сравнительно-правовой анализ.// Законодательство, 1998, №7.

«Наблюдение» - как процедура несостоятельности (банкротства)

Российское законодательство предусматривает созыв первого собрания кредиторов и относит его к процедуре наблюдения (ст. 72 закона о банкротстве РФ). Компетенция первого собрания кредиторов включает принятие решения о введении финансового оздоровления, внешнего управления и об открытии конкурсного производства, а также ряд других вопросов (там же, ст. 73) См.: Вопросы применения Федерального закона О несостоятельности (банкротстве) в судебной практике. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 06.08.1999 г. №43 // Вестник ВАС РФ. - 1999. - №10. - с. 73-74.. Нельзя не указать на явную нелогичность приведенных положений. Как первое собрание кредиторов может созываться до окончательного решения арбитражного суда по итогам рассмотрения дела, если результатом подобного рассмотрения может быть отказ в признании общества с ограниченной ответственностью - должника банкротом (ст. 51)?

Возможно предположить и предложить следующее объяснение. Основаниями принятия заявления или отказа в его принятии, согласно закону о банкротстве РФ, являются формальные критерии (ст. 33), проверка которых не занимает значительного времени (ст. 42 закона о банкротстве РФ: «О принятии заявления... судья... выносит определение не позднее 5 дней со дня поступления указанного заявления...»). Иными словами, с принятием заявления, дело о банкротстве возбуждается, проверка материально-правовой обоснованности заявления приходится на процедуру наблюдения, а так как дело к производству принято, возможны такие меры, как проведение первого собрания кредиторов.

В немецком праве предусмотрен другой порядок: после принятия заявления суд проверяет обоснованность обстоятельств, содержащихся в заявлении; на данный период может назначаться временный управляющий. Открытие производства по делу о банкротстве осуществляется судами Германии самостоятельно по завершении указанной проверки См.: Betriebs-Berater. №19. S. 1275-1276, Neue Juristische Wochenchrift. Berlin, 1990. S. 44-45.. А в законе о банкротстве РФ (ст. 75) записано, что при принятии соответствующего решения арбитражный суд России учитывает позицию первого собрания кредиторов. Таким образом, после принятия судом Германии решения по заявлению устанавливаются сроки проведения двух первых собраний кредиторов.

Как уже указывалось, временный управляющий общества с ограниченной ответственностью может назначаться немецкими судами на период рассмотрения заявления (а не дела о банкротстве, как предусмотрено в ст. 52 закона о банкротстве РФ), что отражает суть примененного в данной связи термина «временный». В названный период производство о банкротстве открытым не считается, и предъявление кредиторами требований, как и проведение первого собрания кредиторов, происходить не может (ст. 70-74 закона о банкротстве РФ).

Права и обязанности временного управляющего в немецком праве имеют отличия, они включают обеспечение сохранности имущества для наилучшего удовлетворения кредиторов в случае открытия производства по делу о банкротстве, в том числе получение от должника всей необходимой информации (ознакомление с бухгалтерскими книгами и деловыми бумагами и пр.), управление имуществом должника в случае наложения на последнего запрета распоряжаться имуществом. Важная особенность по сравнению с законом о банкротстве РФ состоит также в том, что немецкий законодатель закрепляет специальные обязанности должника в данный период, в том числе требует его личного присутствия См.: Шеленкова Н.Б. Россия и Германия: новое законодательство о банкротстве. Сравнительно-правовой анализ.// Законодательство, 1998, №7.