Біржова діяльність

Размещено на http://www.allbest.ru/

Біржова діяльність

Біржова торгівля здійснюється шляхом організації й проведення біржових торгів. Протягом тривалого часу правове регулювання біржових торгів в Україні істотно відставало від потреб біржової торгівлі. Тому позитивним є введення в національне законодавство поняття „біржові торги", що відображає загальні підходи, які склалися в теорії й на практиці. Біржові торги -- це торги, які привселюдно й гласно проводяться в торгівельних залах біржі за участю членів біржі по товарах, допущеними до реалізації на біржі, у порядку встановленому Правилами біржової торгівлі (ст. 281 ГК України). Дане поняття багато в чому враховує також і закордонний досвід. У ряді досліджень біржові торги визначаються як укладання цивільно-правових угод, що регламентується правилами й положеннями біржі. В широкому розумінні торги є способом укладання договорів різного виду в умовах конкуренції, за допомогою яких здійснюється встановлення договірних відносин між організатором торгів і тим учасником, що запропонував найбільш вигідні для організатора торгів умови договору й у встановленому порядку визнаний переможцем. Із правової точки зору досить важливим є також те, що по своїй юридичній природі торги -- це сукупність дій (юридичних фактів), які послідовно здійснюються організатором й учасниками торгів.

Отже, біржові торги мають ряд характеристик, що відображають їхні особливості, і потребуючого додаткового правового регулювання. Насамперед, це стосується принципів проведення біржових торгів, серед яких принцип публічності й принцип гласності. При цьому слід зазначити, що принцип гласності біржових торгів уперше одержав нормативне закріплення в ГК України.

Голосним можна назвати таке проведення біржових торгів, при якому біржова інформація є доступною для всіх осіб, які мають статус учасника біржової торгівлі, відповідно до законодавства й Правилам біржової торгівлі. У більш широкому розумінні, інформація про біржові торги, є гласною для всіх зацікавлених осіб, на підставі обов'язку товарних бірж на розкриття інформації, згідно ч. 2 ст. 280 ГК України. Існує також й інше тлумачення поняття „гласний", а саме, що подача біржових доручень проходить із голосу, тобто гласно. У цьому випадку, дане поняття функціонально наближається до поняття «публічний». У свою чергу, термін „публічний" може вживатися у двох значеннях. По-перше, публічними є біржові торги, право участі, у яких мають не тільки члени біржі, а також інші особи (наприклад, постійні й разові відвідувачі). Але в цьому значенні, принцип публічності не може бути застосований щодо товарних бірж України, оскільки це суперечить положенню, відповідно до якого учасниками біржових торгів, що мають право укладання біржових угод, є тільки члени біржі. У другому значенні, публічними називають біржові торги, коли волевиявлення на укладання угоди виражається особою, безпосередньо присутній в біржовому залі. Аналіз положень ГК України й норм Закону дозволяє стверджувати, що саме такий підхід до тлумачення принципу публічності, відповідає загальним вимогам законодавства й визначенню біржових торгів.

Біржові торги, як форма організації біржової торгівлі, мають свої особливості щодо суб'єктного складу, місця й часу проведення торгів.

Суб'єкти. Характеризуючи суб'єктний склад біржових торгів на товарних біржах, доцільно вказати, що до цієї категорії варто віднести як суб'єктів, які безпосередньо укладають біржові угоди (члени товарної біржі й брокери), так й осіб, які забезпечують організацію й проведення біржових торгів (маклери, що працюють на біржі й ін.). При цьому кожний з учасників наділяється певними правами й обов'язками, що є реалізацією принципу рівноправності учасників торгів закріпленого в ГК України й Законі. Місце проведення торгів. Згідно ст. 17 Закону в Правилах біржової торгівлі повинні бути визначені місце й час проведення біржових операцій. Типові правила біржової торгівлі сільськогосподарською продукцією визначають, що місцем проведення торгів є торгівельний (операційний) зал біржі. Наявність спеціально обладнаного торгівельного залу є обов'язковою умовою для проведення біржової торгівлі в Україні. Так, згідно Порядку надання товарній біржі рішення про її відповідність вимогам, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики України № 259 від 1 серпня 2003 року, передбачено, що закупівля сільськогосподарської продукції й продовольства для державних потреб і реалізація з державних ресурсів, у т.ч. з державного резерву, може здійснюватися на будь-якій товарній біржі за умови наявності приміщення для проведення торгів площею не менше чим 100 кв. м., обладнаної електронним табло або іншими засобами оперативного висвітлення біржової інформації. У той же час, як показує аналіз практики, багато товарних бірж використовують як торгівельний зал офісні приміщення, що не відповідають підходам, що склалися у світовій практиці, з урахуванням чого, становить інтерес досвід інших країн.

Для того, щоб довести необхідну інформацію членам товарної біржі, брокерам й іншим учасникам, операційний зал обладнується спеціальним інформаційним табло. На табло висвітлюється інформація відносно укладених угод, динаміки цін, товарів, інших відомостей, які можуть вплинути на хід торгів. Для оперативного зв'язку брокера із клієнтами й персоналом біржі біржовий зал і кожне біржове місце обладнане технічними засобами зв'язку, а також комп'ютером, що з'єднаний з електронним табло біржі. У залі передбачені робочі місця для представників інформаційних агентств, які передають оперативні біржові новини.

Типові Правила біржової торгівлі сільськогосподарською продукцією встановлюють, що дні й час біржових торгів визначаються біржею. Відповідно кожна товарна біржа самостійно визначати час проведення торгів. Важливою умовою є нормативне закріплення в Правилах біржової торгівлі конкретної вказівки днів і часу проведення торгів. Кожний учасник біржової торгівлі завчасно сповіщається про час проведення торгів у т.ч. і відповідних змінах. Порушення цього правила може бути основою для визнання біржових торгів не відбулися. В Україні основним критерієм визначення часу проведення торгів є максимальне задоволення інтересів учасників біржової торгівлі, тому в кожному випадку приймається до уваги цілий ряд факторів, у т.ч. і час торгів на інших товарних біржах. Однак, як правило, торги проводяться один раз у тиждень (рідше два рази) у ранкові години.

Аналіз діяльності товарних бірж в Україні дозволяє зробити висновок, що на практиці має місце формальний підхід до визначення часу проведення торгів. Це стало серйозною перешкодою для координації діяльності різних товарних бірж України при організації й проведенні біржових торгів по однотипних товарах у режимі єдиного реального часу. Торги на закордонних біржах проводяться зазвичай два рази на день (вранці та ввечері). Усередині біржової сесії часто виділяють періоди по 30--40 хв., між якими існують 5-10 хвилинні перерви. Зміни часу проведення біржових торгів повинні бути повідомлені учасникам біржової торгівлі не пізніше 10 днів до початку торгів. Про початок або кінець біржових торгів всі учасники сповіщаються звуковим або світловим сигналом.

Таким чином, час біржової сесії -- не просто організаційний момент. Воно має важливе юридичне значення. Угоди, укладені до початку й після закінчення біржової сесії, не вважаються біржовими й не реєструються. До учасників торгівлі, які порушили це правило, застосовуються штрафні й інші санкції. Порядок організації й проведення біржових торгів передбачає два основних етапи: перший етап -- підготовка біржових торгів; другий етап -- безпосереднє проведення торгів.

На першому етапі суб'єкти, що бажають взяти участь у біржових торгах, виражають свій намір шляхом подачі заяви за встановленою формою (форму, час і спосіб подачі заяви визначає біржа). У заяві обов'язково вказується строк її дії. Товарна біржі як організатор торгів приймає й реєструє заяву. При цьому біржа може передбачити надання додаткових документів. Так, зокрема, Правила біржової торгівлі багатьох товарних бірж України передбачають, що одночасно із заявою повинні бути представлені такі документи як: довідка про наявність заявленої кількості продукції на біржовому складі, сертифікат про відповідність продукції вимогам по якості, документ про оплату гарантійного внеску.

Відповідно до Положення про механізм розрахунків під час закупівлі сільськогосподарської продукції й продовольства для державних потреб й їхньої реалізації з державних ресурсів через біржовий товарний ринок одночасно із заявкою на закупівлю вповноважений покупець зобов'язаний надати підтвердження банку (казначейства) про наявність коштів на проведення закупівлі. На основі представлених заяв товарною біржею формується інформаційний бюлетень на даний біржовий торг, що надається брокерам і членам товарної біржі до початку торгів. Продовження терміну дії або зняття заяви, а також зміна інформації проводиться в певний термін й у порядку, установленому біржею.

У день проведення торгів здійснюється реєстрація учасників. Особи, що не пройшли процедуру реєстрації, у торгівельний зал біржі не допускаються. До початку біржового торгу товарна біржа, як організатор торгів, зобов'язана забезпечити матеріально-технічне забезпечення торгівельного залу відповідно до пропонованих вимог. Маклер повідомляє про початок торгів і послідовно називає номер позиції відповідно до бюлетеня даного біржового дня. Брокер-продавець піднімає реєстраційний номер, підтверджуючи свою присутність у залі. При відсутності продавця, позиція, яку він заявив, знімається з торгів. Брокер-по-купець сповіщає про готовність купити товар по цій позиції бюлетеня за оголошеною ціною шляхом підняття реєстраційного номера. Якщо інших покупців немає, угода вважається укладеною. Якщо покупців виявиться більше одного, між ними проводиться конкурентний торг на збільшення. Брокер-покупець, що запропонував найбільшу ціну, вважається стороною угоди. Якщо покупців на оголошену позицію не виявлено, брокер-продавець може запропонувати зниження ціни. При виявленні покупця маклер фіксує ціну продажу й повідомляє продаж позиції. Якщо після пропозиції про зниження ціни покупець не виявлений, позиція знімається з торгів. У випадку, коли під час зниження ціни виявиться більше одного покупця, проводиться конкурентний торг на збільшення ціни.

Після оголошення всіх позицій бюлетеня на продаж маклер надає можливість брокерам для заяв і пропозицій, які мають відношення до змісту торгів або їхньої процедури. Брокери, які уклали угоду, підписують пакет, у якому вказуються дані торгів, позиція бюлетеня, кількість, ціна, реєстраційний номер брокера, і здають його реєстраторові. Учасники біржових торгів, що уклали біржові угоди, запрошуються до біржових реєстраторів для оформлення біржового контракту. Протягом установленого строку біржа видає підсумковий бюлетень результатів торгів.

Таким чином, біржові торги являють собою досить формалізовану процедуру з виконання певних юридичних дій як з боку організатора біржових торгів -- товарної біржі, так і з боку учасників біржової торгівлі. При цьому між товарною біржею й членами товарної біржі виникають правовідносини, у яких обидві сторони наділяються певними правами й обов'язками. Невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків, як на етапі підготовки, так й у процесі проведення торгів, є підставою застосування санкцій до винної сторони в порядку, установленому Правилами біржової торгівлі.

Рухоме і нерухоме майно

Визначальним у формуванні колізійних норм стосовно питань власності майже в усіх державах є поділ майна (речей) на рухоме і нерухоме. Від цього залежить визначення змісту права власності, форма та умови переходу права власності на це майно.

Загальновизнано, що коли річ у державі правомірно перейшла у власність іншої особи за законами держави, то в разі зміни місцезнаходження речі право власності на неї зберігається за її власником. У такий спосіб визначається право власності на річ, набуту за кордоном. Якщо ж право на річ набувається не в тій державі, де вона знаходиться, то питання, за яким законом визначається право власності у правових системах, вирішується по-різному. В одних застосовують закон місцезнаходження речі, в інших -- особистий закон власника. Обсяг прав власника визначається за законом місцезнаходження речі. Тобто, переміщення речі з однієї держави в іншу змінюється і зміст прав власника. Водночас не має значення, які права належали власникові речі до її переміщення в іншу державу. Отже, право власності на річ, набуту іноземцем на своїй батьківщині, визначається за ним, але зміст цього права визначатиметься не законом його громадянства, а законом місцезнаходження речі.

Держави "сім'ї загального права", використовуючи тривалий час принцип особистого закону власника щодо права власності на рухомі речі, нині також переходять до принципу закону місцезнаходження речі.

Отже, вирішальним для визначення прав на рухомість і нерухомість є законом її місцезнаходження.

Цивільний кодекс України не поділяє речі на нерухомі та рухомі, хоча в окремих нормативно-правових актах використовується поняття "нерухоме майно", як, скажімо, в Законі "Про внесення змін і доповнень до Закону України "Про оренду майна державних підприємств та організацій". За його нормами нерухомим майном вважаються будівлі, споруди, приміщення. Закон України здебільшого виходить з однакових позицій щодо застосування колізійних норм стосовно питань власності на рухоме та нерухоме майно. Мова йде про норми статей Цивільного кодексу України та міжнародних угод за її участю. І все ж основною в законодавстві України щодо визначення, права власності є колізійна прив'язка до закону місцезнаходження речі.

На відміну від чинного Цивільного кодексу України, проект Цивільного кодексу містить вказівку на поділ майна на рухоме та нерухоме. Відповідно до зазначеного законопроекту право власності та інші речові права на рухоме та нерухоме майно визначаються за правом країни, в якій це майно знаходиться, якщо інше не передбачено законом. Належність майна до рухомих та нерухомих речей, а також іншу юридичну кваліфікацію майна пропонується визначати за правом країни, в якій це майно знаходиться. Виникнення та припинення права власності на річ визначається за законом країни, де ця річ знаходилася на момент, коли мала місце дія чи інша обставина, яка виявилася підставою для виникнення або припинення права власності, якщо інше не передбачене законом України.

Відповідно до проекту Цивільного кодексу України виникнення та припинення речових прав на рухоме та нерухоме майно пропонується визначати за правом країни, це майно перебувало в момент, коли мала місце дія або інша обставина, яка стала підставою для виникнення та припинення речових прав, якщо інше не передбачено законом.

Що ж до спеціальних випадків визначення права власності, то виникнення та припинення цього права на річ за зовнішньоторговельною угодою визначається за законом місця її укладання, якщо інше не встановлено погодженням сторін.

Право власності на річ, що знаходиться в дорозі за зовнішньоторговельною угодою, визначається за законом країни, з якою цю річ відправлено, якщо інше не встановлено погодженням сторін. Аналогічно пропонується вирішити колізійні питання щодо речових прав на рухоме майно, що перебуває в дорозі.

Рухоме та нерухоме майно різні в своїй основі, і головні характеристики обох видів відображені в термінах "рухоме" і "нерухоме". Права власності на нерухоме майно фактично надаються шляхом реєстрації, тоді як власність на рухоме майно не реєструється взагалі. Що стосується землі та іншого нерухомого майна, об'єкт права власності не існує як такий, за винятком випадків, коли він однозначно визначений і визначений у просторі за допомогою так званого юридичного опису чи ідентифікатора земельних ділянок. Встановлення меж такої ділянки та її картографічне представлення називається формуванням майна, а таке формування саме по собі повинне бути зареєстроване з тим, щоб саме майно могло існувати як юридичний об'єкт, придатний для власності.

З іншого боку, рухоме майно не обов'язково реєструвати з цією метою. Воно або фізично існує, , або утворюється дією закону. Існують також окремі види нематеріального рухомого майна, як наприклад електроенергія, інтелектуальна власність, рахунки, які або неможливо визначити в просторі фізично (права інтелектуальної власності), або з практичних причин неможливо визначити з достовірністю (електроенергія). Більш того, деякі дуже важливі види рухомого майна визначені родовими ознаками (зерно, готівка) або є скороминучими чи замінними (товарні запаси, рахунки, виручка) і не можуть бути визначені однозначно. Розташування рухомої власності, є ефемерним і змінним, і, відтак, таке майно не може бути визначене за місцезнаходженням. Явною відмінністю між нерухомим майном і рухомим є те, що перше визначене однозначно щодо її місцезнаходження, а друге - ні.

Через невизначене місцезнаходження рухомого майна, права на цю власність реєструються та закріплюються за особою (фізичною або юридичною), якій надаються ці права. Ні саме майно, ні ім'я власника не реєструються. Реєструються лише обтяження на власність. Власність рухомого майна визначається без посилання на реєстр, а реєстр слугує лише засобом з'ясування, чи дійсно певна особа відчужила права на майно. Пошуки в реєстрі здійснюються за іменем боржника, що дає змогу з'ясувати, чи дана особа передала права на майно.

З нерухомим майном все навпаки. Хоча створити систему реєстрації нерухомого майна за іменем правовласника можна, досвід свідчить, що така система є вкрай неефективною для пошуку прав на нерухоме майно. В сучасних ефективних земельних реєстрах реєструється земельна ділянка, і всі пошуки здійснюються за ідентифікатором земельної ділянки, а не за іменем особи. Фактично, пошук за іменем особи не обов'язково покаже наявні діючі права на власність. Права на власність могли бути встановлені дуже давно, і завдяки проміжним передачам, майно перебуває у власності особи, яка взагалі не причетна до встановлення цих прав. Пошук прав за іменем теперішнього власника не дасть результатів щодо цих істотних прав.

Активи, що перебувають у податковій заставі

Перехід України до сучасних економічних відносин зумовив потребу створення нових правовідносин у сфері оподаткування.

Відповідно до статті 67 Конституції України, кожен зобов'язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом. Тобто сплата всіх належних податків, зборів та обов'язкових платежів у повному обсязі та у встановлені законодавством строки є конституційним обов'язком кожного громадянина. Несплата або несвоєчасна сплата податків призводить до несвоєчасного надходження або навіть до ненадходження коштів до бюджетів усіх рівнів, що автоматично тягне за собою невиконання дохідної частини державного бюджету та місцевих бюджетів, проте сума податкового боргу в країні не зменшується. У зв'язку з цим у податкових органів виникає необхідність вживати до недобросовісних платників податків оперативних заходів щодо зменшення податкового боргу, застосовуючи при цьому як адміністративний, так і кримінально-правовий вплив, що передбачає чинне законодавство за несвоєчасну сплату податків.

Важливим аспектом зазначеної проблеми є кримінально-правова оцінка незбереження активів платників податків (кошти, матеріальні та нематеріальні цінності, що належать юридичній чи фізичній особі за правом власності або повного господарського відання), що перебувають у податковій заставі, яка сьогодні не дістала чіткого правового врегулювання. А це негативно позначається на практичній діяльності податкових органів.

Незбереження активів платника податків, що перебувають у податковій заставі, тягне за собою кримінальну відповідальність за “зловживання владою або посадовим становищем” і такі діяння не можуть кваліфікуватися як “ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів”.

У разі невиконання платником податків вимог з узгодження вимог із заставленими активами, що перебувають у податковій заставі, без отримання попередньої згоди податкового органу, посадова особа платника податку чи фізична особа, яка прийняла рішення, що суперечить вимогам Закону, несуть відповідальність, встановлену законодавством України за умисне ухилення від оподаткування. Відповідальність за умисне ухилення від оподаткування несуть посадові особи, які здійснюють управління активами платника податків або контроль за їх використанням за неподання відомостей щодо активів, що перебувають у податковій заставі, або за ухилення від забезпечення безперешкодного доступу до активів представників комісії чи учасників публічних торгів, або за перешкоджання у набутті прав власності на такі активи особою, яка їх придбала.

За своєю юридичною природою Закон України в питаннях кримінальної відповідальності за порушення, пов'язані з майном, що перебуває в податковій заставі, по суті, тлумачить кримінальний закон, в якому чітко визначено види (способи) ухилення від оподаткування. Тому можна вважати, що постанова Пленуму Верховного Суду України “Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів” прийняттям Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами “ поставила перед податковими органами ряд невирішених питань у кваліфікації злочинних діянь, у кримінально-правовій оцінці забезпечення збереження предмета податкової застави та визначенні відповідальності за правопорушення, передбачені чинним законодавством.

Підтвердженням цього є стаття 212 чинного КК України. Її зміст не передбачає відповідальності за діяння, пов'язані з ухиленням від оподаткування в тому аспекті, в якому їх висвітлено в Законі “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”.

Суспільна небезпечність кримінальних діянь, пов'язаних з ухиленням від сплати податків, наприклад, з використанням фіктивних фірм, набагато більша ніж незбереження активів платника податків, що перебувають у податковій заставі. А відповідальність наступає, коли заподіяні матеріальні збитки перевищують у сто разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян (1 700 грн.), коли заподіяні матеріальні збитки перевищують у тисячу разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян (17 000 грн.). Виникає невідповідність величини заподіяної шкоди відповідальності за скоєння, по суті, одного й того ж за своїм змістом злочину.

Працівниками податкової міліції за правопорушення, що фактично містять один і той же склад злочину, притягуються посадові особи підприємств за сукупністю або за різними статтями Кримінального кодексу України, що однак передбачають різну відповідальність.

Для визначення ступеня вини (у великих та особливо великих розмірах) необхідно, щоб сума боргу платника податку та сума відчужених активів без згоди податкового органу перевищували межу, встановлену у частинах другій або третій запропонованої статті. Тобто якщо обидва чинники перевищують, наприклад, суму 85 тис. гривень (сума боргу підприємства перевищує 85 тис. гривень, сума активів, що перебували у податковій заставі і відповідно до яких порушено порядок податкової застави перевищувала 85 тис. гривень). Крім цього, необхідно враховувати, що в суму боргу повинні включатися лише суми несплачених податків, зборів, обов'язкових платежів. Суми нарахованих штрафів, пені та фінансових санкцій не включаються в загальну суму при визначенні боргу підприємства.

Забезпечення конституційного обов'язку щодо сплати встановлених законом податків і зборів є актуальним питанням кожної держави. Водночас державні контролюючі органи повинні мати самодостатній і якісний інструментарій, який би, з одного боку, забезпечував виконання зазначених завдань, а з іншого - не порушував і не обмежував конституційні права і свободи людини і громадянина.

Інститут податкової застави є одним із основних інструментів забезпечення виконання податкового зобов'язання платниками податків. Цей інструмент має досить широкі функціональні можливості, включаючи виявлення та попередження правопорушень у галузі оподаткування і детінізації діяльності суб'єктів господарювання.

Незважаючи на подібні із цивільно-правовими видами забезпечення виконання зобов'язання (заставою, порукою, гарантією) властивості, податкова застава має специфічні ознаки, які визначаються:

- сферою та метою правового регулювання;

- суб'єктно-об'єктним складом;

- змістом правовідносин у сфері оподаткування, основою якого є закріплення прав і обов'язків суб'єктів господарювання - платників податків, з одного боку, та уповноважених державних органів - з іншого.

З цього погляду, необхідно погодитися, що „податкова застава повинна існувати як складова частина податкового законодавства, але ні в якому разі не бути складовою цивільно-правового інституту заставного права, оскільки властивості податкової застави істотно відрізняються від останнього ”

Саме тому інститут податкової застави врегульовується Законом України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами ”, що є спеціальним законом, який регулює правовідносини, пов'язані з оподаткуванням в Україні. Зокрема, цей закон визначає основні (базові) положення податкового адміністрування - винятковий перелік контролюючих органів та органів стягнення, їх компетенцію, порядок подання податкової декларації платником податків, визначення, узгодження сум податкових зобов'язань суб'єктів податкового адміністрування, адміністративного та судового оскарження платниками податків рішень контролюючих органів, порядок визначення сум податкового боргу, способи погашення та забезпечення виконання податкових зобов'язань, а також види та порядок притягнення до відповідальності за порушення норм податкового закону. Крім того, даний нормативно-правовий акт за своєю структурою побудований на балансі двосторонніх інтересів - державних уповноважених органів контролю, податкового стягнення, з одного боку, та платників податків різних форм власності - з іншого. При цьому такі взаємини засновані не тільки на правових нормах, передбачених законом, але й інших законодавчих актах, що складають сферу публічного та публічно-приватного права, яка визначає права і обов'язки сторін під час здійснення податкового адміністрування, фінансово-господарської діяльності, систему державних гарантій дотримання прав і свобод людини і громадянина.

Однією із зазначених гарантій є законодавчо визначений порядок погашення податкових зобов'язань, який має свої чіткі умовні етапи (стадії), послідовність застосування яких регламентовано нормами закону. В узагальненому вигляді їх можна визначити так:

1) виникнення, визначення податкового зобов'язання платника податків (самостійно або контролюючим органом);

2) подання податкової декларації платником податків;

3) сплата платником податків після подання податкової декларації узгодженого податкового зобов'язання у встановлені законом строки;

4) у випадку не сплати податкового зобов'язання платником податків у встановлені законом строки застосування щодо такого платника податків процедур контролю за сплатою податкового боргу;

5) застосування щодо платника податків заходів із забезпечення погашення його податкового боргу (використання компетенції (прав та обов'язків) у межах встановленої законами для органів стягнення).

Зазначені етапи (стадії) дозволяють виділити випадки виникнення і реалізації права податкової застави:

- неподання або несвоєчасне подання податкової декларації (2 етап податкового адміністрування);

- у випадку не сплати податкового зобов'язання платником податків у встановлені законом строки, здійснення процедур контролю за сплатою податкового боргу (4 етап);

- застосування заходів із забезпечення погашення податкового боргу (використання компетенції (прав та обов'язків) у межах встановленої законами для органів стягнення) (5 етап).

Отже, право податкової застави виникає, згідно з законом, об'єктивно, з моменту вчинення платником податків порушення норм податкового закону (податкового правопорушення) і тому право податкової застави не потребує письмового оформлення, оскільки вчинення правопорушення (дія або бездіяльність) є юридичним (об'єктивним) фактом, що не залежить від (дії чи бездіяльності) податкового органу.

Виникнення права податкової застави, з одного боку, надає податковому органу право застосувати процедуру контролю за сплатою податкового зобов'язання, у т. ч. податкового боргу, описати предмет податкової застави та інші заходи, передбачені законом, а з іншого - надає право платнику податків, відповідно до положень Закону України „Про державну податкову службу в Україні” оскаржити дії посадових осіб контролюючого органу та здійснити самостійні заходи щодо подачі повторної (уточненої) податкової декларації, усунення допущених ним порушень податкового закону, самостійно узгодити суми податкового зобов'язання. При цьому, розмір податкових зобов'язань залежатиме від активних дій самого платника податків, оскільки податкові правовідносини є „правовідносинами активного типу, тобто розвиваються за рахунок активної поведінки платника податків щодо виконання обов'язку сплатити податок, тоді як інша сторона має право вимагати виконання цього обов'язку”.

Контроль за сплатою податкового боргу - це частина адміністрування податкового боргу, під час якої проводяться організаційні, попереджувально-контрольні, адміністративно-економічні, адміністративно-корпоративні, антикризові, адміністративно-примусові та інші заходи, методи і способи контролюючого органу з суб'єктом господарювання - податковим боржником, з метою самостійного визначення ним джерел сплати його податкового боргу (узгодження сум податкового зобов'язання, організація та проведення режиму податкової застави, надсилання та вручення платнику податків першої та другої податкової вимоги, проведення співбесід з боржником, у випадку порушення вимог законодавства - застосування затримання активів, арешту активів платника податків з метою забезпечення можливості погашення його податкового боргу, проведення перевірок і притягнення до юридичної відповідальності). Процедура контролю за сплатою податкового боргу відповідно до встановленого законом порядку проводиться не менше 2-х місяців з моменту виникнення у платника податків податкового боргу. Під час здійснення заходів контролю за сплатою податкового боргу податковий орган здійснює повноваження лише контролюючого органу і не може застосовувати щодо активів платника податків фіскальні методи податкового адміністрування, за винятком випадків порушення таким платником податків норм податкового законодавства (застосовується попереджувальна функція арешту активів). Це положення відповідає диспозиції закону, який визначає контролюючий орган як державний орган, який у межах своєї компетенції, визначеної законодавством, здійснює контроль за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування податків і зборів (обов'язкових платежів) і погашенням податкових зобов'язань, у т. ч. податкового боргу. Тобто податковий орган при здійсненні контролю за сплатою податкового зобов'язання і застосування податкової застави виконує, в першу чергу, організаційно-забезпечувальну функцію, спрямовану на спонукання платника податків до самостійного погашення свого податкового зобов'язання, у т. ч. сум податкового боргу, за рахунок самостійно визначених джерел (активів).

У цьому контексті, може бути розв'язана практична проблема - співвідношення розміру податкового зобов'язання платника податків і виникнення права податкової застави на будь-які його активи у достатніх розмірах для повної сплати такого податкового зобов'язання. Але для її вирішення також необхідно зрозуміти, що право податкової застави розповсюджується на „будь-які активи платника податків” (якісна ознака активів), а не на „всі активи платника податків” (кількісна ознака активів), як це було передбачено, в Указі Президента України „Про заходи щодо підвищення відповідальності за розрахунки з бюджетами та державними цільовими фондами” (який є не чинним на даний час). При цьому „предметом податкової застави можуть бути як кошти, рухоме та нерухоме майно в цілому, так і окремо кошти, окремо рухоме майно та окремо нерухоме майно, якщо кожного окремого виду активів платника податків достатньо для забезпечення податкового боргу”. Для визначення достатніх (у вартісному еквіваленті) розмірів своїх активів податковому боржнику спільно із уповноваженим податковим керуючим необхідно використовувати, передбачений законом порядок обмеження права податкової застави (звільнення окремих видів активів такого платника податків з-під податкової застави).

Обов'язковою умовою для забезпечення виконання платником податків податкового зобов'язання є проведення представником податкового органу, відповідно до Закону України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” опису активів податкового боржника, що складатимуть після цього предмет податкової застави. У разі відсутності такого опису чи якщо існуючий опис не дозволяє ідентифікувати предмет обтяження, таке обтяження є недійсним. При цьому, обтяженням відповідно до закону є право обтяжувача (податкового органу) на рухоме майно боржника або обмеження права боржника чи обтяжувача на рухоме майно, що виникає на підставі закону, з якими пов'язує виникнення прав і обов'язків щодо рухомого майна.

Разом з тим, предметом правового регулювання зазначених норм закону є рухоме майно, що в контексті законодавчо закріпленого поняття „майно” і „активи” може бути лише частиною предмета податкової застави. Проте відповідно до Закону України „Про заставу” обов'язок реєстрації податкової застави податковими органами у державному реєстрі поширюються на виникнення та зміну прав податкової застави з урахуванням вимог податкового законодавства. Отже, від реєстрації податкової застави та опису предмета податкової застави залежить подальша легітимність проведення наступних обов'язкових процедур, пов'язаних насамперед із забезпеченням погашення податкового боргу платника податків органами стягнення та вирішення питання її пріоритетності.

У силу податкової застави орган стягнення, має право в разі невиконання (протягом приблизно 2-х місяців) забезпеченого податковою заставою податкового зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами у порядку, встановленому законом. Пріоритет заставодержателя на задоволення вимог із заставленого майна встановлюється відповідно до закону.

Пріоритет податкової застави встановлюється відповідно до закону. У зв'язку з цим податкова застава є одним із видів публічного обтяження. Публічним є обтяження рухомого майна, яке виникає відповідно до закону або рішення суду. Пріоритет публічного обтяження встановлюється з моменту його реєстрації. Отже, реєстрація податкової застави як одного із видів публічного обтяження забезпечує її пріоритетність, а не право її виникнення або застосування.

Разом з тим зареєстровані публічні обтяження не мають пріоритету над обтяженнями того ж рухомого майна, які були зареєстровані раніше моменту реєстрації публічного обтяження, а також обтяженнями, які мають вищий пріоритет згідно з правилами, встановленими законом. Обтяжувач з вищим пріоритетом відповідно до закону має переважне право на звернення стягнення на предмет обтяження. При цьому, враховуючи активність поведінки платника податків під час здійснення заходів контролю за його самостійною сплатою податкового боргу і у випадку невиконання ним забезпеченого податковою заставою податкового зобов'язання, орган стягнення (податковий орган) може реалізувати своє право одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами у вищевказаному пріоритетному порядку, встановленому законом. Зазначене положення відповідає диспозиції закону, де орган стягнення - це державний орган, уповноважений здійснювати заходи із забезпечення погашення податкового боргу у межах компетенції, встановленої законами.

Таким чином, пріоритет здійснення права податкового стягнення прямо залежатиме від пріоритету права податкової застави, на загальних підставах, визначеної законом. Пріоритет права податкової застави встановлюється з моменту її реєстрації в порядку, встановленому законом, визначається нормами спеціального законодавства, що не містять винятків щодо порядку її пріоритетного застосування. Тому навіть при публічно-правових, зобов'язальних відносинах закон встановлює правила „переважного права органу стягнення перед іншими кредиторами” на рівних, справедливих умовах, враховуючи інтереси всіх суб'єктів зазначених правовідносин.

Наслідковим або похідним від вчинення платником податків податкового правопорушення, пов'язаного з виникненням права податкової застави, є виникнення податкового боргу у платника податків. У результаті вчинення таких правопорушень виникає ряд негативних факторів, які в майбутньому можуть вплинути на невиконання платником податків свого конституційного обов'язку - сплатити податки. При порушенні платником податків вимог податкового законодавства виникає значний ризик невиконання податкового зобов'язання (умисно або неумисно) у зв'язку із можливими зловживаннями такого платника податків із своїми активами, його помилками при здійсненні фінансово-господарської діяльності. При цьому виникає зобов'язальна необхідність державних контролюючих органів забезпечити виконання конституційного обов'язку та захистити інтереси бюджетних споживачів.

Правовий інститут податкової застави має своє особливе місце в системі процедур податкового адміністрування, яке визначається її сутністю. Основними ознаками податкової застави, які визначають її сутність, є:

- право податкової застави, що виникає у разі вчинення платником податків порушення норм податкового закону (податкового правопорушення);

- право податкової застави, що виникає згідно із законом і не потребує письмового оформлення. Письмовому оформленню підлягає лише реалізація права податкової застави у формі обов'язкової державної реєстрації податкової застави та опису її предмета, в порядку, встановленому законом;

- при виникненні права податкової застави виникають правовідносини, що мають публічно-правовий, зобов'язальний характер;

- податкова застава є забезпечувальним, але не фіскальним видом публічних обтяжень (податковий орган при здійсненні контролю за сплатою податкового зобов'язання і застосування податкової застави виконує організаційно-забезпечувальну функцію, спрямовану на спонукання платника податків до самостійного погашення свого податкового зобов'язання, у т. ч. сум податкового боргу, за рахунок самостійно визначених джерел (активів);

- податкова застава є одним із способів забезпечення податкового зобов'язання платника податків, який застосовується лише у сфері оподаткування;

- об'єктом права податкової застави є будь-які види активів платника податків, які перебували в його власності (повному господарському віданні) у день виникнення такого права, а також на будь-які інші активи, на які платник податків набуде прав власності у майбутньому, до моменту погашення його податкових зобов'язань або податкового боргу;

- предметом податкової застави можуть бути як кошти, рухоме та нерухоме майно в цілому, так і окремо кошти, окремо рухоме майно та окремо нерухоме майно, якщо кожного окремого виду активів платника податків достатньо для забезпечення податкового боргу;

- суб'єкт права податкової застави є уповноваженим законом органом державної податкової служби;

- пріоритет права податкової застави встановлюється з моменту її реєстрації в порядку, встановленому законом;

- момент виникнення права податкової застави не пов'язаний із державною реєстрацією такої податкової застави;

- пріоритет здійснення права податкового стягнення прямо залежить від пріоритету податкової застави в порядку, визначеному законами.

У подальшому кожна із вищезазначених ознак податкової застави повинна окремо досліджуватися з метою удосконалення інституту податкової застави та вирішення широкого спектру цільових проблем, починаючи із оздоровлення економіки підприємства податкового боржника і закінчуючи проведенням попереджувально-контрольних заходів щодо виявлення джерел тіньових відносин, пов'язаних із псевдолегальним капітало- і документообігом податкового боржника при здійсненні ним фінансово-господарських операцій.

Для організації і проведення конкурсу ДПА створюється конкурсна комісія (далі - комісія) у складі голови комісії - заступника Голови ДПА, заступника голови комісії - директора Департаменту погашення прострочених податкових зобов'язань ДПА або особи, що виконує його обов'язки, та 9 членів комісії - двох представників Департаменту погашення прострочених податкових зобов'язань ДПА, представника Управління по боротьбі з корупцією та безпеки в органах державної податкової служби ДПА, представника, двох представників Міністерства економіки України (за згодою), представника Міністерства фінансів України (за згодою), представника Фонду державного майна України (за згодою), керівника Адміністратора Єдиної інформаційної системи з обліку, зберігання та оцінки майна, що реалізується за рішеннями органів виконавчої влади (за згодою)".

До участі в конкурсі допускаються біржі, створені відповідно до Закону України "Про товарну біржу", які мають право на організацію продажу майна, що перебуває у державній власності, досвід роботи не менше одного року в цій сфері діяльності й подали на розгляд комісії повний пакет документів, зазначених у цьому Положенні.

Для участі в конкурсі претендент подає до ДПА на розгляд комісії такі документи:

заяву про участь у конкурсі із зазначенням назви претендента, який виявив бажання брати участь у конкурсі, реквізити (місцезнаходження, телефон, телефакс), склад керівництва (прізвище, ініціали, посада), чисельність працівників, спеціалізація біржі;

копії статуту та свідоцтва про реєстрацію засвідчені в нотаріальному порядку;

копії балансу та звіту про фінансові результати за попередній рік;

правила біржової торгівлі та витяг з протоколу загальних зборів про їх затвердження, завірені печаткою біржі та підписом керівника.

Обґрунтовану інформацію щодо технічних можливостей для забезпечення організації продажу майна, що перебуває у податковій заставі, та виконання взятих зобов'язань стосовно його реалізації (підтверджується довідкою в довільній формі), у тому числі:

про кількість угод, укладених за результатами біржових торгів та аукціонів протягом останнього року, та про обсяги реалізованого майна, які не повинні бути меншими 2,5 млн. гривень;

про наявність відокремленого приміщення для персоналу біржі, який забезпечує її функціонування площею не менше ніж 40 кв. м, та приміщення для проведення торгів площею не менше ніж 100 кв. м, обладнаного електронним табло або іншими засобами оперативного висвітлення біржової інформації;

про наявність не менше 5 ліній міського та міжміського телефонного зв'язку;

про наявність електронної пошти та власної сторінки (вебсайта) біржі в глобальній мережі Інтернет (із зазначенням адреси веб-сайта);

про наявність у штаті біржі підготовлених фахівців, у тому числі не менше двох експертів-оцінювачів та двох фахівців з відчуження об'єктів державної власності та продажу майна в процесі приватизації (підтверджується ксерокопіями кваліфікаційних сертифікатів, виданих Фондом державного майна України);

про наявність договору про організацію продажу майна, що перебуває у державній власності, укладеного з Фондом державного майна України (підтверджується ксерокопією документа);

про наявність не менше 10 брокерських контор, зареєстрованих на біржі (із зазначенням їх місцезнаходження та спеціалізації біржових операцій);

про розмір плати за користування послугами біржі за останній рік у відсотках до вартості біржового контракту (угоди);

Письмове зобов'язання (гарантійний лист) щодо надання біржею Адміністратору Єдиної інформаційної системи з обліку, зберігання та оцінки майна, яке реалізується за рішеннями органів виконавчої влади, створеної відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України "Деякі питання організації обліку, зберігання та оцінки майна, що реалізується за рішеннями органів виконавчої влади", інформації про майно суб'єктів господарювання державного сектору економіки, що реалізується як об'єкт податкової застави, а також про відрахування частини комісійної винагороди за реалізацію майна, інформація про яке включена до цієї інформаційної системи, згідно з установленим розміром відповідно до договорів, укладених з органами державної податкової служби.

Документи з проведення конкурсу реєструються у спеціальному журналі реєстрації секретарем комісії за датою їх реєстрації у загальному відділі ДПА, а в разі подання їх нарочним - за датою їх вручення секретарю комісії, що засвідчується підписом уповноваженої особи претендента в журналі реєстрації.

У разі подання неповного комплекту документів або подання документів після встановленого кінцевого терміну заяви про участь у конкурсі не розглядаються".

При визначенні переможців комісією вивчаються, оцінюються та беруться до уваги такі показники учасників конкурсу:

зареєстрований і фактично сплачений статутний капітал та наявність прибутку за попередній рік;

кількість брокерських контор, їх розташування та спеціалізація;

кількість угод, укладених за результатами біржових торгів та аукціонів протягом останнього року, а також обсяги реалізованого майна на біржових торгах та аукціонах за цей період;

розмір плати за користування послугами біржі за останній рік;

технічні можливості та досвід роботи з організації продажу майна, що перебуває у державній власності;

кредиторська заборгованість, у тому числі за платежами до державного бюджету.

У разі виявлення фактів недотримання уповноваженою біржею вимог нормативно-правових актів, які регулюють порядок проведення біржових торгів та цільових аукціонів з продажу активів платника податків, що перебувають у податковій заставі, комісія має право розглянути питання щодо виключення такої біржі з переліку уповноважених бірж, з якими органи державної податкової служби можуть укладати договори про реалізацію активів.

Після затвердження протоколу про виключення уповноваженої біржі, яка допустила порушення вимог нормативно-правових актів, що регулюють порядок проведення біржових торгів та цільових аукціонів з продажу активів платника податків, які перебувають у податковій заставі, Департамент погашення прострочених податкових зобов'язань ДПА наступного дня виключає таку біржу з переліку уповноважених бірж, з якими органи державної податкової служби можуть укладати договори про реалізацію активів.

Інформація про виключення такої біржі з переліку уповноважених бірж, з якими органи державної податкової служби можуть укладати договори про реалізацію активів, у триденний строк надсилається комісією відповідній біржі та органам державної податкової служби.

З дня виключення біржі з переліку уповноважених бірж, з якими органи державної податкової служби можуть укладати договори про реалізацію активів, на підставі рішення комісії така біржа не є уповноваженою біржею, з якою органи державної податкової служби можуть укладати договори про реалізацію активів.

У разі незгоди з рішенням комісії біржа може оскаржити відповідне рішення згідно із законодавством".

Платник податків (для державних і комунальних підприємств - за узгодженням з органом, уповноваженим управляти його майном) не пізніше ніж на 30 календарний день з моменту отримання ним другої податкової вимоги самостійно визначає склад і черговість продажу своїх активів виходячи з принципів збереження цілісності майнового комплексу, що забезпечує ведення його основної виробничої діяльності, та повного погашення суми податкового боргу.

Визначені для продажу активи описуються в акті. Якщо платник податків в установлені терміни самостійно не визначив активи для продажу або податковий керуючий вирішує, що платник податків визначає для продажу активи, звичайна ціна яких є завідомо нижчою, ніж сума податкового боргу, такий податковий керуючий зобов'язаний самостійно визначити у присутності платника податків (його посадових осіб) склад активів, що підлягають продажу, виходячи з принципів збереження цілісності майнового комплексу та з урахуванням того, що звичайна (оціночна) вартість таких активів не перевищує двократного розміру податкового боргу.

Таке рішення податкового керуючого може бути оскаржене у порядку, визначеному Законом для оскарження рішень податкового органу щодо визначення сум податкових зобов'язань або податкового боргу. При цьому протягом терміну такого оскарження продаж активів платника податків, визначених за рішенням податкового керуючого, не здійснюється. Описані предмети, які мають ознаки дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, відповідним чином укладаються в конверт, який прошивається і підписується податковим керуючим та іншими особами, за участю яких проведено опис активів, і скріплюється печаткою відповідного податкового органу. Податковий керуючий має право залучати до проведення опису активів інших посадових осіб податкового органу, представників правоохоронних органів або органів виконавчої влади.

Перший примірник акта опису залишається в провадженні податкового керуючого, два інші вручаються зберігачеві активів та платнику податків під розписку (на першому примірнику). Якщо проведення опису активів платника податків - юридичної особи за участю його представника неможливе, податковий керуючий може провести такий опис без його участі. Після проведення опису податковий керуючий зобов'язаний не пізніше ніж наступного дня відправити копію акта опису платнику податків.

Забороняється здійснювати будь-які дії щодо описаних та оформлених активів крім дій з їх охорони, зберігання та підтримання у належному функціональному та якісному стані.

Податковий керуючий має право надати платнику податків письмовий дозвіл на самостійну реалізацію не описаних активів, які перебувають у податковій заставі, за умови спрямування отриманої в результаті такого продажу виручки на погашення податкового боргу. Для погашення податкового боргу повинні виділятися активи, реалізація яких є реальною.