Отношения, складывающиеся в сфере применения агентского договора в посреднической деятельности

Размещено на http://www.allbest.ru/

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава 1 Общая характеристика агентского договора

§ 1. Исторический аспект становления института посредничества

§ 2. Понятие и признаки агентского договора

§ 3. Соотношение институтов посредничества и представительства

Глава 2 Элементы договора агентирования как вида посреднической сделки

§ 1. Стороны агентского договора

§ 2. Предмет договора агентирования

§ 3. Содержание договора агентирования

Заключение

Список источников и литературы

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы дипломного исследования обусловлена тем, что в гражданском праве России имеется ряд весьма сходных договорных институтов, которые очень близки по предмету, но отличаются в первую очередь сферой применения и порядком прекращения, а также незначительными различиями в правах и обязанностях сторон. Речь идет о договорах поручения, комиссии, агентирования, транспортной экспедиции и о некоторых других договорных конструкциях. Подобная ситуация искусственно создает почву для конфликта между субъектами хозяйственной деятельности, заведомо ведет к ошибкам в правоприменении, постановлению необоснованных, с точки зрения обеих спорящих сторон, судебных решений, что в свою очередь негативно отражается на авторитете судебной власти и на состоянии гражданского оборота. Одновременно необходимо учитывать, что в последние 10-15 лет законодательно закреплены такие специфичные участники рыночных отношений, как биржевой посредник, таможенный брокер (представитель), адвокат, страховой агент и страховой брокер. Все эти субъекты оказывают услуги своим клиентам и строят отношения на основе перечисленных нами договоров. Для адаптации особенностей складывающихся отношений действующее законодательство (например, ст. 184, 990, 1005 ГК РФ) предполагает в будущем введение в хозяйственную практику новых видов соглашений. Данные обстоятельства обусловливают необходимость решения ряда вопросов, главным из которых, на наш взгляд, является проблема структуризации законодательства.

По нашему мнению, наличие в гражданском законодательстве самостоятельных договорных институтов, разграничение которых составляет известную трудность, является следствием чрезмерной дифференциации законодательства, то есть положения, когда для каждой правовой ситуации, которая, по мнению законодателя, заслуживает регламентации, создаются отдельные нормы, без учета того, что аналогичные отношения уже урегулированы. Для устранения подобных недостатков и для оптимизации законодательства наравне с дифференциацией необходимо проводить унификацию правовых норм.

В настоящее время можно выдвинуть рабочую гипотезу, что предметы договоров, которые мы относим к агентскому типу, а это договор поручения, договор комиссии, договор транспортной экспедиции и некоторые другие договорные конструкции, в том числе и договоры с субъектами, которых мы выше перечислили, охватываются предметом договора агентирования. Это означает, что Гражданский кодекс Российской Федерации наряду с основным институтом, договором агентирования, содержит его составные части в виде самостоятельных договоров. Представляется, что в таком случае имеет место избыточность правовых норм и, следовательно, законодательство в данной области требует пересмотра, совершенствования и, наконец, систематизации. Поэтому мы считаем, необходимо пойти по пути унификации - объединить указанные договоры в одной главе Гражданского кодекса, в рамках которой создать Общие положения, где найдут отражение единые для всех объединенных нами институтов правовые нормы. Соответственно будет исключена возможность наличия дублирующих друг друга положений законодательства, а также различного регулирования идентичных по сути гражданских правоотношений. Одновременно для существующих видов договоров агентирования следует предусмотреть отдельные параграфы, в которых отразить обусловленные объективными факторами их особенности, которые позволяют признать необходимость наличия в законодательстве данной договорной конструкции. Представляется, что подобная система построения законодательства позволит активно развиваться данной области взаимоотношений. Одновременно появится возможность оперативно, без объемного пересмотра законодательства вводить в действие нормы права для вновь возникающих видов договоров.

Нам следует учитывать, что все указанные договоры развивались самостоятельно и соответственно приобрели ряд своеобразных, присущих только им характерных признаков. Например, договор поручения традиционно причисляют к особой категории сделок, именуемых фидуциарными, соответственно признается, что договор поручения имеет доверительный характер. Одновременно считается, что договор поручения, в отличие от других гражданско-правовых договоров, прочно связан с институтом представительства. Данные обстоятельства не позволяют без положительных результатов научного исследования настаивать на возможности проведения унификации правовых норм этого института совместно с правовыми нормами родственных ему договорных конструкций.

Таким образом, можно констатировать, что в данной области гражданского законодательства существует ряд научных проблем. Одной из основных является отсутствие концептуального решения о структуре права, регламентирующего отношения агентского типа, соответственно действующее законодательство в данной области не имеет строгой систематизации и нуждается в доработке.

Упоминание договора агентирования в работах сводится в основном к решению вопроса о том, к какому именно типу договоров он относится.

Договор агентирования как договор оказания юридических услуг был рассмотрен Ю.В. Романцом, причем в своей монографии он задавался вопросом о том, зачем потребовалось создание самостоятельного типа агентского договора и какие особенности агентирования обусловили необходимость формирования специальной правовой базы. По мнению Ю.В. Романца «в рассматриваемом договорном институте определены принципы правового регулирования длящихся отношений по оказанию неопределенного количества юридических и иных услуг посреднического характера».¹

Объект и предмет исследования. Объектом данного исследования является: общественные отношения, складывающиеся в сфере применения агентского договора в посреднической деятельности. Предмет исследования составляют нормы гражданского и предпринимательского права, относящиеся к правовому регулированию договора агентирования.

Целью работы является комплексное изучение института посредничества и договора агентирования как вида посреднической сделки, разработка научных рекомендаций по совершенствованию гражданско-правовой практики в данной сфере. Задачи исследования вытекают из поставленных целей. В работе предпринимается попытка разрешить следующие научно-исследовательские задачи:

- отразить исторический аспект становления института посредничества;

- определить понятие договора посредничества;

- провести соотношение видов посреднических договоров;

- проанализировать понятие и предмет договора агентирования;

- рассмотреть формы и стороны агентского договора;

- раскрыть содержание договора агентирования.

Методология и методика исследования. Методологическую основу дипломной работы составляют современные положения теории познания социальных процессов и явлений, в данном случае -- особенностей договора агентирования. Методика исследования включает в себя как общенаучные, так и частнонаучные (специальные) методы познания. К последним относятся:

- статистический анализ данных о состоянии исследуемого договора; - логико-правовой анализ норм гражданского права в данной области;

- сравнительно-правовое исследование норм гражданского и предпринимательского права в целях поиска наиболее удачных решений по проблематике работы.

Теоретической основой дипломной работы явились труды ведущих отечественных ученых-правоведов дореволюционного, советского и современных этапов развития правовой науки: М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, В.П. Грибанова, Б.Д. Завидова, О.С. Иоффе, В.П. Камышанского, О.А. Красавчикова, А.А. Лукьянцева, Д.И. Мейера, Ю.В. Романца, С.Ю. Рябикова, В.А. Рясенцева, А.П. Сергеева, К.И. Скловского, А.Ф. Сохновского, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, Г.Ф. Шершеневича и других.

Структура работы. Работа состоит из введения, двух глав, объединяющих 6 параграфов, заключения, списка использованной литературы.

Глав 1 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА АГЕНТСКОГО ДОГОВОРА

§ 1. Исторический аспект становления института посредничества

посредничество агентский договор сделка

Значение посредничества в отечественном законодательстве существенно возросло с переходом России к рыночной экономике и развитием предпринимательских отношений. «Сами указанные отношения, как и категориальное их закрепление, прошли длительный исторический путь своего развития, накапливая при этом качественно новые содержательные элементы».¹

Часть первая ГК РФ (ст. 182) упоминает о коммерческих посредниках, биржевое, таможенное и страховое законодательство содержат в себе нормы, регулирующие деятельность посредников. Судебная практика, следуя за законодательством, оперирует понятиями "посредничество", "посредник". При этом в науке пока не сложилось единого мнения о юридической природе¹ посредничества.

Термин "посредничество" используется как в экономике, так и в юриспруденции.

Единого акта, регулирующего деятельность посредников, в российском законодательстве не существует, тем не менее, можно с уверенностью заявить, что в настоящее время в российском гражданском праве сформирован отдельный правовой институт -- институт посредничества. Появились нормы, регламентирующие деятельность посредников, создаются профессиональные объединения посредников.

Институт агентских соглашений в некоторой степени знаком отечественному законодательству. Они получили распространение в период НЭПа и назывались агентурными соглашениями, это «принятые в 20-е годы акты: постановление СНК СССР от 2 мая 1923 года о коммивояжерах государственных торговых и промышленных предприятий, постановление

Зинченко С.А. Предпринимательство и статус его субъектов в современном российском праве. Ростов-н/Д.: изд-во СКАГС, 1999. С.9.

ЦИК и СНК СССР от 29 октября 1925 года о торговых агентах и инструкция Наркомторга и ВСНХ СССР от 16 февраля 1926 года о порядке применения вышеназванного постановления о торговых агентах».¹

Анализируя последующие отечественные правовые нормы, нельзя не отметить, что законодатель весьма осторожно обращался с самим термином - посредник.

Как отмечал профессор О.С. Иоффе, «в 1926 году ГК РСФСР, как и гражданские кодексы других союзных республик, дополняются ранее отсутствующим в нем институтом договора комиссии. После этого в разное время до 30-х годов включительно складывались такие специальные его разновидности, как сделки комиссионных магазинов, комиссионная продажа автомобилей, реализация на комиссионных началах излишков сельскохозяйственной продукции колхозов предприятиями потребительской кооперации, комиссионная продажа излишних материальных ценностей социалистических организаций через систему Госснаба СССР и «Сельхозтехники».²

В ГК РСФСР 1964 года и Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года термины "посредник" и "посредническая операция" отсутствуют.

Часть первая ГК РФ (ч. 2 ст. 182) года уже содержит упоминание о коммерческих посредниках, которые хотя и действуют в чужих интересах, но от собственного имени.

В то же время, действующее на момент принятия части первой ГК РФ законодательство, регулирующее страхование (Закон РФ от 27 ноября 1992г. №4015-1 «Об организации страхового дела в РФ»³), биржевую деятельность (Закон РФ от 20 февраля 1992г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»⁴) уже содержало в себе понятия "посредник", "посредническая деятельность", перечень услуг, оказываемых посредниками, и определяло их правовое положение.

Первое упоминание слова «посреднический» можно встретить в постановлении Совмина РСФСР от 23 октября 1991г. №558 "Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства РСФСР в 1992 году"¹, в котором назывались республиканские и территориальные оптово-посреднические организации Государственного комитета РСФСР по материально-техническому обеспечению республиканских и региональных программ.

Пункт 10 вышеназванного документа гласит, что организации, размещающие на предприятиях - изготовителях заказы и заключающие с ними контракты на поставку продукции (товаров), выполнение работ (услуг) для республиканских государственных нужд в числе прочих осуществляют встречное материально - техническое обеспечение и оказывают им посреднические услуги; заключают с республиканскими органами государственного управления соглашения, предусматривающие поставку в розничную торговлю на контрактной основе товаров, сырья и материалов, необходимых для реализации социальных программ; по поручению Советов Министров республик в составе РСФСР, органов исполнительной власти краев, областей, городов Москвы и Санкт - Петербурга, предприятий и организаций осуществляют бартерные операции, а также закупки необходимой продукции за счет собственных валютных средств.

В постановлении также упоминаются коммерческие посреднические компании (фирмы) Государственного комитета РСФСР по материально-техническому обеспечению и оптово-посреднические фирмы, в функции которых входит размещение заказов на поставку продукции (товаров) для республиканских и государственных нужд на предприятиях и в организациях - изготовителях, согласование условий их исполнения, заключение контрактов на выполнение указанных заказов, обеспечение заключения договоров на поставку материально-технических ресурсов через свою товаро-производительную сеть или непосредственно между предприятиями -поставщиками и потребителями и последующую реализацию указанной продукции потребителям.

Таким образом, уже в данном случае можно увидеть функции, присущие агенту в агентском договоре.

В соответствии с законом РФ от 27 ноября 1992г. №4015-1 "Об организации страхового дела в РФ" посредническая деятельность по страхованию, связанная с заключением договоров страхования от имени иностранных страховых организаций, за исключением договоров страхования гражданской ответственности владельцев автотранспортных средств, выезжающих за пределы Российской Федерации, на территории Российской Федерации не допускается, если межгосударственными соглашениями с участием Российской Федерации не предусмотрено иное (ч.4 ст.8).

Таким образом, в этом законе свободно употребляется понятие посредническая деятельность (ст. 8), что говорит о том, что законодатель, несмотря на то, что вводил некоторые ограничения в данной области, вполне спокойно признавал ее существование.

Также ст. 6 вышеназванного закона содержит понятие «торгово-посредническая деятельность» с указанием на то, что она не может быть предметом непосредственной деятельности страховщиков. Ст. 8 закона содержит понятия страховых агентов и страховых брокеров и различает их. «Страховые агенты действуют на основании доверенности либо в качестве работников страховщика, либо в качестве поверенных по договору поручения»¹, то есть от имени страховщика. «Страховые брокеры действуют в качестве комиссионеров».² В законе указано, что страховые брокеры осуществляют посредническую деятельность по страхованию. Сфера их деятельности шире, чем у агентов, они действуют от своего имени, на основании поручений страхователя либо страховщика.

Попытка раскрыть понятие посреднической деятельности в рамках внешнеэкономических отношений сделана в письме Минфина РФ №04-03-08 и Госналогслужбы № ЮУ-4-06/187н от 18 ноября 1993 г. "О порядке уплаты налогов при осуществлении внешнеэкономических операций и сделок по реализации ввозимых из-за границы товаров на условиях торгового посредничества"¹.

Так, к посредническим в целях налогообложения относятся операции и сделки в рамках договоров, предусматривающих реализацию предприятием товаров по поручению фирмы-экспортера от своего имени или от имени фирмы-экспортера за вознаграждение, при которых товары, поступившие к предприятию от фирмы-экспортера, являются собственностью последнего до 9 их реализации третьим лицам.

Также в отечественном законодательстве употреблялось понятие посреднических услуг по приватизации жилья.

Решением комитета РФ по муниципальному хозяйству от 18 ноября 1993 г. №4 «Об утверждении примерного положения о бесплатной приватизации жилищного фонда в Российской Федерации»² было установлено, что предоставление гражданам таких услуг могло осуществляться специальными агентствами (бюро), действующими на хозрасчетной основе.

В соответствии с Типовым положением об агентствах (бюро), утвержденным постановлением коллегии Госкомитета РСФСР по жилищно-коммунальному хозяйству 18 октября 1991 г. №7³ данные агентства по заявлению гражданина, желающего приобрести в собственность занимаемое жилое помещение, берут на себя организацию всего процесса приватизации жилья, включая сбор необходимых документов.

Вышеприведенная динамика законодательного закрепления института посредничества и агентских отношений, на наш взгляд, является немаловажной и характеризующей становление названного института, поскольку «теоретически важным представляется вопрос о том, как российское многоотраслевое законодательство закрепило современные отношения предпринимательства, в какой мере оно вобрало в себя фундаментальные положения, на которых развивается хозяйственная деятельность в современный период».¹

Учитывая степень развития международных отношений с участием Российской Федерации и широкое распространение внешнеэкономических связей российских юридических лиц, считаем необходимым освещение некоторых вопросов, касающихся понятия и развития института посредничества в зарубежной доктрине и практике.

Но, прежде всего, это обусловлено тем, что при рассмотрении институтов посредничества и агентирования в российском праве, предстают факты заимствований отдельных положений права иностранных государств, а некоторые положения еще необходимо заимствовать, так как институт агентирования в зарубежном законодательстве опробован и сформирован более длительной практикой, а значит, более совершенен.

Практика как национального торгового оборота различных государств, так и международного торгового оборота под посредничеством понимает достаточно широкий круг отношений. Так, существует международное торговое посредничество, которое применяется к продаже, покупке товаров, финансовое посредничество при заключении договоров кредита, независимые действия по содействию сторонам в заключении договора, совершении сделок.

Разумеется, международная торговля может осуществляться в большей степени именно благодаря наличию между договаривающимися сторонами посредников. И институт посредничества широко развит в международном праве, в полной мере это касается такой его разновидности, как договор агентирования. Развитие торгового оборота потребовало специального регулирования деятельности лиц, которые имели бы право совершения сделок от имени клиента, не являясь вместе с тем его наемными работниками. Так появился институт торговых представителей - торговых агентов.

Что касается понимания посреднической деятельности англосаксонской системой права, то агентский договор используется в праве Англии и США применительно к широкому кругу отношений.

К агентскому договору относятся любые виды отношений, при которых одно лицо привлекается другим лицом для совершения каких-либо действий таким образом, что, с одной стороны, привлеченное лицо не является лицом, самостоятельно принимающим решение о заключении договоров (англ. Independent contractor), а с другой - не выступает в роли лица, оказывающего в силу своего служебного положения услуги фактического характера, связанные с содействием в заключении сделок. То есть право Англии и США употребляет термин "агент" применительно к любому виду представительства как юридического, так и фактического. При этом лицо, которое наделяет агента полномочиями, именуется "принципал". Учитывая столь свободное употребление термина агент можно сделать вывод, что в странах англосаксонской системы права нет деления уполномоченных лиц на представителей и посредников.

Сутью агентских отношений является то, что любой агент действует для принципала и любой принципал находится в непосредственных отношениях с агентом.

Таким образом, "праву Англии и США неизвестно деление агентских отношений на те, по которым агент сразу приобретает права и обязанности для принципала, и на те, по которым агент принимает права и обязанности для себя, а лишь впоследствии посредством совершения определенных действий передает результат принципалу"¹.

Наиболее общим определением агента является его описание как лица, которое прямо или подразумеваемо имеет полномочия для совершения действий от имени принципала и принятия от его имени прав и обязанностей.

При этом под прямо выраженными полномочиями понимаются полномочия агента, согласованные между агентом и принципалом, под подразумеваемыми - полномочия, хотя и не согласованные между агентом и принципалом, но обычно предоставляемые агенту в соответствии с практикой торгового оборота и необходимые агенту для выполнения им взятых на себя перед принципалом обязательств.

Поэтому в праве Англии и США классификация агентских договоров проводится самым различным образом: с названным принципалом, то есть лицом, наименование которого указано третьему лицу агентом, с явным принципалом, то есть лицом, о существовании которого третьему лицу известно от агента, но имени которого третье лицо не знает, и со скрытым принципалом -- случаи, когда третье лицо узнает, что имеет дело с агентом, после подписания договора. Главной особенностью англосаксонской системы права является включение в понятие агентского соглашения как прямого, так и косвенного представительства.

Свои особенности существуют в законодательстве о посредничестве стран континентальной системы права.

Законодательство ФРГ содержит достаточно большое количество императивных норм, регулирующих правовое положение коммерческого представителя (агента), под которым понимается тот, кому как самостоятельно занимающемуся промыслом поручено постоянно посредничать для другого коммерсанта или коммерсантов в сделках или заключать их от его имени. Швейцарский Обязательственный Закон определяет коммерческого представителя (агента) как лицо, которое принимает на себя обязательство постоянно посредничать в сделках для одного или нескольких доверителей или заключать сделки от их имени и за их счет, не находясь с ними в отношениях трудового найма.¹

По законодательству Франции «агентское соглашение следует рассматривать, как двусторонний, возмездный, консенсуальный договор, являющийся разновидностью договора поручения, предусматривающий совершение агентом от имени и за счет принципала фактических, юридических действий».² Таким образом, налицо взаимная заинтересованность сторон: принципала в совершении какой-либо сделки, агента - в получении вознаграждения, при этом агентское соглашение является прежде всего договором поручения. В статье 24 Торгового Кодекса Франции дано следующее определение: комиссионер - это лицо, которое действует от собственного имени или от имени организации, на которую он работает.

По Гражданскому кодексу Италии под агентским договором понимается договор, в соответствии с которым одна из сторон принимает на себя постоянную ответственность за содействие в сфере заключения договоров на определенной территории в пользу другой стороны за определенную плату.¹

Право стран континентальной Европы большое значение придает тому, действует ли представитель от собственного имени или от имени другого лица. Это связывается обычно с понятием прямого или косвенного представительства.

При этом под прямым представительством обычно понимаются отношения, при которых одно лицо (представитель) вправе совершать сделки от имени и в интересах другого лица (доверителя). Под косвенным торговым представительством понимаются отношения, при которых лицо (комиссионер) совершает сделки от своего имени, но в пользу и за счет другого лица (комитента).

Следует отметить, что институт косвенного представительства (комиссии) получил свое закрепление в праве стран континентальной Европы гораздо раньше, чем институт прямого торгового представительства.

Характерно и то, что в странах с дуалистической правовой системой, где наряду с Гражданским Кодексом имеется и Торговый Кодекс, посредничество является институтом торгового права.

Выработанные практикой международного торгового оборота агентские соглашения, подпадая под действие права той или иной страны, могут получать неодинаковые решения в части одних и тех же вопросов, возникающих при их заключении, исполнении или прекращении. Во многом это зависит от того, какова правовая природа агентских соглашений по праву конкретного государства и какое решение в этой связи право данного государства дает возникающим из таких соглашений вопросам.

Существенным вкладом в дело унификации правовых норм в данной области отношений является принятие Директивы ЕЭС от 18 декабря 1986г. № 86/653 о координации законодательства государств-членов ЕЭС по вопросам о независимых торговых агентах.

Впоследствии нормы данной директивы были имплементированы, в частности, в законодательство Франции, Германии, Италии, Голландии, Дании, Греции, Португалии, Англии.¹

В соответствии с данной директивой торговым агентом является лицо, на которое в качестве независимого посредника возлагается постоянная обязанность либо проводить переговоры по купле-продаже товаров для другого лица, именуемого комитентом, либо проводить переговоры и заключать сделки от имени и за счет комитента.

Характерно, что директива не применяется к агентам, которые не получают за свою деятельность вознаграждения, агентам, действующим на товарных биржах и биржах сырьевых товаров.

17 февраля 1983 года на дипломатической конференции в Женеве была подписана Конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров, которая была принята в дополнение к Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров. Она регулирует отношения по договорам торгового представительства, определяет полномочия агента (торгового представителя), условия прекращения данных полномочий и правовые последствия сделок, заключенных агентом для принципала. Данная конвенция определяет агента как лицо, которое имеет полномочия или претендует на то, что имеет полномочия действовать за счет другого лица (принципала) с целью заключения с третьим лицом договора купли-продажи товаров (п. 1 ст. 1)².

Также необходимо упомянуть Конвенцию о праве, применимом к агентским соглашениям, принятую в Гааге 14 марта 1978г. Россия в разработке конвенции не участвовала.

В данном документе агент рассматривается как лицо, имеющее полномочие действовать, и которое действует или претендует действовать за другое лицо, принципала, вступая в отношения с третьими лицами (ч.ч. 1, 3 ст. 1), а также обязуется получать и передавать предложения или вести переговоры за другое лицо (ч. 2 ст. 1).

Помимо актов международного законодательства, регулирующих отношения международного торгового представительства, существует и ряд актов авторитетных международных организаций, содержащих рекомендации участникам международного торгового оборота.

Прежде всего, следует указать на акты Международной торговой палаты.

Это Типовой коммерческий агентский контракт от ноября 1991г. №496, руководство Международной торговой палаты по составлению коммерческих агентских контрактов (публикация Международной торговой палаты 1983г. №410), Комментарий к Типовому коммерческому агентскому контракту Международной торговой палаты (публикация №512), Типовой контракт на дистрибьюторство (публикация Международной торговой палаты №518) и Руководство Международной торговой палаты по составлению международных контрактов о дистрибьюторстве (публикация №441).¹

Как показывает опыт таких экономически развитых стран, как Великобритания, США, Германия и иных, деятельность посредников нуждается в отдельном правовом регулировании. Кроме специальных законов о посредниках (агентах) в этих странах действуют кодексы профессиональных ассоциаций посредников, которые содержат морально-этические нормы поведения посредников (агентов), соблюдать которые профессиональных посредников заставляет стремление не подорвать доверие инвесторов и клиентов. Не удивительно, что эти "кодексы чести" имеют силу не меньшую, чем сила правовой нормы.

Анализируя институт посредничества в зарубежном праве, можно отметить, что во многих странах фактические действия посредника (агента) имеют юридическое значение и порождают правовые последствия, и в мировой практике в целом признается право посредника (агента) совершать не только юридические, но и фактические действия.

Интересным представляется также то, что в странах прецедентного права, в том числе и таких консервативных с точки зрения правовой доктрины, как Англия, посреднические отношения имеют такой высокий статус, что урегулированы нормативно. В Англии существует ряд законодательных актов, регулирующих деятельность посредников - торговых агентов: Закон о факторах 1889 года, Закон о доверенностях 1971 года, Закон о ложном представительстве 1967 года, Закон об агентах по недвижимости 1979 года и другие¹.

Таким образом, институт посредничества, слабо развитый в отечественном законодательстве в период командно-административной системы, получил свое развитие в гражданском праве России только с проведением рыночных реформ и становлением предпринимательских отношений. Зарубежное право и практика, несомненно, пошли гораздо дальше в регламентации посреднических отношений, прежде всего агентского договора, агентских соглашений. Некоторые из предложенных ими положений представляют собой особый интерес для настоящего исследования.

§ 2. Понятие и признаки агентского договора

Агентский договор впервые закреплен в действующем Гражданском кодексе РФ. И, как полагают некоторые авторы, "является новым для российского гражданского законодательства и заимствован с некоторыми изменениями из англо-американского законодательства"¹, где институт агентских отношений является основополагающим в сфере представительства, а свойственные континентальной системе договоры поручения и комиссии отсутствуют. Как отмечает В. Пешков, "в странах с англосаксонской системой права термин "агент" употребляется в широком смысле, по которому агентом является лицо, уполномоченное на заключение сделок и на совершение других действий от имени представляемого и за его счет или на посредничество между сторонами при заключении сделок между ними самими. Поэтому под понятие "представитель" подпадают не только комиссионеры и торговые представители, но и коммивояжеры, брокеры, капитаны судов, адвокаты"². А. Кабалкин и Л. Санникова отмечают: "О процессе сближения российских правил торгового оборота с международными также свидетельствует закрепление в ГК ряда типов договоров, ранее не известных российскому гражданскому праву: факторинг, доверительное управление, коммерческая концессия, агентский договор. Отношения, регулируемые перечисленными типами договоров, широко распространены в мировой экономике, что и послужило причиной их включения в ГК. Первоначально они развивались в США, что наложило отпечаток и на опосредующие их правовые конструкции, которые, как известно, в странах общего права обладают определенной (и весьма существенной) спецификой по сравнению с теми, которые используются в странах континентального права. Россия, относясь к последним, ощутила серьезные трудности в адаптации данных правовых конструкций"¹.

Более того, по мнению В. Дозорцева, "нормы об агентском договоре в Гражданском кодексе вообще нельзя признать удачными. Договор распадается на два варианта - комиссионный и порученческий. Единственное, что отличает их от этих базовых договоров, - это возможность совершения не только юридических, но и фактических действий. Но сочетание фактических действий с юридическими (в комиссионном и порученческом варианте) в Кодексе никак не выражено, он выглядит не как юридически органичное единство, а лишь как искусственный словесный оборот, призванный заслонить механическое заимствование из английского права, в котором агентский договор представляет собой разновидность фидуциарной сделки. Как фактические действия переплетаются или сочетаются с вариантами порученческого или комиссионного договоров, остается неясным... Самостоятельный же вид агентского договора в целом не получился. Механическое заимствование института из другой правовой системы, как правило, невозможно, и данный случай - один из примеров такого положения"².

На наш взгляд, данная позиция является весьма дискуссионной. Нам представляется более обоснованной позиция Е.А. Суханова, который считает, что "не следует полагать, что этот договор полностью заимствован (рецепирован) ГК из англо-американского правопорядка, хотя влияние последнего на этот институт невозможно полностью отрицать"³. В подтверждение этой позиции можно привести несколько аргументов. Прежде всего, относительно развития агентских отношений в России и в других странах континентальной системы права. Положения, регулирующие агентские отношения, содержались в Германском торговом уложении, итальянском ГК, французском ГК (в данном случае регулирование агентских договоров осуществлялось согласно положениям о поручении, поскольку агент рассматривался как разновидность поверенного). Как отмечает М.И. Брагинский, "агентский договор, признанный законодательством, а также судебной практикой ряда других стран континентальной Европы, по наименованию и некоторым другим характеризующим его признакам, несомненно, близок к одноименным договорам, занимающим особое место в системе англо-американского права. Однако при всем этом для отождествления агентских договоров в указанных двух системах (континентальной и англо-американской) все же нет оснований. Достаточно указать на то, что в отличие от континентального права, в котором агентский договор по общему правилу является лишь одним из видов договоров о представительстве - наряду с комиссией и поручением, в англо-американском праве агентский договор практически заменил собой все виды представительства как такового"¹.

Следует также отметить, что термин "агент" достаточно широко использовался в дореволюционной России. Положения, содержащие основы правового статуса агентов, содержались, в частности, в Уставе гражданского судопроизводства. Кроме того, в дореволюционной цивилистической литературе можно обнаружить определения агента как участника соответствующих отношений. Например, Г.Ф. Шершеневич отмечал, что "торговым агентом следует признать самостоятельного деятеля, промысел которого состоит в постоянном использовании поручений по приисканию условий для заключения сделок известного рода. Отличие агента от приказчика заключается в том, что он не совершает торговых сделок от имени другого лица, подобно второму... От комиссионера агент отличается тем, что не совершает сам торговых сделок от своего имени, как это делает комиссионер... Агент не совершает сделок от чужого имени и не нуждается в особой доверенности. Агент работает не безвозмездно, но по характеру своей деятельности он может рассчитывать на вознаграждение, зависящее не от продолжительности его работы, а от ее удачи, т.е. от заключения при его содействии сделок"².

Отдельные правовые положения, регулирующие деятельность агентов, существовали и в советский период. В частности, упоминание о фигуре агента можно обнаружить в Постановлении СНК РСФСР от 02.01.1923 "О мерах по регулированию торговых операций государственными организациями", Постановлении ЦИК и СНК СССР от 29.10.1925 "О торговых агентах", Кодексе торгового мореплавания 1968 г. и ряде других нормативно-правовых актов.

В настоящее время регулированию агентского договора посвящена 52 глава ГК РФ, которая содержит как самостоятельные нормы об агентском договоре, так и указание на субсидиарное применение норм о комиссии и поручении. Представляется, что наличие самостоятельных норм, характерных лишь для агентирования, а также дополнительный характер применения норм о комиссии и поручении не позволяют говорить об агентском договоре как о механическом смешении комиссии и поручения. Следует помнить также и о том, что нормы о комиссии и поручении действуют лишь в том случае, если они не противоречат положениям об агентском договоре (ст. 1011 ГК РФ). Агентский договор, на наш взгляд, нельзя рассматривать и как смешанный договор. Согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ смешанным договором является договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. То есть в смешанном договоре стороны сами определяют его условия и элементы, а в данном случае такое урегулирование произведено с достаточной степенью определенности на законодательном уровне.

Таким образом, договор агентирования представляется самостоятельным правовым институтом и отличается и от договора поручения, и от договора комиссии. Об этом свидетельствуют и определенные особенности регулирования агентского договора.

В первую очередь, безусловно, стоит отметить возможность использования представителем в рамках конструкции агентского договора различных вариантов поведения - от имени представляемого или от своего имени.

Во-вторых, агент может осуществлять как фактические, так и юридические действия, что типично для договора поручения и невозможно - для комиссии. При этом в случае косвенного представительства (от своего имени) отношений непосредственно между принципалом и третьими лицами, как правило, не возникает.

Как отмечает М.И. Брагинский, существуют определенные основания для отнесения агентского договора к числу фидуциарных сделок, т.е. сделок, основанных на лично-доверительных отношениях сторон. "Выражающееся в фидуциарности особое доверие в данной ситуации принципала к агенту предопределяет решение ряда вопросов, в частности связанных с установлением оснований прекращения договоров. Определенное влияние фидуциарность оказывает и на позицию суда при оценке поведения агента, необходимой для принятия отдельных норм ГК"¹. Представляется, что фидуциарный аспект может усматриваться в контексте возможности совершения агентом фактических действий. В остальном агентский договор имеет, как представляется, преимущественно коммерческую направленность.

Отличительной чертой предмета является также такое существенное обстоятельство, как то, что принципал и агент вправе требовать ограничений действий друг друга по обслуживанию иных принципалов либо по привлечению иных агентов. Например, включить в договор условия об ограничении действий агента или принципала в определенной сфере бизнеса, на определенной территории и т.п. В этой правовой норме прослеживается аспект повышения коммерческой эффективности договора. Об этом также говорит и то, что договор агентирования по умолчанию предполагается возмездным (ст. 1006 ГК РФ), как договор комиссии и в отличие от договора поручения.

Еще одна специфическая черта предмета агентского договора состоит в том, что действия агента обычно имеют длящийся характер. Это следует из самого законодательного определения договора: "По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала".

Кроме того, следует отметить, что агенту на определенное время даются полномочия совершать практически любые действия в интересах принципала. Безусловно, в рамках закона. Иначе совершенная агентом сделка будет являться ничтожной в силу ст. 168 ГК РФ. Интересно, что при таких обстоятельствах сам договор, по-видимому, не может признаваться ничтожной сделкой в соответствии со ст. 168 ГК РФ, так как в законе нет прямого запрета на поручение совершения противоправных действий. Представляется, что здесь не исключено применение положения ст. 169 ГК РФ, то есть сделка между агентом и принципалом может быть признана противоречащей основам правопорядка и нравственности.

Эффективности использования агентского договора в предпринимательских целях способствует и возможность указания в договоре неких общих полномочий агента. В то время как в договоре поручения поверенный совершает в пользу доверителя лишь определенные доверителем действия. В случаях, когда в агентском договоре, заключенном в письменной форме, предусмотрены общие полномочия агента на совершение сделок от имени принципала, последний в отношениях с третьими лицами не вправе ссылаться на отсутствие у агента надлежащих полномочий, если не докажет, что третье лицо знало или должно было знать об ограничении полномочий агента¹.

Другой характерной особенностью агентского договора является возможность прекращения договора агентирования по инициативе любой стороны в любое время (что типично для поручения; в договоре комиссии право на отказ от договора в любое время имеет лишь комитент), но для этого необходимо, чтобы договор был заключен без определения срока окончания его действия.

Конструкция агентского договора в российском праве преследует цель гражданско-правового оформления отношений, в которых посредник (представитель) совершает в чужих интересах как сделки и другие юридические действия (что характерно для отношений поручения и комиссии), так одновременно и действия фактического порядка, не создающие правоотношений принципала с третьими лицами.

Введение нового вида договора обусловлено тем, что известные российскому праву сходные договоры комиссии и поручения не охватывают всего многообразия отношений, которые возникают в условиях современной экономической деятельности.

Итак, в самом общем виде договор агентирования - это соглашение, в силу которого агент обязуется по поручению принципала за вознаграждение совершать для последнего юридические и иные дозволенные законом действия от своего имени или от имени принципала.

С точки зрения функциональных особенностей агентский договор представляет собой облегченную конструкцию, позволяющую избегать заключения либо нескольких различных и самостоятельных, но тем не менее связанных между собой гражданско-правовых договоров между одними и теми же субъектами (комиссии, поручения, подрядных договоров) либо смешанных договоров.

По агентскому договору одна сторона обязуется за вознаграждение совершить по поручению другой стороны юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Из этого определения проистекают два варианта действий агента. Если агент действует за счет принципала, но от собственного имени, он становится и стороной сделок, заключенных им с третьими лицами, причем и в том случае, когда эти лица знали о совершении сделки в интересах принципала, а не его агента, либо даже сам принципал вступил с третьим лицом - контрагентом по сделке - в непосредственные отношения по ее исполнению (п. 1 ст. 1005 ГК РФ). Однако после заключения сделки агент должен передать права и обязанности по ней принципалу. Такая модель отношений характерна для договора комиссии (п. 1 ст. 990 ГК РФ). Поэтому к указанным отношениям применяются правила о договоре комиссии, если они не противоречат специальным нормам закона об агентском договоре или существу этого договора (ст. 1011 ГК РФ). В частности, порядок передачи прав по сделкам, заключенным агентом в интересах и за счет принципала, а также режим имущества, приобретенного агентом для принципала или, наоборот, переданного агенту принципалом для реализации, определяются по правилам о договоре комиссии.

Таким образом, агентский договор в системе договоров, предусмотренных гражданским законодательством России, представляет собой сложное переплетение норм о договорах комиссии и поручения и регулируется этими нормами с учетом особенностей, которые вытекают из существа данного договора. По своему содержанию агентский договор в целом ближе к договору комиссии, чем к договору поручения, ибо агент, подобно комиссионеру, обычно является профессиональным предпринимателем. Поэтому данный договор всегда возмездный и не носит лично-доверительного характера даже при совершении агентом сделок от имени принципала.

Многие исследователи указывают как на существенное отличие агентского договора от договоров комиссии и поручения на возможность агента совершать иные (фактические) действия в интересах принципала (по договору поручения это юридические действия, которые выполняет поверенный в интересах доверителя, по договору комиссии - комиссионер совершает сделки в интересах комитента). В частности, Е.А. Суханов отмечает, что "агент совершает в чужих интересах одновременно как сделки и другие юридические действия (что характерно для отношений поручения и комиссии), так и действия фактического порядка, не создающие правоотношений принципала с третьими лицами"¹.

Поэтому основное отличие агентского договора от договоров комиссии и поручения заключается в том, что законодатель предусмотрел саму возможность совершения агентом фактических действий, влекущих правовые последствия для принципала. Смысл агентского договора состоит именно в том, что деятельность, осуществляемая агентом по поручению и в интересах принципала, порождает для принципала имущественные последствия. Фактические действия агента (получение продукции) могут порождать правовые последствия на стороне как принципала, так и третьего лица. Кроме того, данный договор всегда имеет длящийся характер, поскольку агент обязуется совершать, а не совершить для принципала какие-либо действия².

Если же агент действует не только за счет, но и от имени принципала, права и обязанности по заключенным им с третьими лицами сделкам возникают непосредственно у принципала (туроператора), минуя агента. Эта модель отношений характерна для договора поручения (п. 1 ст. 1005 и п. 1 ст. 971 ГК РФ). Поэтому в такой ситуации используются общие нормы о договоре поручения (ст. 1011 ГК РФ).

Критерием выделения договоров агентского типа и включения их в агентскую группу служит следующий признак, связанный с особой конструкцией связи субъектов. Во всех выделяемых договорных конструкциях присутствует контрагент (агент, поверенный, экспедитор и пр.), который при выполнении своих обязательств заведомо должен вступить во взаимодействие с третьими лицами и действовать при этом в интересах принципала.

Агентский договор потенциально обладает наиболее широким предметом, который содержит предметы таких договорных институтов, как поручение, комиссия, транспортная экспедиция, доверительное управление имуществом и ряда других, весьма активно используемых в гражданском обороте, но не получивших пока должного законодательного регламентирования.

Поскольку в России агент обычно является профессиональным предпринимателем, на наш взгляд, отсутствие фидуциарного характера агентского договора отражает прогрессивный взгляд российского законодателя на агентские отношения и служит цели устойчивости гражданского оборота.

Можно предположить, что объединяющим фактором договоров агентского типа в единую группу является элемент представительства. Действительно, в договорах поручения и агентирования предусмотрено право контрагента действовать от имени контрагента. Однако договор комиссии не относится к договорам прямого представительства.

Ведущую роль в выделенном выше конгломерате договоров мы предлагаем придать агентскому договору, учитывая его универсальность, предельно широкий предмет, сферу применения, а также понятную терминологию.

Соответственно нами предлагается следующая система агентских договоров.

Первый уровень - род договоров. В нашем случае родовым является договор оказания услуг.

Второй уровень - тип договора, т.е. образец, которому соответствует известная группа предметов. Мы относим к типовым договорам те институты особенной части ГК, которые дали начало некоторой группе договоров, например купли-продажи, аренды, подряда и т.д. Соответственно на роль типового договора мы намерены поставить агентский договор.

Третий уровень - вид договора. Представляется, что адаптация применения типа договора в особых условиях либо в сфере деятельности и с особым субъектным составом происходит путем применения вида этого договора, для чего законодатель в каждом конкретном случае особо оговаривается. Таким образом, этому уровню соответствуют все остальные перечисленные нами ранее договорные институты, как-то: поручение, экспедирование и пр.

Четвертый уровень - подвид договора - наиболее низкий уровень деления договоров. На этом уровне, по-нашему представлению, находятся подвиды указанных договоров, наличие которых пока спорно. Например, на наш взгляд, договор поручения включает в себя сразу несколько договорных конструкций: от договора с коммерческим представителем, применяемым в сфере предпринимательства, до безвозмездного соглашения, который мы бы назвали "дружеским договором поручения".

Таким образом, агентский договор является, на наш взгляд, самостоятельным договором российского гражданского права. При этом его правовое регулирование обусловлено как влиянием англо-американской системы права, так и развитием континентальной системы права. Представляется, что для разрешения коллизий в сфере правоприменения, в частности при определении характера договорных отношений сторон, необходимо принятие соответствующих разъяснений со стороны высших судов - Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

Агентский договор универсально сочетает в себе черты уже ставших традиционными и широко используемых договоров поручения и комиссии, но при этом имеет, однако, и ряд специфических характеристик.

С другой стороны, это сочетание, по мнению некоторых авторов, является лишь неким механическим конгломератом черт вышеупомянутых договоров, что делает существование отдельного агентского договора по сути бесполезным¹. В этом контексте его функционирование является просто вспомогательным - для удобства пользования.