Отношения, складывающиеся в сфере применения агентского договора в посреднической деятельности

§ 3. Соотношение институтов посредничества и представительства

Исследование сущности договора агентирования в настоящей работе начато с анализа самого понятия посредничества, к которому договор агентирования и относится.

Однако, на наш взгляд, невозможно рассматривать понятие посредничества, не охватывая такой вопрос, как соотношение посредничества со стоящим к нему ближе всего институтом представительства. Поскольку в противном случае, не представляется возможным определить место посредничества в системе права в целом, а значит, определить его роль, что приведет к неполному изучению местоположения в среде опосредованных элементов договора агентирования.

Рассмотреть соотношение посредничества и представительства необходимо также и потому, что употребление данными институтами схожего понятийного аппарата не должно привести к отождествлению юридической природы отношений, порождаемых нормами представительства и посредничества.

«Едва ли есть еще институт гражданского права, который породил бы такую путанную терминологию, как институт представительства. Одни и те же термины имеют различное значение, причем понятия, которым они соответствуют в науке, точно еще не установлены».¹

Институт представительства - один из старейших в гражданском праве. Существует большое количество научных исследований, посвященных представительству, основаниям его возникновения, правовому положению представителя и представляемого и так далее.

Представительство как институт гражданского права, в частности, изучали В.А. Рясенцев¹, Е.Л. Невзгодина², К.И. Скловский³, В.К. Андреев.⁴ Обычно представительство сравнивали с обязательствами, вытекающими из договоров комиссии, договоров в пользу третьего лица, возложением исполнения обязательства на третье лицо. Но вопрос соотношения представительства и посредничества затрагивался редко.

В данной связи интересной представляется работа А.С. Ли⁵, рассматривавшего этот вопрос.

В науке гражданского права не существует единого мнения относительно существа понятий представительства и посредничества и их соотношения, что естественно. На наш взгляд необходимо обозначить основные тенденции, существующие в данной сфере.

Первая заключается в том, что посредничество является экономической формой представительства. Данная точка зрения изложена у В.А. Рясенцева и К.И. Скловского.

В.А. Рясенцев является одним из наиболее известных исследователей проблем представительства в гражданском праве. По его определению "представителями являются лица, чьи дозволенные юридические действия, совершаемые от имени других лиц, непосредственно создают, прекращают или изменяют у последних права и обязанности"⁶ . Закон предусматривает наступление таких юридических последствий лишь при условии, что у представителя имеется полномочие, то есть права совершать эти действия от имени представляемого. Представительство, по мнению В.А. Рясенцева, имеет следующие черты: действие представителя от имени доверителя принципала), наличие у него необходимых полномочий от представляемого лица, а также то, что права и обязанности, возникающие вследствие действий представителя, переносятся непосредственно на представляемое лицо.

Впоследствии К.И. Скловский развивает вывод В.А. Рясенцева о том, что экономической основой представительства является посредничество. Причем не только для представительства, но и для других правовых и неправовых форм комиссии, ведения чужого дела без поручения, деятельности торгово-посреднических контор, поручительства, заключения субподрядных договоров и многого другого. У К.И. Скловского посредничество, таким образом, представлено как неправовое, экономическое явление.

М.К. Сулейменов отметил, что с экономической точки зрения посредничество - это установление любых экономических связей между двумя и более лицами через посредничество третьего¹.

Однако, на наш взгляд, рассмотрение посредничества исключительно с экономической точки зрения, представляется неправильным, поскольку сужает суть данного понятия, которое давно уже является правовым.

Еще одна точка зрения выражена B.C. Ем, автором главы II в учебнике гражданского права под редакцией Е.А. Суханова. Заключается она в том, что посредничество и представительство не разделяются между собой и посредничество рассматривается как правовая форма представительства. «Договорами, порождающими отношения представительства, являются договоры поручения (глава 49 ГК РФ) и агентирования (глава 52 ГК РФ), по которым одна сторона (поверенный в договоре поручения или агент в договоре агентирования) обязуется совершать от имени и за счет другой стороны (доверителя в договоре поручения или принципала в договоре агентирования) определенные юридические действия».²

Причем в данном случае вышеназванные посреднические сделки относятся к добровольному представительству. В рамках данной точки зрения можно встретить определение договора комиссии как договора косвенногопредставительства.

В частности, такое мнение высказано О.С. Иоффе «Ввиду того, что комиссионер действует от собственного имени, но в то же время... совершает сделки для другого лица, принято различать... косвенное представительство, установленное в силу договора комиссии. Понятие договора комиссии и должно быть определено с учетом порождаемых им правовых отношений по косвенному представительству»¹.

Таким образом, по О.С. Иоффе, комиссионное поручение аналогично поручению доверителя. Комиссионер, как и поверенный, действует в соответствии с полномочиями, полученными от комитента. Полномочие определяет вид сделки, условия ее заключения и способ реализации. Это означает, что комиссионер - представитель комитента. Но в отличие от обычного (прямого) представительства, при котором представитель всегда действует в интересах и от имени представляемого, в данном случае комиссионер в отношениях с третьими лицами выступает как самостоятельный субъект, значит, такое представительство является неполным или непрямым или косвенным.

Однако, действия комиссионера от собственного имени исключают возникновение отношений представительства.

Отличная от вышеизложенной точка зрения, заключающаяся в том, что представительство и посредничество - суть различные явления, высказана А.П. Сергеевым. «Представительство необходимо отличать от внешне сходных с ним, но имеющих иную юридическую природу действий участников гражданских правоотношений. Так, деятельность представителя не следует отождествлять с выполнением функций посланца или посредника. Представитель хотя и действует от имени представляемого, однако выражает при совершении сделок и других юридических действий свою собственную волю». В обоснование своей точки зрения А.П. Сергеев ссылается на то, что посредник своими действиями способствует заключению договора между проводит переговоры с потенциальными партнерами, но волю на совершение сторонами, но сами по себе юридически стороны не связывает, он сделки выражают сами ее будущие участники.¹

А.С. Ли видит «проблему противостояния представительских и посреднических договоров», которую, на его взгляд, можно разрешить, если признать, что помимо гражданско-правовых, существуют и торгово-правовые отношения, нуждающиеся в специальном регулировании со стороны государства, как это имеет место в других государствах. Необходимость регулирования торговых отношений объективна. Эти отношения возникают в сфере предпринимательства и развиваются вместе с ним. С этой точки зрения А.С. Ли предлагает лиц, не являющихся коммерсантами, то есть предпринимателями, которые действуют от имени доверителей, признать, согласно гражданскому законодательству, представителями. Посредником же следует признать любое лицо, действующее в предпринимательской и торговой сферах по поручению доверителя (принципала) от своего имени или от имени лица, давшего поручение. Признав посредника субъектом исключительно торговых отношений, в которых различия между представителем и посредником не существует, А.С. Ли пытается ликвидировать надуманное деление действий посредников и представителей на фактические и юридические, что приведет к тому, что в законодательстве и практике его применения укрепится единое понятие посредничества (агентских отношений), исчезнет теоретическая путаница в вопросах отграничения представительства от посредничества.²

Помимо мнений, высказанных в научной литературе, нельзя не принимать во внимание и практику, которая не желает разделять понятия "посредник" и "представитель". В сознании предпринимателя эти понятия означают нечто единое. В одном случае комиссионера назовут представителем, который действует от имени комитента, в другом -- посредником, в третьем -- агентом, совершающим сделку, ведущим переговоры от имени принципала (доверителя) или от собственного имени. С точки зрения предпринимателя, отличие представителя от посредника имеет значение только для юристов, которые применяют и толкуют норму права, исходя из конкретной ситуации, содержания договора и иных факторов.

На наш взгляд, определенное объяснение вышеизложенной тенденции заключается в неодинаковом понимании правовой природы, терминологии и существа вышеназванных отношений юристами, с одной стороны, и с другой стороны - экономистами, коммерсантами, чье мнение также нельзя не принимать во внимание, поскольку они и являются основными творцами договорной практики.

Однако, подобное отношение является неправильным. Как уже было указано выше, посредничество давно уже является правовым институтом. Применение к отношениям норм конкретной посреднической сделки повлечет для сторон различные правовые последствия. Прежде всего, это выразится в ответственности, которую должна будет нести та или иная сторона за неисполнение своих обязанностей. И данное обстоятельство подтверждается судебной практикой.

Обобщая вышесказанное, можно сделать вывод, что, как правило, исследователи, сравнивая отношения по представительству, приводят как примеры два вида договоров -- поручения и комиссии, иногда к ним добавляются другие договоры, в частности, договоры экспедиции или хранения. Тем самым, круг анализируемых договоров представляется несколько суженным.

Анализируя вышеперечисленные точки зрения, можно сказать, что все они сводятся к тому, что представительство и посредничество либо отождествляются либо признаются разными явлениями.

Однако, по нашему мнению, данные институты частично совпадают. Так, фигура представителя весьма близка к фигуре посредника. Суть обоих отношений заключается в обеспечении и создании правовых связей между различными лицами при помощи совершения сделок и иных правомерных действий.

Нельзя забывать о том, что договор поручения, являющийся посреднической сделкой, есть не что иное как договор представительства. По договору поручения поверенный действует от имени и за счет доверителя.

Договор поручения в прямом смысле слова является договором о представительстве одного лица по поручению другого. Иначе говоря, договор поручения лежит в основе правоотношений представительства. Договор поручения не является новым, ибо ст. 971 ГК РФ повторяет правила, содержащиеся в ст. 396 ГК РСФСР 1964г. Тем не менее, в ст. 971 ГК имеются два новых момента. Первое - указание на то, что поверенный создает права и обязанности только в отношении доверителя, а не себя лично. Второе -возможность заключения договора поручения как с указанием срока его действия, так и без.

Однако различия между представительством и посредничеством также существуют.

Во-первых, это касается практической сферы применения указанных институтов. У посредничества это всегда имущественная сфера, как правило, предпринимательская направленность, а институт представительства известен не только гражданскому праву как отрасли, регулирующей в основном имущественные отношения, но и гражданскому процессу, брачно-семейному законодательству. Тот факт, что представительство и посредничество самостоятельны, подтверждается также наличием в ГК РФ норм о филиалах и представительствах юридических лиц (ст. 55 ГК РФ), которые представляют юридическое лицо вне места его нахождения, но не являются посредниками.

Институт представительства широко применяется в уголовном, гражданском процессе и других отраслях законодательства. Столь широкое использование не свойственно посредничеству, которое имеет место исключительно в предпринимательской сфере.

Одной из сторон в посредническом договоре всегда является предприниматель, в то время как в договоре представительства предприниматель может и не участвовать.

Деятельность представителей и посредников может осуществляться за вознаграждение и безвозмездно. Но, если представитель достаточно часто

действует безвозмездно, то деятельность посредника без вознаграждения -редкий случай.

Представитель действует от имени и в интересах доверителя. Его действия создают, изменяют и прекращают права и обязанности непосредственно для представляемого лица. Оно может возникать не только из договора, но и из административного акта, а также закона. Основанием возникновения отношений представительства может являться событие, например, рождение ребенка. Посредничество же возникает только из договора.

Деятельность посредников во многих случаях лицензируется. Что касается представителей, то их деятельность не лицензируется.

Еще одним аргументом в пользу тезиса о тесной связи и частичном совпадении сути отношений представительства и поручения, являются нормы о коммерческом представителе. Трудно отрицать тот факт, что договор коммерческого представительства относится к сфере оказания услуг. Однако, существуя в комплексе с такими договорами, как договор поручения, возмездного оказания услуг, агентирования, комиссии и другими, договор коммерческого представительства остается как бы в тени, вытесняемый договорами поручения, агентирования и возмездного оказания услуг. Общая норма о представительстве заключается в том, что представитель, как и посредник, может и должен действовать в чужих интересах, только не от собственного имени, а от имени представляемого.¹

"Между тем в законе дается слишком узкая трактовка понятия коммерческий представитель. Его действительное фактическое и процессуальное положение несколько шире формулировки, содержащейся в п. 1 ст. 184 ГК РФ. Он может не только представительствовать "при заключении договоров", но и в силу договора осуществлять "полномочия представителя" в соответствии с указаниями представляемого. Думается, что коммерческий представитель вправе по договору совершать и иные действия в пользу представляемого: закупать товары, реализовывать их, хранить, рекламировать, а также производить другие маркетинговые исследования"¹. Таким образом, коммерческий представитель это тот же посредник.

Правовое регулирование отношений с коммерческим представителем может идти с использованием правового института посредничества и без. В первом случае посредник не несет обязанности прилагать должную старательность в интересах лиц, которые в будущем заключают договор, поскольку не всегда в результате действий маклера может быть заключен договор. В случае же, когда рассматриваемое посредничество регулируется через институт поручения, при этом поручение может быть как со стороны одного, так и второго лиц, между которыми будет заключен договор, маклер будет отвечать перед данными лицами за ущерб, который причинил им своими виновными действиями.

Таким образом, налицо специфическая ситуация, при которой два самостоятельных правовых института - представительства и посредничества, имеющих ряд существенных различий, являются тесно связанными и переплетающимися между собой, а также использующими правовые конструкции друг друга.

Глава 2 ЭЛЕМЕНТЫ ДОГОВОРА АГЕНТИРОВАНИЯ КАК ВИДА ПОСРЕДНИЧЕСКОЙ СДЕЛКИ

§ 1. Стороны агентского договора

Прежде чем приступить к рассмотрению вопроса о сторонах агентского договора, считаем необходимым остановиться вопросе о форме данного договора. ГК РФ прямо не обязывает совершать договор агентирования в простой письменной форме. Закон вообще не содержит специальных требований к форме данного договора.

Более того, в п. 2 ст. 1005 ГК РФ законодатель устанавливает правила для случаев, когда агентский договор заключен в письменной форме. Следовательно, агентский договор может быть заключен не только в письменной, но и в иной форме.

«Так, в устной форме агентский договор может быть заключен между гражданами на сумму, не превышающую 10 минимальных размеров оплаты труда. При этом в сумму договора необходимо включить не только размер вознаграждения, но и те денежные суммы, которые передаются агенту, поскольку исполнение поручения производится за счет принципала. Стоимость имущества, которое передается агенту для реализации, также оплачивает принципал, поэтому его стоимость также необходимо включить в сумму договора. Во всех остальных случаях агентский договор должен быть заключен в письменной форме».¹

Право на совершение агентом юридических действий от имени принципала должно быть как-то оформлено, что необходимо для вступления агента в отношения с третьими лицами. Такое полномочие может быть оформлено прежде всего письменным договором, содержащим полномочия агента. Такое оформление характерно для отношений коммерческого представительства (п. 3 ст. 184 ГК РФ). Но отличие в том, что в агентском договоре допускается указание "общих полномочий агента на совершение сделок от имени принципала", без конкретизации их характера, поскольку вмомент заключения такого длящегося договора далеко не всегда возможно определить характер возможных сделок.

В литературе существует точка зрения, согласно которой при отсутствии в агентском договоре четкого обозначения полномочий агента ему для дальнейших действий требуется доверенность. «Доверенность не требуется лишь в случаях, когда агент действует в интересах принципала от своего имени либо в качестве коммерческого представителя, при условии, что его полномочия четко обозначены в договоре».¹

Однако составление доверенности подразумевает, что принципал уже знает, какие именно действия будут совершены агентом и именует их в доверенности. Если четкого перечня указанных действий не существует, то и доверенность составить невозможно, а при необходимости вместо доверенности можно будет внести в договор соответствующие изменения и дополнения, тем более, что это гораздо удобнее и проще, прежде всего по правилам оформления.

В этом случае принципал не вправе отказаться от прав и обязанностей по совершенным для него сделкам, ссылаясь на отсутствие у агента конкретных полномочий (если только не докажет, что контрагент по сделке при ее совершении знал или должен был знать об ограничении полномочий агента).

Характерно, что для договора комиссии законодатель также не установил требования об обязательной письменной форме договора. Что касается договора поручения, то, естественно, полномочия поверенного в нем оформляются доверенностью, поскольку сам договор поручения заключается исключительно для совершения юридических действий.

Говоря о таком нюансе агентских отношений, как оформление полномочий агента от имени принципала не доверенностью, а договором, предусматривающим общие полномочия агента на совершение сделки, необходимо отметить, что тем самым законодатель негласно утвердил письменную форму договора агентирования, поскольку по данному договору принципал поручает совершение юридических и иных действий, конкретный перечень которых в виде перечисления или общих полномочий на их совершение должен быть закреплен. Естественно, это осуществляется путем составления договора в письменной форме.

Общие положения о форме договора установлены ст. 434 ГК РФ, в которой, в частности, сказано, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Письменная форма договора считается также соблюденной, если лицо, получившее письменную оферту, в установленный срок совершит действия по выполнению указанных в ней условий договора.

Подобная свобода в регламентации формы агентского договора, по нашему мнению, является нежелательной.

Во-первых, на практике сложно себе представить ситуацию, в которой агент действует от имени принципала в отношениях с третьими лицами, не предъявив им при отсутствии доверенности оригинальный экземпляр договора агентирования. Во-вторых, сами стороны - агент и принципал - во избежание последующих разногласий и защиты своих интересов предпочитают заключать договор в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Более того, установление обязательной письменной формы договора позволило бы защитить интересы и деловую репутацию агента как профессионального посредника в случае недобросовестности принципала, поскольку, трактуя п. 2 ст. 1005 ГК РФ, можно прийти к выводу, что при отсутствии письменной формы договора принципал находится в более выгодном положении, так как сложным представляется процесс доказывания наличия у агента полномочий на совершение каких-либо действий, тем более что в ряде случаев данные полномочия определяются не конкретным перечислением, а указанием общих положений.

Итак, в самом общем виде договор агентирования - это соглашение, в силу которого агент обязуется по поручению принципала за вознаграждение совершать для последнего юридические и иные дозволенные законом действия от своего имени или от имени принципала.

При заключении и, главным образом, при исполнении договора агентирования возникает ряд правовых связей между следующими лицами: принципал, агент, третье лицо. Прежде всего, необходимо рассмотреть вопрос о том, кто может являться сторонами в договоре агентирования.

Что касается сторон агентского договора, то агентом может выступать как юридическое лицо, так и гражданин. Если для агента оказание услуг по договору агентирования является деятельностью, направленной на систематическое извлечение прибыли, своего рода промыслом, агент является предпринимателем и должен быть зарегистрирован в установленном порядке.

В ряде случаев агенту для осуществления деятельности, связанной с исполнением поручения принципала, необходимо получить лицензию. Агент вправе в целях исполнения подобного конкретного договора заключить договор субагентирования с другим лицом, при этом требования о наличии лицензии будут распространяться и на субагента.

Так, в соответствии с действовавшим ранее Федеральным законом РФ от 25 сентября 1998г. № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежали агентское обслуживание морских судов в морских портах, транспортно-экспедиционное обслуживание грузов для перевозки на морских судах, транспортно-экспедиционная деятельность на внутреннем водном транспорте, агентская деятельность на внутреннем водном транспорте.

Что касается действующего в настоящее время Федерального закона РФ от 8 августа 2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»,¹ то вышеперечисленные виды деятельности в нем уже не упоминаются.

Принципалом может выступать как гражданин, так и юридическое лицо.

При этом для юридических лиц единственным критерием, ограничивающим возможность заключения ими договора агентирования в случаях, когда агент действует от своего имени, является наличие специальной правоспособности. Поскольку все права и обязанности по такому договору возникают у принципала, то сделка, заключенная агентом, не должна выходить за пределы специальной правоспособности юридического лица - принципала².

Что касается третьих лиц в данном виде посреднических отношений, то агент - это посредник между принципалом и третьим лицом, и особенность такого посредничества состоит в том, что агент выполняет поручение принципала самостоятельно, выступая в гражданском обороте в ряде случаев от собственного имени и отвечая перед третьим лицом за совершенные действия.

Здесь как бы происходит выход за пределы типичных отношений и возникает еще одна правовая связь.³ То есть помимо правовых отношений между агентом и принципалом образуются правовые отношения между агентом и третьим лицом. В обоих этих случаях участвует один и тот же контрагент - агент.⁴

И здесь существует одна особенность: по сути агент вступает в отношения с третьим лицом, даже если он делает это от своего имени, по поручению принципала, по его воле, для него, но для третьего лица именно агент считается стороной в договоре, тем более в случаях, когда принципал вообще не желает быть названным. Ведь далеко не всегда для лиц, выступающих в гражданском обороте, желательно, чтобы их имя становилось известным продавцу или покупателю товара. Благодаря договору агентирования участники гражданского оборота получили возможность приобретать права и принимать обязанности, не только не принимая личного участия в сделке в качестве непосредственного продавца или покупателя, но и не называя себя, не сообщая, кто станет собственником приобретаемой недвижимости и иного имущества.¹

Агентский договор предполагает возможность самостоятельного заключения агентом субагентского договора, то есть возложение исполнения своих обязательств по договору на третье лицо (если только такая возможность прямо не исключена соглашением сторон). Это обстоятельство сближает агентский договор с договором комиссии, которому институт субдоговоров был известен еще давно.

В соответствии с п. 1 ст. 1009 ГК РФ, если иное не предусмотрено агентским договором, агент вправе в целях исполнения договора заключить субагентский договор с другим лицом, оставаясь ответственным за действия субагента перед принципалом. В агентском договоре может быть предусмотрено заключение субагентского договора как обязанность агента.

Таким образом, может существовать обязанность агента заключить субагентский договор, в том числе с указанием его конкретных условий (например, с определенной рекламной фирмой и за обусловленное вознаграждение) (п. 1 ст. 1009 ГК РФ). В большинстве случаев речь идет о привлечении к исполнению предусмотренных договором фактических действий необходимых специалистов.

Если принципал не желает оставлять агенту столь широкую свободу в возможности заключения субагентских договоров, целесообразно включить в агентский договор пункт следующего содержания: «Агент не вправе передавать свои права и обязанности по настоящему договору третьим лицам без письменного согласия принципала».

Действительно, согласие принципала должно быть выражено письменно, поскольку наличие устного согласия или его отсутствие будет очень сложно оспорить¹. Дело в том, что агент может воспринимать общее поручение принципала совершать какие-либо действия, как своего рода согласие на совершение их любым способом, в том числе путем привлечения для этого субагентов.

Главный признак субагентского договора, который хотел подчеркнуть законодатель, это соответствие и непротиворечие его главному договору, а также заключение субагентского договора именно для целей исполнения основного.

Субагентский договор может предусматривать совершение юридических действий субагентом для агента (становящегося в этом случае в положение принципала), в том числе и от его имени. Однако совершение субагентом юридических действий для принципала (хотя бы и от собственного имени) допустимо только как исключение в случаях, когда такая возможность прямо предусмотрена в договоре (или в доверенности агента), либо в иных ситуациях, когда возможно передоверие (п. 1 ст. 187 ГК РФ).

Следовательно, предметом субагентского договора по общему правилу не должно становиться совершение юридических действий для принципала. В отношении совершения фактических действий агенту предоставлена общая возможность переложить их исполнение на третьих лиц (субагентов), если только это заранее прямо не исключено соглашением сторон. Ведь такие действия не влекут юридического эффекта непосредственно для принципала, а агент может сосредоточить свои усилия на выполнении наиболее сложной части поручения принципала.

Разумеется, агент и в этом случае остается полностью ответственным перед принципалом за действия субагентов. «Когда агент сам выбирает субагента, то он несет ответственность перед принципалом за этот выбор в двух случаях: за ошибку в выборе субагента, за нарушение правила п. 2 ст. 187 ГК, обязывающего сообщить необходимые сведения о лице, которому переданы полномочия».¹

Также стороны имеют право включить в договор условие об обязательном информировании принципала о привлечении субагента для выполнения поручения. Однако при отсутствии такого условия в договоре подразумевается, что агент в любом случае будет производить эти действия, поскольку на нем лежит обязанность представлять принципалу отчеты.

В частности, в них агент укажет, каким образом он исполнял поручение и привлекал ли кого-либо для его выполнения.

Что касается сообщения агентом о существенных условиях заключенного им с субагентом соглашения, то представляется неправомерным возложить на него такую обязанность, поскольку это может нарушить коммерческую тайну субагента как третьего лица. С.Ю. Рябиков также отмечает: «Целесообразно также установить обязанность агента сообщать принципалу обо всех существенных условиях соглашений агента с субагентами, чтобы иметь возможность влиять в нужном направлении на эти условия».²

Единственное, что можно обязать сделать агента, это сообщить о размерах вознаграждения, которое он намерен выплатить субагенту. Данный вопрос является существенным для принципала, ведь все действия по исполнению поручения производятся за его счет, в том числе в расходы будут включены затраты по привлечению субагента.

Поэтому в Гражданский кодекс РФ, по нашему мнению, подлежит включению пункт об обязательном информировании агентом принципала о привлечении субагента, для того, чтобы принципал имел возможность возразить против этих действий, указать, что они не является необходимыми и обоснованными для выполнения поручения и расходы, связанные с ними, не подлежат возмещению. Ведь агент может включить в их состав расходы, связанные с поиском субагента, оплачивать которые вряд ли будет желательным для принципала.

В агентском договоре, учитывая существующую практику, необходимо детально регламентировать условия о возможности привлечения субагента для выполнения поручения и ввести в закон требование об обязательном информировании агентом принципала о привлечении агента, а также таком условии субагентского соглашения, как размер субагентского вознаграждения, поскольку это непосредственно затрагивает имущественные интересы принципала.

Таким образом, следует отметить, что, учитывая предпринимательский характер агентского договора как посреднической сделки, необходимо сделать обязательным для данного договора требование письменной формы, что значительно упростит его практическое применение и позволит защитить интересы каждой из сторон, а также третьих лиц.

§ 2. Предмет договора агентирования

Агентский договор, как уже отмечалось, был введен в систему предусмотренных российским гражданским законодательством договоров частью второй Гражданского кодекса РФ, вступившей в силу с 1 марта 1996 года.

Является ли данный договор новым для отечественного гражданского права? На наш взгляд, безусловно.

Однако в литературе существуют и другие мнения относительно степени новизны агентского договора для российского гражданского права, согласно которым "основные элементы агентского договора заимствованы из договоров поручения и комиссии и являются традиционными и хорошо известными".¹

В некоторой степени данная позиция не лишена справедливости и здравого смысла, однако до 1996 года правовая норма о договоре агентирования в отечественном гражданском законодательстве отсутствовала, а значит, договор является новым.

В защиту нашего мнения служит также то, что отношения, возникающие в связи с заключением агентского договора, регулируются нормами самостоятельной главы 52 ГК РФ, и то обстоятельство, что отношения агентирования имеют нечто общее с такими видами обязательств, как поручение и комиссия, не должно являться основополагающим в определении характера агентского договора. Не стоит забывать, что вместе с тем существует и ряд отличий договоров агентирования, комиссии и поручения, обусловленных сферой их применения, содержанием прав и обязанностей сторон и иными факторами.

Таким образом, можно сказать, что агентский договор в действующем российском законодательстве занимает самостоятельное место наряду с договорами поручения и комиссии, не совпадая ни с одним из них.

Необоснованным, на наш взгляд, представляется утверждение о том, что агентский договор используется в основном как притворная сделка для прикрытия иных сделок¹.

Агентский договор не может быть сведен к традиционным договорам комиссии или поручения, ибо ему присущи черты, которые отсутствуют у названных договоров.

Прежде всего, необходимо сказать о предмете агентского договора. Но здесь, на наш взгляд, существует одна особенность. В гражданском праве разграничение между различными договорами производится по предмету правового регулирования. Несомненно, проведение такого разграничения важно в целях применения соответствующего законодательства, ибо смешение на практике агентских отношений с другими договорами приводит к ошибочной квалификации правового отношения, применению к нему не соответствующих норм, а значит, к неверному разрешению возникших споров.

Но в случае с агентским договором, по нашему мнению, именно по предмету договора сложно провести разграничение со смежными договорами поручения и комиссии.² Именно в предмете агентского и названных договоров законодатель произвел не достаточное разграничение, следовательно, представляется весьма сложным обозначить новизну агентского договора, опираясь на анализ предмета. Значит, невозможно доказать тезис о новизне агентского договора, не рассматривая иные, кроме предмета, признаки договора.

По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала (ст. 1005 ГК РФ).

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (ст. 990 ГК РФ).

По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия (ст. 971 ГК РФ).

Таким образом, обобщая приведенные правовые нормы, можно сказать, что предметом договора агентирования является совершение юридических и иных действий, договора комиссии - совершение одной или нескольких сделок, договора поручения - определенных юридических действий. Повторимся, что «услуги такого комплексного характера охватываются понятием посреднических услуг».¹

В том, что предмет договора агентирования включается в себя совершение юридических действий, проявляется сходство с договором поручения. Причем, в соответствии со ст. 1011 ГК РФ, нормы о договоре поручения могут применяться лишь субсидиарно, если эти правила не противоречат положениям главы «Агентский договор» или существу договора агентирования. В то же время предмет договора агентирования включает в себя совершение иных, кроме юридических, действий, что роднит его скорее с договором возмездного оказания услуг.

Налицо новая правовая конструкция, которая соединила в себе одновременно совершение юридических и иных действий. Ни один гражданский договор ранее такого не предусматривал.

Что понимается под иными действиями? Думается, что это фактические действия.

Вопрос о разделении действий на юридические и фактические требует отдельного рассмотрения. Возражения к тезису о новизне и необходимости введения агентского договора могут сводиться к тому, что разделение действий на фактические и юридические вообще не имеет практического смысла. Более того, в силу ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя не предусмотрены им, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Таким образом, в законе говорится не о юридических действиях, а о действиях вообще¹.

Итак, предметом договора поручения могут быть только юридические действия поверенного, к которым, в частности, можно отнести подписание документов, приемку работ и товаров. Для выполнения юридических действий поверенный совершает целый ряд фактических. Например, поиск контрагентов, поездки, осмотр товаров, наведение справок.

Однако фактические действия в данном случае не имеют самостоятельного значения: будучи подчиненными цели выполнения юридических действий, фактические действия поверенного не входят в состав предмета договора поручения, а являются лишь условиями его надлежащего выполнения. И результат, желаемый для доверителя, при совершении исключительно фактических действий, достигнут не будет, поскольку нет исполнения поручения, если лицо выполняет только фактические действия, не приобретая субъективных прав и обязанностей для другого.

В то же время возникает вопрос, что же понимать под юридическими действиями. Если считать юридическими действиями юридически значимые действия, в таком случае они будут приравнены к понятию юридического факта, то есть действий, влекущих за собой возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей.² При этом, если посредник должен совершить какое-либо действие в силу договора, то это действие автоматически порождает правовые последствия, то есть становится юридическим.

Если понимать под юридическими действиями юридические услуги, то возникает иная ситуация. Потребителю необходим эффект от услуги, договор заключается для достижения результата. Но существует немало договоров по оказанию услуг, в которых недостижение эффекта не влияет на исполнение обязательства, в том числе сюда относятся договоры с различными юридическими консультациями, бюро, адвокатскими фирмами.¹ Их стороны могут только желать достижения эффекта, а будет он достигнут или нет - от их воли зачастую не зависит.

Таким образом, договор, предметом которого является оказание юридических услуг, представляет собой иной тип договора, - договор оказания услуг. И понятия юридических действий и юридических услуг, на наш взгляд, являются различными и должны регулироваться нормами о различных договорах.

По договору комиссии комиссионеру поручается совершение одной или нескольких сделок. В соответствии со ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Таким образом, мы имеем дело с юридически значимыми действиями, и предметом договора комиссии, другими словами, также является совершение одного или нескольких юридических действий. Тем не менее, законодатель подчеркнул, что предметом договора комиссии является совершение сделок, в отличие от договора поручения, по которому совершаются и иные, кроме сделок, юридические действия.²

При этом, разумеется, комиссионеру поручается не просто заключение сделки, а ведение дел по заключению сделки, то есть совершение и фактических действий: и это не только связь с потенциальными клиентами или поставщиками или рекламирование, а действия, необходимые для подготовки заключения сделки.

Под посредничеством в виде отношений по договору агентирования также может пониматься совокупность действий уполномоченного принципалом лица по оказанию платных услуг при заключении гражданско-правовых сделок, которые включают в себя поиск покупателя, или поиск покупателя с последующим заключением с ним сделки для клиента. Неразумно было бы предполагать, что первый вариант представляет собой отношения по договору агентирования, а второй - договору комиссии, поскольку законодатель не употребил выражения юридические и (или) иные действия, что означает, что фактические действия с последующим юридическим оформлением также могут составлять предмет договора агентирования.

Интересная позиция по данному вопросу изложена у Ю.В. Романца. Говоря о договорах поручения, комиссии и агентирования Ю.В. Романец отмечает, что «все эти договоры объединяет один общий признак: исполнитель совершает для заказчика юридически значимые действия. Этот признак позволяет в рамках гражданских договоров, направленных на выполнение и оказание услуг, выделить группу договоров, направленных на оказание юридических услуг».¹ Как совершенно справедливо отмечает Ю.В. Романец, юридические услуги - понятие в некоторой степени неопределенное. Действительно, к юридическим услугам можно отнести деятельность по правовому сопровождению деятельности фирмы, составлению договоров, представительству в суде, проведению правовых консультаций.

Однако подобное понимание предмета агентского договора, на наш взгляд, представляется неправильным. Данные действия, скорее всего, в зависимости от специфики и особенностей конкретной ситуации, будут регламентироваться договором подряда или договором возмездного оказания услуг. ²

В состав предмета договора агентирования они могут войти только в том случае, если наряду с ними агент совершает какие-либо иные действия. Но скорее всего, такую конструкцию было бы сложно себе представить. В договоре агентирования главным является не оказание услуг юридического характера, а совершение юридически значимых действий, то есть действий, направленных на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей и влекущих за собой их возникновение, изменение или прекращение.

Понимание юридически значимых действий именно таким образом встречается, в частности, у О.С. Иоффе.¹

Предмет договора агентирования также составляет совершение и иных, помимо юридических, действий. Характерно, что законодатель не употребил термин фактических. К сказанному можно добавить, что законодательство, оперируя словами юридические и фактические, не дает ответа на вопрос, какие действия являются юридическими, какие фактическими, а какие иными.

Интересен вопрос, почему в составе предмета договора все-таки проведено такое разделение, ведь, естественно, что для совершения юридических действий в любом случае потребуется совершение действий фактических. Видимо, это сделано для того, чтобы в каждом случае в разной ситуации для сторон наступали правовые последствия, связанные с надлежащим исполнением договора, например, выплата агентского вознаграждения: либо после проведения переговоров с потенциальным клиентом или уже после подписания с ним сделки.

В ст. 1005 ГК РФ законодатель употребил термин «иные». На наш взгляд, употребление данного словосочетания в некоторой степени лишено смысловой нагрузки и представляется понятием с отсутствием какого-либо конкретного содержания. Если законодатель сознательно избегал понятия «фактические», то правильнее было бы сформулировать агентский договор как договор, по которому одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия посреднического характера.¹

Таким образом, анализируя вышеизложенное, представляется очень сложным отграничить договор агентирования от смежных договоров исключительно по предмету. Тем не менее, ст. 1011 ГК РФ предусматривает, что к отношениям, вытекающим из агентского договора, могут применяться правила, предусмотренные для договоров комиссии и поручения, если они не противоречат положениям главы об агентском договоре или его существу. Следовательно, агентский договор все-таки имеет свою особую специфику, свое существо, и его можно обозначить.

Во-первых, существо агентского договора проявляется в посредническом характере действий агента, что было бы разумным закрепить на законодательном уровне, указав, как было сказано выше, что агент совершает по поручению другой стороны юридически и иные действия посреднического характера.

Во-вторых, существо агентского договора, которое отличает его от иных смежных договоров, можно проследить, анализируя характер взаимоотношений, складывающихся между сторонами, а также отношения, складывающиеся с третьими лицами в результате действий агента, а также направленность отношений по договору.

Агентский договор в отличие от договоров поручения и комиссии, предназначенных для совершения конкретных определенных юридических действий и сделок, направлен на систематическое осуществление деятельности по оказанию неопределенного количества действий юридического и фактического характера. Квалифицирующим признаком договора в данном случае является отсутствие конкретного определения подлежащих совершению действий. ²

Однако для более полного понимания специфики агентского договора представляется необходимым несколько расширить данный тезис. Дело в том, что не в каждом случае агент и принципал не укажут в договоре конкретного перечня действий, которые поручается совершать агенту. Во-первых, потому, что в агентском договоре, как правило, будет указана цель, для которого он заключается, для достижения которой принципал вступает в правоотношения с агентом. Агент вступает в договор с целью извлечения прибыли - получения вознаграждения, определить перечень подлежащих совершению действий является более необходимым для принципала. Более того, агентский договор представляет собой документ, который вместо доверенности будет подтверждать полномочия агента перед третьими лицами, поэтому в договоре будут указаны те действия, которые поручается совершать агенту, более или менее конкретно они будут обозначены, в противном случае будет невозможно определить рамки полномочий агента и понять, в каком случае он их превысил.

Поэтому первое место в ряде квалифицирующих признаков агентского договора, на наш взгляд, все-таки, следует отдать продолжительному характеру отношений принципала и агента, чем отсутствию определенности его действий. То есть основной направленностью договора является долгосрочное сотрудничество. В данном случае справедливо было бы сказать, что агент не просто совершает для принципала юридические и иные действия, а занимается деятельностью по оказанию подобных посреднических услуг. Это не просто ряд связанных между собой действий, а деятельность, направленная на долгосрочное сотрудничество. Агент и принципал, заключая данный договор, желают вступить в отношения длящегося характера.

Итак, по агентскому договору агент совершает юридические и иные действия от своего имени или от имени принципала (ч. 1 п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки (ч. 2 п. 1 ст. 1005 ГК РФ). По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала (ч. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

В зависимости от характера и целевой направленности указанных действий, а также выбираемого агентом способа их выполнения, возможно в конкретном агентском договоре одновременное выступление агента в одной сделке от своего имени, в другой - от имени принципала. И это не смешанный договор, это самостоятельный предмет отдельного вида гражданско-правового обязательства¹.

Таким образом, здесь уже можно дать ответ на вопрос о том, что же нового принес договор агентирования в систему гражданско-правовых договоров России, какую правовую нишу занял. Это сложно определить, анализируя исключительно предмет агентского и смежных с ним договоров. Более того, агентский договор, несомненно, можно построить либо по модели договора комиссии либо договора поручения в зависимости от того, от чьего имени выступает агент и у кого непосредственно возникают права и обязанности, по сделке, а также в зависимости от того, что поручается принципалом агенту - совершение юридических действий или сделок.

Но действуя по какой-либо одной из двух предложенных моделей договоров, стороны были бы поставлены в конкретные, узкие рамки: либо совершение юридических действий от имени принципала либо совершение сделок от имени агента. Данное положение дел вряд ли всегда устраивало стороны договора.

Несомненно, у участников гражданских отношений существовала и существует альтернатива - воспользоваться возможностью, предоставленной п. 3 ст. 421 ГК РФ, - заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор) и впоследствии применять к отношениям по смешанному договору в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых в нем содержатся. Но уровень посреднических услуг и развитие посредничества достигли такой степени, что было бы очень сложно, а в ряде случаев - просто невозможно, рационально применять нормы по аналогии в тех случаях, когда стороны настроены на долгосрочное сотрудничество, на длительные и систематические отношения. В рамках подобных отношений было бы затруднительно на практике определить, где именно заканчивается договор комиссии, и где находится область уже договора поручения, тем более, что предмет этих договоров, как было проанализировано выше, очень схож.

Законодатель с учетом существующей практики, в том числе международного правового опыта, дал возможность участникам гражданских правоотношений сотрудничать в рамках конкретной правовой конструкции конкретного договора, в котором определены основные правила, установлены требования и обязанности для сторон и прочее.

Необходимо отметить, что практическая направленность агентского договора лежит также и за пределами отношений, возникающих в рамках осуществления предпринимательской деятельности.