Судебное правотворчество

Размещено на http://www.allbest.ru/

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава 1. Исторические предпосылки формирования и развития идей судейского права в России

§1. Развитие идей судебного правотворчества в дореволюционной (до 1917 г.) России

§2. Советский и постсоветский периоды развития идей судебного правотворчества

Гл. 2. Судебное правотворчество в современной России

§ 1. Конституционный Суд Российской Федерации и особенности его решений

§ 2. Правотворческая деятельность Верховного Суда РФ и прецедентный характер его решений

§ 3. Влияние системы арбитражных судов России на право

Заключение

Список использованной литературы

Введение

В отечественной юридической литературе в связи с проходящими в последние годы изменениями уделяется повышенное внимание судебному правотворчеству. Об этом свидетельствуют многочисленные публикации, посвященные деятельности судов.

Среди многочисленных вопросов, касающихся места и роли судов в государственно-правовом механизме, традиционно в России вставал вопрос о характере и видах деятельности судов, а также о юридической природе принимаемых ими решений. В определенной мере это отражалось в отечественной юридической литературе.

Изучение их, равно как и других сторон и аспектов судебного правотворчества и судейского права, требует особого внимания и отдельного самостоятельного рассмотрения, которое уже неоднократно предпринималось и, как представляется, вполне успешно проводилось в отечественной литературе.

В работе рассмотрен широкий круг вопросов, касающихся судебного правотворчества в России. В работе рассмотрен также исторический аспект судебного правотворчества и судейского права. Целью данной работы является анализ и обобщение судебного правотворчества в современной России.

В течение столетий шли и идут бесконечные споры, ведущиеся в данной сфере государственно-правовой жизни, зачастую фокусировались на проблеме правотворческой деятельности судов -- судебном правотворчестве, а также на характере и особенностях принимаемых ими решений -- судейском праве.

Эти споры проходили не только в рамках романо-германского права и формирующих его национальных правовых систем, которые не отличались исторической последовательностью в признании судебного правотворчества и судейского права, но и в пределах англосаксонского (общего) права, суть и содержание которого традиционно базировались на основных постулатах судебного правотворчества и судейского права. Подобного рода отношение к судебному правотворчеству и судейскому праву в различных правовых семьях и системах, включая российскую, не только факт прошлого, но имеет место и в настоящем. Ситуация, сложившаяся столетия назад в сфере взаимоотношений законодательной и судебной власти, в принципиальном плане сохраняется и поныне.

Работа написана на основе изучения и обобщения отечественного материала, а также практики судебного правотворчества в России.

Гл. ИСТОРИЧЕСКИЕ ПРЕДПОСЫЛКИ ФОРМИРОВАНИЯ И РАЗВИТИЯ ИДЕЙ СУДЕЙСКОГО ПРАВА В РОССИИ

§ 1. Развитие идей судебного правотворчества в дореволюционной (до 1917 г.) России

Вопросы судебного правотворчества на протяжении многих столетий привлекали внимание не только древнеримских, а позднее, в Средние века, английских и других западноевропейских авторов, но и многих видных исследователей-юристов дореволюционной России См.; Васьковский Е. В. Руководство К толкованию и применению зако-ров. Лля начинающих юристов (по изданию 1903 г.). М., 1997. С. 101 -- 117; Шретражицкип Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. СПб., 1907. С. 567-574; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 20-48; Тараноеский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 185--192; и др..

Независимо от того, на каких позициях в решении проблем правотворчества и правопонимания стояли те или иные авторы, какого мнения они придерживались в вопросах идентификации источников права вообще и судебной практики как источника права в частности, неизменно в поле их зрения находились не только традиционные для позитивистской и естественно-правовой теории права проблемы, но и вопросы, касающиеся судейского правотворчества.

Круг их был весьма широк и разнообразен, но наиболее важные из них сводились к определению сущности и содержания судейского правотворчества; соотношению его с парламентским правотворчеством; к определению юридической природы и характера судебной практики как источника права и соотношению судебной практики, а точнее -- судебного прецедента с правовым и простым обычаем; к выяснению вопроса о социально-правовой значимости судебной практики и др.

Среди данных и подобных им вопросов центральное место занимали вопросы, касающиеся понятия судебной практики, а также ее правового статуса и роли в системе других источников права, ибо они были исходными, имея в виду, что от того, как понимались, а главное, как решались данные вопросы, в значительной мере зависело решение всех остальных, неразрывно связанных с ними и обусловленных ими проблем.

Акцентируя внимание на том, что судебная практика, наряду с «юридическим обычаем», является «древнейшим источником права» Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 191. и что «по господствующему, хотя и не общепризнанному мнению практика неизменно занимает весьма важное место в системе других источников права, в научной юридической литературе она никогда не понималась и не определялась одинаково.

Анализируя работы дореволюционных авторов, нетрудно заметить, что в одних случаях судебная практика понималась «как правило, созданное судом при постановлении им решений по отдельным случаям. При этом она нередко сопоставлялась (соотносилась) с правовым обычаем, который рассматривался в виде «правила, сложившегося в общественной среде и лишь констатированного судом» Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: учеб. пособие (по изданию 1910-1912 гг.). Т. 2. Вып. 2-4. М., 1995. С. 86..

В других случаях судебная практика «обыкновенно» определялась как «общее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области».

Наконец, в третьих случаях она рассматривалась в «расширительном» плане как «частная форма обычного права».

Соотнося судебную практику с правовым обычаем, один из сторонников «расширительного» понимания судебной практики и ее развернутого определения Н. М. Коркунов указывал на такие ее отличительные особенности, как: а) выражение содержащихся в судебной практике юридических норм «не в общей форме, а лишь в применении к отдельным, частным случаям»; б) отсутствие в ней «определенности объема действия норм по времени»; в) создание судебной практики, «подобно закону», «не обществом и не каким-либо отдельным общественным классом, а учреждением»; г) обладание ею, «в противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных», «юридически определенной, аутентической формой выражения -- подлинными судебными решениями»; д) возникновение судебной практики, в отличие от обычая, «обыкновенно в письменной форме, между тем как письменное возникновение обычая немыслимо»; е) наличие у судебной практики волевого, «сознательного» характера, «сознательное стремление к реализации содержащейся в ней юридической нормы Коркунов Н. М. Лекции по обшей теории права (по изданию 1898 г.). СПб„ 2004- С. 357-358..

По поводу последней отличительной особенности судебной практики автор отмечал, что в отличие от обычая, который «первоначально возникает как простое обыкновение, слагающееся совершенно бессознательно, без всякой мысли о юридическом нормировании отношений, судебная практика, подобно закону, возникает в силу сознательного стремления к реализации данной юридической нормы». Конечно, пояснял Н. М. Коркунов, «и обычай делается юридическим обычаем только тогда, когда в соблюдение его превзойдет сознание его необходимости. Но содержание обычая дается всегда обыкновением, вырабатывается всегда бессознательно. Юридическое сознание, превращающее простое обыкновение в юридический обычай, находит содержание уже готовым, уже определившимся». Напротив, резюмировал автор, «судебные решения, из коих слагается судебная практика, суть вполне сознательные акты. Содержание каждого отдельного судебного решения вырабатывается вполне сознательно и именно ради юридического нормирования отношений» Там же. С. 358..

Говоря о понятии судебной практики в ее трактовке дореволюционными русскими авторами, следует заметить, что те споры и суждения относительно того, что есть судебная практика, а что не является таковой, и та неопределенность, которая сложилась в результате этих споров и противоречивых суждений относительно понятия, содержания и относительных признаков судебной практики сохраняются и по сей день См.: Бошно С. В, Судебная практика: способы выражения // Государст-во и право. 2004. №3. С. 19--29; Палагина Е. Н. Функции юридической прак-тики. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М, 2004. С. 3--6; Гук П. А- Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2004. С. 79--93; и др..

Аналогично обстоит дело и с решением проблем, касающихся существования в условиях российской правовой действительности самого института судебной практики.

Применительно к России о возможности существования и использования судебной практики в качестве источника права дореволюционные отечественные авторы вели речь лишь в отношении периода, наступившего в развитии правовой и судебной системы России после проведения Александром II во второй половине XIX в. судебной, земской, военной и ряда других реформ.

До проведения судебной реформы, как отмечает Л. И. Петражицкий, «когда суды должны были применять законы по точному и буквальному смыслу оных, не допуская при этом обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований» Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 630, 631., не могло быть и речи о возникновении и использовании никаких иных форм права, включая судебную практику, кроме законов.

В силу того, писал по этому поводу Н. М. Коркунов, что в тот период судебная власть не была еще отделена от законодательной власти и высшая судебная инстанция в лице Государственного Совета «была вместе с тем и законодательным учреждением», вполне понятно и естественно, что при таких условиях судебная практика не получила и «не могла получить значения самостоятельного источника права». Дело в том, пояснял автор, что если суд «усматривал неясность или неполноту законодательства, он должен был представлять о том в высшую инстанцию, и так, переходя из инстанции в инстанцию, дело доходило до Государственного Совета, где оно и разрешалось И. Естественно, заключал ученый, что при такого рода условиях невозможно было говорить о судебной практике как о самостоятельном источнике права, поскольку «судебные решения тогда постоянно превращались в законодательные постановления» Коркунов И. М. Указ. соч. С. 371. А Там же..

С точки зрения реального существования и практического использования судебной практики в рассматриваемый период, до проведения соответствующих реформ, о ней можно было серьезно говорить, согласно мнению российских исследователей, лишь в отношении Англии.

Страна, где «судебная практика является в настоящее время формой права, -- констатировал Г. Ф. Шершеневич, -- это Англия. То, что обыкновенно называется английским обычным правом, есть по преимуществу право прецедентов (Case-Law), воплощенное в сборниках судебных решений (Reports)». В Англии ссылка «на судебный прецедент, записанный в сборнике, имеет такое же юридическое значение, как и ссылка на парламентский акт» Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 86..

Рассматривая английский вариант судебной практики, полностью отождествляемый им с прецедентом, автор не ограничивается лишь простой констатацией фактов, а исследует самые различные стороны данного явления и, в первую очередь, -- «силу судебной практики как формы права.

Последняя, по мнению Г. Ф. Шершеневича, заключается в следующих принципиально важных положениях: а) безусловная связанность «всяких судов» решениями всех высших судебных инстанций; б) недопустимость оспаривания судом первой инстанции решений апелляционного суда; в) обязательный характер решений Палаты лордов для апелляционного суда; г) связанность Палаты лордов своими собственными решениями; д) «обязательное значение» решений Палаты лордов не только для настоящего, но «и на будущее время»; е) связанность апелляционного суда своими собственными решениями; ж) допущение исключения из принципа обязательности судебных решений в том случае, когда суд приходит к «хорошо мотивированному заключению о том, что данный прецедент -- дурной. Там же. С. 87.

Наряду с рассмотрением судебной практики в Англии, Г. Ф. Шершеневич и другие авторы касались проблем судейского права на данном этапе развития общества в Германии, Франции и других европейских странах.См,: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 87--91; Трубецкой Е. Н. Энциклопе-дия права (по запискам студентов. Киев, 1906). СПб., 1998. С. 71--79; и др.

Общий вывод, к которому склоняются авторы, сравнивая английский вариант судебной практики с европейским, сводится к тому, что по сравнению с Англией ничего подобного не встретим нигде на континенте Европы.

При всем практическом направлении правоведения во Франции, писал, в частности, Г. Ф. Шершеневич о правовой теории и практике, существующей в этой стране, «французские юристы не признают за судебной практикой значения формы права». Ибо суд во Франции не связан юридически ни собственными решениями, не решениями высших судебных инстанций, в том числе и разъяснениями кассационного суда.

Кроме того, в дополнение к сказанному о судебной практике во Франции важно иметь в виду то обстоятельство, подмечает автор, что французский закон «нигде не придает судебной практике значения формы права и что такое значение судебной практики не соответствовало бы духу конституции французской республики.

Однако несмотря на официальные запреты и в целом негативное отношение в Германии, Франции и в других европейских странах рассматриваемого периода к судебной практике как к источнику права, в юридической литературе того времени предпринимались попытки со ссылкой на рецепцию римского права и другие факторы «внедрить» судебную практику как источник права в европейскую, и в частности германскую правовую систему.

Не решаясь прямо поставить судебную практику в один ряд с законом и обычаем, авторы, выступавшие за признание судебной практики в качестве источника права, развивали идеи о содержании в ней правовых норм гораздо меньшей юридической силы и значения по сравнению с нормами законов и обычаев.

Исходя из того, что ряд авторов -- известных юристов того времени, в том числе Е. Н. Трубецкой, приравнивали судебную практику в форме прецедента к обычаю, считали, что в сущности, обычай сводится к прецеденту» и что «он есть не что иное, как множественный прецедент» Трубецкой Е. И. Указ. соч. С. 79., следует признать значительную роль в разработке теории и практики применения судебной практики исторической школы права. Развивая идеи правового обычая и обычного права, которые представляют собой, по мнению одного из основоположников исторической школы права Г. Пухты автора известного сочинения под названием «Обычное право»-, не что иное, как «наиболее непосредственное и верное выражение народных воззрений», сторонники данного направления эволюции юридической мысли тем самым одновременно развивали и идеи юридической, точнее, судебной практики См.: История политических и правовых учений: Хрестоматия. Ч. 1 / сост. В. В. Ячевский. Воронеж: Изд-во Воронежского гос. ун-та, 2000. С. 614--622..

Таким образом, если в рассматриваемый период в практическом плане о судебной практике речь могла идти только применительно к Англии, а теоретически, в свете предпринимавшихся попыток осмысления и частичного «внедрениям судебной практики в правовую систему Германии лишь в отношении некоторых стран континентальной Европы, то применительно к дореформенной России не было никаких оснований говорить о ней ни в теоретическом, ни в практическом плане.

В России судебная практика фактически не имеет сколько-нибудь заметного значения. Согласно ст. 84 Основных Законов, Российская империя управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке. Следовательно, иные формы права, кроме закона, могут быть признаны лишь настолько, насколько они указаны законом. Этим, резюмировал ученый, определяется область применения и сила правовых обычаев, а также канонических правил. Точно так же и судебные решения могли бы иметь значение норм права, если бы обязательность их была установлена законом.

Однако закон по этому вопросу в дореформенной России хранил полное молчание. В отношении всех судов вообще, рассматривающих дела по существу, русское законодательство не дает никаких указаний на юридическую обязательность их решений. Конечно суд, охраняющий свое достоинство, не станет отступать без достаточных оснований от раз принятой точки зрения; он сам себя связывает своим решением. Но суд не нарушит своих обязанностей и не лишит силы своего решения, если под влиянием представленных ему новых доводов или по самостоятельному соображению ошибочности прежней аргументации выскажется в направлении, противоположном прежнему.

Говоря об официальном непризнании судебной практики в дореформенной России и отсутствии законодательных и иных оснований для такого признания, необходимо отметить, что ситуация в этом отношении несколько изменилась после проведения судебной реформы в стране. Конечно, речь не идет о законодательном признании судебной практики в качестве самостоятельного источника права или же о радикальном изменении отношения к ней со стороны официальных российских властей. В этом плане все оставалось по-прежнему в тот период, впрочем, как и по сей день, независимо от того, был ли это дореформенный или пореформенный период развития царской России, была ли это советская «автократическая» или же современная «демократическая» Россия.

Имеются в виду весьма серьезные изменения, которые произошли в законодательстве и в самой судебной системе страны и которые послужили основанием для признания судебной практики в академической юридической среде в качестве одного из источников права.

После проведения судебной реформы в России и принятия новых, пореформенных законов многие отечественные авторы-юристы обратили внимание на судебную практику (в основном -- в форме прецедента) как на несомненно «древнейший» и к тому же самостоятельный источник права, выступающий в системе источников позитивного права не только в Англии или других зарубежных странах, но и фактически в самой России.

Разумеется, такое признание не могло не сопровождаться, как и признание любого нового явления, определенными оговорками. В этом отношении весьма примечательным представляется замечание Н. М. Коркунова о том, что, «признавая судебную практику самостоятельным источником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так, чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса, безусловно, связывало суд на будущее время». Если каждый закон, убеждал автор, «может быть заменяем новым», если «на обык есть перевык», то, конечно, и судебная практика не может быть обречена на неподвижность и застой. Но, с другой стороны, постоянство судебной практики и обусловливаемая им определенность юридических отношений представляет, конечно, важное значение». И в заключение: «Нужны весьма серьезные и веские снования, чтобы склонить суд к изменению установившейся в нем практики. Поэтому все вероятие за то, что раз принятое судом начало будет поддерживаться им и в последующих решениях» Коркунов И. М. Указ. соч. С. 361. .

Однако несмотря на те или иные оговорки относительно признания судебной практики в качестве одного из источников пореформенного российского права, фактом остается то, что такое признание получило поддержку со стороны многих ведущих в рассматриваемый период теоретиков права.

Констатируя данный факт, Л. И. Петражицкий писал, что «в качестве третьего и последнего, после законного и обычного права, источника русского права в юридической литературе приводятся, согласно общим господствующим учениям современной пауки об источниках (выделено мной. -- М. Н), судебная практика» Там же. 5 Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 630..

Так, согласно ст. 12 Устава уголовного судопроизводства «все судебные установления» обязаны были решать дела «по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания», должны были основывать свои решения «на общем смысле законов».

В соответствии со ст. 13 этого же нормативного правового акта «воспрещалось останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов». При этом указывалось, что «за нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности как за противозаконное бездействие власти» Устав уголовного судопроизводства (1864 г.) // Российское законода-тельство Х-ХХ веков. Т. 8. С. 121..

Ответственность предусматривалась ст. 383--385 «Уложения о наказаниях уголовных и исправительных» (1845 г.). По аналогии с «противозаконными поступками должностных лиц при хранении и управлении вверяемого им по службе имущества» виновный подвергался, в зависимости от степени вины, или отрешению от должности (ст. 385), или денежному взысканию (ст. 383), или же «лишению всех особенных, лично и по состоянию присвоенных ему прав и преимуществ и ссылке на житье в губернии Томскую или Тобольскую с заключением на время от одного года до двух лет или, буде он по закону не изъят от наказаний телесных, наказаниями розгами в мере, определенной ст. 35 сего Уложения для четвертой степени наказаний сего рода...» Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Ст. 383--385 // Российское законодательство первой половины XIX века / отв. ред. тома О. И. Чистяков. М., 1988. С. 271, 272..

Данные и иные, сходные с ними законодательные положения, дозволяющие судам и вменяющие им в обязанность рассматривать дела в отсутствие неполноты, неясности или противоречивости законов, а также принимать во внимание при рассмотрении дела «примеры решений, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу», несомненно, свидетельствуют о придании судам отнюдь не механической роли простого, заурядного правоприменителя, а об их весьма значительной, ассоциирующейся с созданием ими новых законодательных положений правотворческой деятельностью.

Юридическая природа и характер этих разъяснений были предметом нескончаемых споров и суждений в среде юристов того времени -- теоретиков права и практиков, но все авторы сходились на том, что наличие данных разъяснений, равно как и существование уголовно-правовых и гражданско-правовых статей, обязавших «все судебные установления решать рассматривавшиеся ими дела по точному разуму существующих законов» и основывать свои решения «на общем смысле законов, свидетельствовали о том, что в государственно-правовой системе пореформенной России суду отводилась более значимая роль по сравнению с прежней системой. См.: Муромцев С. Суд и закон в гражданском праве // Юридический вестник. 1880. № 14. С. 390-393.

С принятием судебных уставов 1864 г. сначала наметилась, а затем довольно четко обозначилась продолжающаяся по сей день тенденция постепенного практического «освоения» российским Судом, наряду с его традиционными функциями правоприменителя и толкователя права, также функции, весьма близкой к основному направлению деятельности российского правотворца, к функции создателя новых правовых норм.

Разумеется, что по мере накопления Судом опыта реализации им новой функции, активно заполнявшей существовавшие в правовой системе России бреши и тем самым объективно дополнявшей правотворческую деятельность российского законодателя, все острее становился теоретически и практически важный вопрос о юридической природе и характере не только отдельных форм (в виде «разъяснений» Сената и пр.), но и в целом судебной практики как источника права.

Отвечая на него, многие исследователи, естественно, в силу сложности, многогранности, а в ряде случаев -- противоречивости рассматриваемой материи не приходили, да и не могли прийти к единому мнению.

В решении вопроса о юридической природе и характере судебной практики, сводящегося в конечном счете к вопросу о самостоятельности или несамостоятельности судебной практики как источника права, фактически возникла, в силу неразрывной связи и взаимозависимости рассматриваемых проблем, весьма неоднозначная ситуация, при которой взгляды одних авторов не только не совпадали, но и зачастую находились в полном противоречии со взглядами других авторов.

В отечественной литературе рассматриваемого периода имели место «промежуточные» по отношению суждения. Суть их в общем и целом сводилась, с одной стороны, к признанию важности и нужности судебной практики как самостоятельного источника права для восполнения пробелов в праве, а также необходимости предоставления судам права создавать «по своему усмотрению и разрешению» недостающие правовые нормы с целью разрешения «непредусмотренных в законе случаев справедливости. А с другой -- к выражению опасения, в силу того, что объективного, всеми признанного критерия справедливости не существует, а принципы права вообще и естественного права в частности, являются спорными, сведения всех рассматриваемых уголовных и гражданских дел к полному и бесконтрольному судейскому усмотрению.

Следует заметить, что опасения по поводу «бесконтрольного судейского усмотрения» в случае официального признания судейского правотворчества и, соответственно, судебной практики в качестве самостоятельного источника права, а также по поводу возможного возникновения в этом случае судебного произвола высказывались в работах многих авторов дореволюционного периода, независимо от того, какую позицию по отношению к рассматриваемой проблеме они занимали.

Так, Н. М. Коркунов, будучи сторонником признания судебной практики в качестве источника права, тем не менее первоначально выражал беспокойство по поводу того, не будет ли признание судебной практики самостоятельным источником права равносильным признанию за судом права «судить не по закону или обычаю, а по своему усмотрению» и возведению, таким образом, «в общее правило судейского произвола»

И. В. Михайловский в связи с этим сформулировал даже, по его мнению, «правильный ответ на интересующий нас сейчас вопрос», а именно: «Как избежать в данном случае судейского произвола? Что может служить гарантией против него? Наконец, как отличить акт произвола от «правомерной юридической нормы»?

Отвечая на последний вопрос, автор писал: «Юридическая норма отличается от акта произвола тем, что она одинаково обязательна для всех членов данного общежития, в том числе и для представителей органов того внешнего авторитета, который ее санкционировал» Михайловский И. В. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914. С. 60..

Проблема возможного судебного произвола в случае официального признания судейского права в качестве одной из ветвей права и судебной практики в качестве источника права, равно как и другие связанные с ними проблемы, -- это не только и даже не столько вопрос прошлого, сколько вопрос настоящего.

Дело в том, что на протяжении всего периода развития идей судейского права в России, начиная со второй половины XIX века -- со времени проведения в стране судебной реформы и принятия «обновленного» законодательства и вплоть до настоящего времени, периодически вставал вопрос -- своего рода аргумент против признания судебной практики в качестве источника права, о возможности или даже «неизбежности», в случае такого признания, судебного произвола, о «бесконтрольности судейского усмотрения» и т. д.

При этом противниками признания судебной практики в качестве источника права никогда не учитывался полностью или частично тот прискорбный факт, что судебный произвол, «бесконтрольное судебное усмотрение» и прочие им подобные явления в той или иной степени и форме существовали и существуют всегда и везде -- в любой государственно-правовой системе, независимо от того, признаются в ней судейское право и судебная практика как источник права или не признаются. Это во-первых.

А во-вторых, полностью или частично игнорируется то обстоятельство, что значительная часть национальных правовых систем, в частности тех, которые формируют систему (правовую семью) общего права исторически, в силу правовых и иных традиций, не боясь судебного произвола и «бесконтрольного судебного Усмотрения, на протяжении многих веков не только признает, но и широко использует судейское право и судебную практику..

Следуя логике авторов, обращающихся к «судебному произволу» и «бесконтрольному судебному усмотрению» как к аргументам против признания судейского права и судебной практики, система общего права должна была бы представлять собой сплошную картину судебных злоупотреблений, скопище данных негативных явлений.

Однако в действительности, как показывает опыт существования и функционирования правовых систем общего права, все обстоит далеко не так. Судебные злоупотребления существуют как в системах общего права, так и в других правовых системах.

Наряду с названными проблемами, касающимися судебной практики, в дореволюционной отечественной литературе рассматривались и другие неразрывно связанные с ними вопросы. Особое место среди них занимали проблемы определения места и роли судебной практики как источника права среди других источников права.

Анализируя сложившееся в данной области научных исследований в юридической практике положение, Л. И. Петражицкий писал: «Многие считают судебную практику особым источником права (видом позитивного права), наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым видом обычного права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов вообще состоит не в создании, а в применении действующего права». Представители «второго и третьего мнения, -- подытоживал автор, -- признают одинаково существование не трех, а только двух источников права, законного (законов) и обычного правам. Петражицкий Л, И. Указ. соч. С. 567.

С точки зрения места и роли судебной практики как источника права в системе других источников права последнее замечание автора означает, что разговор на эту тему можно предметно вести лишь в первом случае, когда судебная практика рассматривается в виде «особого», самостоятельного источника права. В этом случае судебная практика представляется как объективно необходимое явление, обусловливаемое невозможностью для законодателя предвидеть все разнообразие жизненных казусов, которые важно в интересах всего общества и отдельных индивидов опосредовать с помощью норм, содержащихся в законах.

Решая вопросы, касающиеся понятия, содержания, юридической силы и юридической природы судебной практики, дореволюционные российские авторы значительное внимание уделяли также проблемам социально-правовой роли и значимости судебной практики. И это вполне понятно, ибо судебная практика как явление и понятие важна не только и даже не столько сама по себе, сколько с точки зрения ее теоретической и практической значимости.

Исходя из этого, одни авторы усматривали социальную роль и значение судебной практики, а точнее, содержащихся в ней правовых норм прежде всего в наличии регулятивного потенциала. Судебная практика и содержащиеся в ней нормы оценивались в первую очередь как регуляторы общественных отношений.

В качестве примера можно сослаться на мнение Л. И. Пегражицкого, который, с одной стороны, не соглашаясь «с господствующим мнением, принимающим судебную практику за самостоятельный, отличный от законного и обычного, вид права или за особый вид обычного права, выступает против признания судебной практики в качестве источника права и, следовательно, против признания ее социальной ценности. А с другой стороны, он фактически признает регулятивную роль судебной практики, рассматривает как «несомненный факт» то, что «судебная практика иногда получает в психике людей значение нормативного факта, т.е. появляются правовые переживания, приписываются правовые обязанности и права со ссылкой на то, что такова судебная практика, что так прежде «всегда» решались подлежащие вопросы судами, или определенным, например высшим судом». Петражицкий Л, И. Указ. соч. С. 567.

Другие авторы видели социально-правовую роль судебной практики прежде всего в том, что она, сочетаясь с действующими нормативными правовыми актами и правовыми обычаями, помогает обнаружить и заполнить собой обнаруженные правовые пробелы.

Ни в одну эпоху истории, писал в связи с этим Е. Н. Трубецкой, деятельность суда «не ограничивалась одним применением закона к отдельным случаям жизни. Законодательство, даже самое совершенное, не может всего предвидеть и заключает в себе неизбежные пробелы, которые и восполняются судебной практикой» Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 77..

Наконец, третья группа авторов при оценке социально правовой роли и значимости судебной практики исходила из того, что она способствует созданию «прочного», устойчивого правосудия3, а вместе с тем укреплению правопорядка.

Кроме названных дореволюционными отечественными авторами отмечались и другие аспекты социально-правовой роли и значения судебной практики, свидетельствующие, помимо всего прочего, о большом внимании, которое уделялось данной проблематике в рассматриваемый период.

§ 2. Советский и постсоветский периоды развития идей судебного правотворчества

В рассматриваемые советский и постсоветский периоды вопросам судебного правотворчества вообще и его результатам -- в виде судебной практики в частности -- уделялось не меньше, а может быть, и большее внимание, особенно в последние годы, чем в досоветский период.

Объясняется это рядом причин. Но наиболее важные из них сводятся, прежде всего, к известной преемственности в развитии отечественной правовой доктрины, правовых традиций, обычаев, правового сознания, в целом -- правовой культуры.

Ведь несмотря на революционные заявления и заверения победившей в 1917 г. пролетарской власти по поводу того, что «как пролетариат не мог просто приспособить готовую буржуазную государственную машину для своих целей, а должен был, превратив ее в обломки, создать свой государственный аппарат, так не мог он приспособить для своих целей и буржуазные кодексы пережитой эпохи и должен был сдать их в архив истории», несмотря на прямые запреты толкования нового законодательства, в частности толкование «постановлений Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. «на основании законов свергнутых правительств и практики дореволюционных судов Руководящие начала по уголовному праву РСФСР: постановление НКЮ от 12 декабря 1919 г. // Хрестоматия по истории отечественного госу-дарства и права (послеоктябрьский период) / под ред. О. И. Чистякова. М.. 1994. С. 63., а также несмотря на все другие официальные и неофициальные усилия и попытки, прилагавшиеся с целью доказать абсолютную новизну и уникальность советской государственно-правовой системы и лежащей в ее основе правовой культуры по сравнению с прежней системой и культурой, ничего подобного в реальной жизни не было и не могло быть. В силу объективных законов и закономерностей общественного развития советская государственная и правовая системы не могли возникнуть и успешно развиваться на пустом месте, без опоры на прежний исторический опыт государственного и общественного строительства в стране, на существующую в ней общую и правовую культуру, наконец -- на многовековой опыт правотворческой и правоприменительной, в том числе судебной, деятельности.

Не важно, что о себе и о своем детище в лице нового государства и права думали и говорили их основатели и последователи, как они воспринимали и как они их себе и окружающему миру представляли в сопоставлении или противопоставлении с прежним государством и правом. Неопровержимым фактом остается то, что советское, впрочем, как и любое иное государственно-правовое образование, возникшее на базе одного и того же общества, национального самосознания, исторической памяти и правовой культуры, с неизбежностью несет в себе наряду с элементами несомненной новизны и уникальности также элементы преемственности См.: Агафонов Ю. А., Рассказов Л. П., Упоров И. В. Становление и осо-бенности развития современного российского права. Краснодар, 2000. С. 15-17..

В связи с этим нельзя не согласиться с высказанным в литературе мнением относительно того, что практиковавшееся раньше в нашей стране исследование правовой системы только с классовых и социально-экономических позиций «не высказывало необходимости отслеживания ее преемственности в русской правовой культуре». В силу этого создавалось впечатление, что «советская правовая система -- нечто абсолютно новое и самостоятельное, возникшее исключительно благодаря социалистической революции 1917 года» Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 47.. Это, несомненно, противоречило как реальной действительности, так и логике общественного развития.

Другими причинами довольно пристального и активного внимания исследователей к проблемам судейского правотворчества и судебной практики в советский и постсоветский периоды, наряду с элементами преемственности в развитии отечественной государственно-правовой теории и практики, являются закрепленные в законодательном порядке положения, позволяющие трактовать повседневную деятельность высших судебных органов не только в правоприменительном, но и правотворческом плане.

Подобного рода положения, позволяющие высшим судебным инстанциям выходить за рамки сугубо правоприменительной деятельности и послужившие основанием для рассмотрения их в качестве субъектов правотворческой деятельности, содержались в ряде других законодательных актов, принятых как в более поздний советский, так и постсоветский периоды.

Согласно ряду положений, содержащихся в таких актах, высшие судебные органы наделяются правом на осуществление не только правоприменительных, но и надзорных, а также «разъяснительных» функций, нередко в практическом плане весьма тесно ассоциирующихся с судебными правотворческими функциями.

Основные направления развития идей судейского правотворчества вообще и судебной практики в частности в советский и постсоветский периоды фактически остались прежними, какими они были в досоветский период.

Анализ дореволюционной (досоветской), советской и постсоветской юридической литературы со всей очевидностью показывает, что данный вопрос являлся и является далеко не новым, а тем более -- не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам досоветского, советского и постсоветского российского права в целом, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин Вильнянский С. И. Указ. соч.; Судебная практика в советской правовой системе. М, 1995, С. 24-26; Зивс С. Л. Источники права- М., 1981. С. 176-183; и др..

Известно, например, что еще в 40--50-е гг. предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу ряда объективных и субъективных причин и прежде всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин «идеологического порядка, судебный прецедент «вынуждали объявлять «чуть ли не персоной поп grata для советского уголовного права. Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Рос-сийская юстиция. 1994. Мэ 1. С. 8

Тем не менее, констатировалось в научной литературе, «изгоняемый из уголовного права «в дверь» судебный прецедент упрямо «лез в окно и зачастую небезуспешно. И первое его «наиболее легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР. См.: Исаев М. М. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник советского уголовного права // Ученые записки ВНИИ. С. 3. М-, 1947. Вып. V. С. 76-79;

Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права предпринимались в послевоенный период не только в уголовном праве, но и в других отраслях советского права. Однако как на общетеоретическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они представлялись недостаточно обоснованными, слабо аргументированными, а иногда и ошибочными.

В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское -- в частности не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциируется: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; в) подрывом или же, по меньшей мере, ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще. А именно -- «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами» Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идео-логии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12. С. 20.

.

Это проявилось, по мнению авторов, во-первых, в том, что пленумам Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. В практическом плане это означало, что пленумы названных судов «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством», которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением («ходатайством») о толковании закона.

Во-вторых, это проявлялось в непосредственном» использовании «судебного прецедента» на практике, в качестве которого рассматривались «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик, а также президиумов последних». Опубликование решений данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юридической практике позволяло, по наблюдению авторов, «заинтересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел, рассматривавшихся нижестоящими судами.

Аналогичная точка зрения относительно существования «судебного прецедента как источника советского права разделяется и некоторыми другими авторами.

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела. Сначала такое признание происходило в силу их авторитета и издавна сложившейся традиции, а в более поздний период существования Советской власти -- и в силу закона, когда согласно, например, ст. 3 Закона СССР «О Верховном Суде СССР», принятого 30 ноября 1979 г., и ст. 56 Закона РСФСР «О судоустройстве в РСФСР», принятого 8 июля 1981г., разъяснения пленумов высших судебных инстанций стали обязательными для всех нижестоящих судов, других государственных органов и должностных лиц, применяющих закон. Опубликованная практика Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, не будучи признанной официально, «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии праваЖуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 16..

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется, вплоть до настоящего времени, поддержкой многих советских и постсоветских исследователей Алексеев Л, Судебный прецедент: произвол или источник права? // Со-ветская юстиция. 1981. № 14. С. 2..

И дело при этом заключается, как представляется, не только и даже не столько в «идеологической ангажированности» авторов, которые не признают прецедент или судебную практику как источник права, или же в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент, как и судебная практика, не признавались в качестве источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти». Это было бы слишком простое и довольно поверхностное объяснение столь непростой проблемы. Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права // Судебная прак-тика как источник права. М., 1997, С. 4.

Причины непризнания судебной практики в любой форме, в том числе в виде прецедента как источника права, в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать, прежде всего, в самой весьма сложной, многогранной, а нередко и противоречивой материи, именуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к судебной практике как источнику российского права в современный, постсоветский период по сравнению с советским периодом? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и об официальном признании и правовом закреплении судебной практики как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к ней остается пока еще прежним. Судебная практика по-прежнему формально не признается как источник российского права.

Под «радикальностью» изменения отношения к судебной практике в форме прецедента в постсоветский период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х годов, со времени создания Конституционного Суда, а во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту среди отечественных исследователей, юристов -- ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права. См.: Гаджиев Г. А, Кряжков В. А. Конституционная юстиция в Российской Федерации: становление и проблемы // Государство и право. 1993. №7. С. 3--11. Прецедент, как справедливо отмечалось в отечественной литературе, все более заметно и настойчиво «пробивает себе дорогу в российской правовой системе». Гранат И. Л. Источники права // Юрист. 1998. №9. С. 9.И, несмотря на то что вопрос о нем как в теоретическом плане, так и в практическом отношении остается все еще дискуссионным, «углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения» становится вполне очевидным 'Поленина С. В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996. С. 15..

Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной практики в форме прецедента как источника российского права, многие авторы не без оснований указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права.

Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире -- судебной практики в качестве источника права, безусловно, будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования.

Не случайно в связи с этим в некоторых отраслях юридической науки, в частности конституционном праве, обращается внимание на то, что постановления Конституционного Суда, «правовая природа» этих постановлений «позволяет рассматривать их как юридические источники науки конституционного права

Не следует, во избежание создания одностороннего, а следовательно, искаженного представления о процессе формирования прецедентного права в современной России, игнорировать тот факт, что по вопросу о признании судебного прецедента в качестве источника права есть не только его последовательные сторонники, но и «сомневающиеся», а также его довольно сильные и последовательные противники.

Негативную позицию по вопросу о признании судебной практики в форме прецедента как источника права занимают и другие отечественные исследователи, взгляды которых, в свою очередь, подвергаются критическому рассмотрению со стороны авторов, признающих судебную практику в качестве источника права См.: Витрук Н. В. Конституционное правосудие в России (1991--2001 го-Ды). М, 2001. С. 105--108; Гук П. А. Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2004. С. 36-55; и др..

Рассматривая судебную практику, как и судебное правотворчество в целом, в историческом аспекте, нельзя не задаться вопросом, касающимся «движущих сил», стимулов и мотивов столь стойкого интереса к данной материи со стороны юристов -- теоретиков и практиков в советский и постсоветский периоды.

Вопрос формулируется следующим образом: чем обусловлен интерес к данным правовым феноменам и что лежит в основе этого интереса? Идет ли при этом речь только о «познавательной» стороне вопроса -- о научной мотивации, своего рода академическом стимуле познания, или же о практической значимости данного вопроса?

Нет необходимости, ввиду очевидности, говорить и доказывать принципиальный характер постановки, а тем более ответа на данный вопрос. Ибо от этого зависит перспектива и оправданность дальнейших исследований судейского права и судебной практики или же, наоборот, бесперспективность и ненужность дальнейших их познаний.