Судебное правотворчество

Не затрагивая по существу данную весьма емкую, многогранную материю и внутренне противоречивую применительно к советской и постсоветской действительности, проблему, требующую отдельного, специального рассмотрения, обратим внимание лишь на некоторые, непосредственно связанные с ней моменты, а именно: а) о судейском праве, как и о судебной практике, применительно к России речь следует вести не с позиций вчерашнего или сегодняшнего дня, а под углом зрения их будущего; б) неизбежную перспективу официального признания судебной практики в качестве самостоятельного источника права необходимо связывать не с сегодняшним, довольно плачевным состоянием российской государственной машины и весьма несовершенной судебной системы, а с их более благополучным во всех отношениях завтрашним днем; в) опираясь на многовековой опыт успешного существования и функционирования судейского права в других странах и частично в России, следует логически заключить, что вопрос об официальном признании судебной практики в качестве источника российского права -- это вопрос не только и даже не столько теории, сколько практики; г) вопрос будущего судейского права, наряду с парламентским правом, и судебной практики как источника права необходимо решать не в отдельности друг от друга, не в изоляции от других социально значимых явлений, институтов и учреждений, а в едином комплексе, в их взаимодействии друг с другом.

Глава 2 СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО В СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ

§ 1. Конституционный Суд Российской Федерации и особенности его решений

В системе государственных органов современной России Конституционный Суд занимает весьма важное место и играет многоплановую и трудно переоценимую роль. В Федеральном конституционном законе « О Конституционном Суде Российской Федерации» (ст. 1) данный институт рассматривается как «судебный орган конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющий судебную власть посредством конституционного судопроизводства. Эбзеев Б. С. Человек, народ, государство в конституционном строе Российской Федерации. М, 2005. С. 508.

В данном нормативном определении, как справедливо отмечается в научной литературе, «в концентрированной форме выражаются основные характеристики Конституционного Суда, а именно: а) статус Конституционного Суда и его место в системе государственных органов (судебный орган); б) основополагающие принципы его организации и деятельности (принципы самостоятельности и независимости); в) процессуальная форма деятельности Конституционного Суда (конституционное судопроизводство); г) его функциональное предназначение (осуществление конституционного контроля).

Однако данная, весьма лаконичная, выражающая суть и основное содержание предназначения и деятельности Конституционного Суда дефиниция не отражает всех аспектов его характеристики, которая содержится не только в конституционном законодательстве, касающемся статуса Конституционного Суда, но и складывается в процессе его практической деятельности См.: Селезнев И. В. Конституционный Суд Российской Федерации в системе судебной власти. М., 1998; Баглай М. В. Конституционное правосу-дие в Российской Федерации. Ереван, 1999; Несмеянова С. Э. Конституцион-ный сулебный контроль а Российской Федерации. Екатеринбург, 2004; и др..

Речь при этом идет, во-первых, о тех непосредственно стоящих перед Конституционным Судом целях и задачах, которые закрепляются в соответствующих законах и реализуются им на практике. В прямой форме цели и задачи данного судебного органа закрепляются в Законе «О Конституционном Суде РФ (ст. 3), в косвенной -- в Конституции РФ (ст. 125). В их числе: защита основ конституционного строя России, зашита основных прав и свобод человека и гражданина, а также обеспечение верховенства и прямого действия Конституции РФ на всей территории государства. См.: Зорькин В. Д, Конституционный Суд России в европейском право-вом поле // Журнал российского права. 2005. №3. С. 3--9.

Будучи одними из важнейших судебных органов, осуществляющих наряду с другими аналогичными органами судебную власть и принимающих весьма важные в юридическом и социально-политическом плане решения, Конституционный Суд решает, в частности, такие задачи, как укрепление правопорядка в стране, утверждение законности и конституционности в деятельности государственных органов и должностных лиц, укрепление федеративных начал Российского государства, воспитание уважительного отношения должностных лиц и рядовых граждан к Основному Закону России, защита конституционного статуса единой федеральной судебной системы, призванной «обеспечивать равные гарантии для граждан во всех субъектах Федерации и исключать какую-либо зависимость судей в любых судах от территориального уровня государственной власти».

Во-вторых, имеются в виду те разнообразные и довольно многочисленные функции, которые выполняет Конституционный Суд в процессе решения стоящих перед ним задач и достижения обусловленных его статусом целей. Чепурпова Н. Решение Конституционного Суда РФ как образец юриди-ческой гармонии // Российская юстиция. 2001. № 10. С. 28--31.

В числе основных функций Суда следует выделить такие наиболее важные направления его деятельности, обусловленные его целями и задачами, как правоприменительная деятельность; деятельность, связанная с формированием «правовых ориентиров для всех судебных органов, применяющих закон»; деятельность, касающаяся нормоконтроля и толкования конституционных норм и положений, имея в виду, что только Конституционный Суд, а не какой-либо иной судебный орган дает общеобязательное, нормативное толкование Конституции, прекращает действие признанных им несоответствующими Конституции нормативных актов или не допускает их вступления в силу (нератифицированный договор РФ) либо, признавая закон не противоречащим Конституции, дает такое его толкование (путем выявления его конституционно-правового смысла), которое служит непременным условием его конституционности, и имеет, стало быть, нормативное значение для всех правоприменителей, в том числе судов общей юрисдикции.

В-третьих, имеется в виду особый характер отношений Конституционного Суда как составной части государственного механизма современной России с другими -- законодательными и исполнительно-распорядительными органами в процессе его повседневной деятельности, а также с судебными органами в процессе осуществления судебной власти. Сасов К- А. Проблемы реализации полномочий Конституционного Суда Российской Федерации; материально-правовые и процессуальные аспекты. Ав-тореф. лисе. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

В научной юридической литературе по поводу данного аспекта характеристики Конституционного Суда, напрямую связанного с определением места данного органа судебного конституционного контроля в Российской Федерации и его юридической природой, резонно замечается, что он является довольно спорным и что ведущаяся по поводу его в течение длительного времени дискуссия в настоящее время -«едва ли может считаться завершенной» Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 3..

Среди авторов, занимающихся вопросами организации и деятельности Конституционного Суда РФ, как известно, с самого начала -- с момента создания данного конституционного органа сформировались два различных представления и подхода к определению места Суда в «системе разделения властей» и, соответственно, относительно характера его отношений с другими государственными органами, включая все иные суды.

Один из них, нашедший свое отражение в законодательстве, заключается в том, что Конституционный Суд, будучи судебным органом конституционного контроля, рассматривается как неотъемлемая составная часть судебной системы России, как один из обычных носителей судебной власти.

Суть второго подхода состоит в том, что данный орган судебного конституционного контроля рассматривается «вне традиционно вычленяемых трех властей -- законодательной, исполнительной и судебной и находится в известном смысле над ними, обеспечивая деятельность этих властей и олицетворяющих их органов в пределах своих полномочий».

Разновидностью данного подхода является утверждение о том, что Конституционный Суд не находится над всеми другими государственными институтами, однако при этом проявляет «настойчивое стремление стать надзорной инстанцией для других ветвей судебной власти»4.

Наряду с такого рода довольно слабо аргументированным утверждением в научной литературе предлагается рассматривать Конституционный Суд и все другие органы судебного конституционного контроля в качестве одной из форм и носителей контрольной власти, выводя тем самым органы судебного конституционного контроля за пределы системы судебных органов и ставя их в один ряд с государственными -- исполнительно-распорядительными и другими органами, осуществляющими государственный контроль.

Анализ действующего законодательства, закрепляющего статус Конституционного Суда РФ и органов судебного конституционного правосудия на уровне субъектов Федерации, а также практики деятельности данных конституционных органов со всей убедительностью свидетельствует о том, что хотя Конституция РФ относит их, в лице Конституционного Суда, к системе судебных органов, т. е. органов, осуществляющих посредством конституционного судопроизводства судебную власть, во избежание ошибок их не следует рассматривать как чисто судебные органы.

В частности, Конституционный Суд, будучи наделенным полномочиями как в сфере правоприменительной деятельности, так и в области нормоконтроля и нормотворчества, фактически в своей повседневной деятельности выступает как носитель не только судебной власти, но и других государственных властей. Имея двойственную юридическую природу, Конституционный Суд соответствующим образом строит свои отношения как с судебными, так и с другими государственными органами.

В-четвертых, для полной и всесторонней характеристики статуса Конституционного Суда РФ важно иметь в виду, что его деятельность в ряде аспектов проявляется не только и даже не столько как сугубо юридическая, сколько как политико-правовая.

Разумеется, речь не идет при этом о какой бы то ни было политизации разносторонней деятельности Конституционного Суда, о превращении его из органа, осуществляющего судебную власть посредством конституционного судопроизводства, в орган, осуществляющий политические функции и решающий политические задачи. Подробнее об этом см.: Лазарев Л. В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М, 2003;

При этом принимается во внимание, как об зтом было уже сказано, прежде всего тот факт, что конституционная материя, с которой имеет дело Конституционный Суд, отнюдь не является в основе своей чисто правовой, а носит разносторонний, в том числе политический, характер. Кроме того, следует иметь в виду, что далеко не всегда можно провести четкую грань между правом, в особенности конституционным, с одной стороны, и политикой -- с другой, между правовыми и политическими вопросами, рассматриваемыми в том числе в Конституционном Суде.

В-пятых, имеются в виду такие весьма важные для характеристики Конституционного Суда и определения его статуса особенности, которые касаются предмета деятельности Суда и его полномочий.

Наличие значительных и весьма разнообразных полномочий Конституционного Суда наряду с другими его особенностями, отличающими данный институт от других государственных институтов, свидетельствует не только о высоком статусе Суда в государственно-правовом механизме современной России, но и о юридической природе и характере принимаемых им решений.

Заключение Конституционного Суда РФ представляет собой, так же, как и его постановление, итоговое решение Суда, но по другим вопросам, а точнее, вопросу, касающемуся соблюдения «установленного порядка выдвижения обвинения Президента Российской Федерации в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления» (ч. 7 ст. 125 Конституции РФ).

Согласно Закону запрос о даче такого заключения может исходить только от Совета Федерации. Конституционный Суд обязан дать свое заключение, независимо от его содержания, в течение 10 дней с момента регистрации запроса.

Определение Конституционного Суда РФ рассматривается в Законе о Конституционном Суде (ст. 71) после постановлений и заключений как «итоговых решений» Суда

К определениям Конституционного Суда относятся его решения об отказе в принятии обращений к рассмотрению. Сложившаяся практика Конституционного Суда выработала два вида такого рода определений.

Один из них, именуемый в научной литературе «собственно отказным определением», заключается в том, что определение суда об отказе в принятии обращения к рассмотрению основывается на том, что разрешение вопроса, поставленного в обращении, неподведомственно суду. Второй вид определений -- «определений по жалобе или иному обращению» -- состоит в том, что содержащийся в них отказ заявителям в принятии их обращений к рассмотрению основывается на том, что по предмету обращения Конституционным Судом ранее было вынесено определение или постановление, сохраняющее свою юридическую силу, и что сформулированная в них правовая позиция распространяется на конституционный спор, являющийся предметом поступившего в Суд обращения.

Наряду с определением, постановлением и заключением Конституционного Суда Закон предусматривает также такие формы его деятельности, как: а) представления Суда, выступающие в форме определения; б) требования Конституционного Суда, выступающие так же, как и представления, в форме определения.; в) послания Конституционного Суда, которые он принимает в соответствии с п. 4 ст. 21 Закона о Конституционном Суде «исключительно в пленарных заседаниях».

Решая вопрос об особенностях решений Конституционного Суда, а также об их юридической природе и характере, следует исходить из того, что правовая природа Конституционного Суда предопределяет правовую природу принимаемых им решений, которые всегда имеют письменную форму и выражаются в его постановлениях и определениях -- либо по конкретным делам, разрешаемым на основании казуального толкования Конституции, а также конституционного истолкования федерального закона, либо итоговом постановлении Суда о толковании Конституции РФ и ее норм.

Не касаясь всех сторон и аспектов решений Конституционного Суда, их юридической природы и характера, остановимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее важных в общетеоретическом и практическом плане.

В их числе следует выделить прежде всего, такие аспекты решений Суда, которые указывают, с одной стороны, на их общность, а с другой -- на их особенность.

Общность принимаемых Конституционным Судом решений обусловлена тем, что они исходят от одного и того же органа, имеют под собой одни и те же правовые и моральные основы, направлены в конечном счете на достижение одинаковых целей и решение одних и тех же задач, связанных непосредственно с защитой основ конституционного строя, основных прав и свобод граждан, обеспечением верховенства и прямого действия Конституции на всей территории Российской Федерации.

Общность решений Конституционного Суда проявляется не только в том, что они имеют письменную форму и выступают в виде постановлений и определений, но и в том, что они обладают таким общим для них всех свойством, как императивность, имеют юридический характер, что поводом для рассмотрения дел в Суде и принятия соответствующих решений является обращение в Суд в форме запросов, ходатайств или жалоб и, наконец, что основанием к рассмотрению дел и принятию соответствующих решений является обнаружившаяся неопределенность в вопросе о соответствии Конституции РФ законов и других нормативных правовых актов, договоров между органами государственной власти, не вступивших в силу международных договоров, обнаружившееся противоречие в позициях сторон о принадлежности полномочия в спорах о компетенции и др.

Особенность решений Конституционного Суда РФ обусловливается главным образом особенностью предмета и объекта, послуживших причиной и основой их принятия, и проявляется в особенностях их юридической природы, характера и юридического содержания.

Разумеется, все решения Конституционного Суда, выступающие в форме постановлений и определений, имеют юридический характер, обеспечиваются в случае необходимости государственным воздействием и отличаются, согласно ст. 6 Закона, обязательностью «на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений».

Однако, как показывает анализ многочисленных решений, принятых Конституционным Судом в разные годы, несмотря на их общеродовую и общевидовую общность, они значительно отличаются друг от друга как своим «материальным», обусловленным характером предмета конституционного спора, по которому принимается то или иное решение, и юридическим содержанием, так и другими особенностями См.: Авакьян С. А. Нормативное значение решений конституционных су-дов // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 2004. №4. С. 25-38..

Одни решения Конституционного Суда, касающиеся, например, отказа в принятии обращения к рассмотрению, согласно ст. 43 Закона о Конституционном Суде, или решения Суда, в которых содержатся требования, обращенные к государственным органам и должностным лицам о предоставлении текстов нормативных правовых актов или иных материалов, о проведении проверок, экспертиз и т. п., носят «индивидуальный», своего рода «частный» характер, т. е. они касаются конкретных вопросов, содержат в себе конкретные (индивидуальные) нормы и распространяются как обязательные акты на конкретные институты или лица.

Такого рода решения Конституционного Суда, возникая, как и все иные его решения, на основе Конституции РФ и соответствующих конституционных законов и во исполнение Конституции и законов, являются своеобразной разновидностью актов правоприменения. По своей юридической природе и характеру, наряду с другими индивидуальными актами или актами применения права, они выступают как весьма важные составные части механизма правового регулирования, функционирующего в стране, как трудно переоценимые регуляторы общественных отношений.

Однако, будучи таковыми, они тем не менее не являются источниками права и, соответственно, не оказывают прямого, «нормативного» воздействия на существующую систему права.

Иное дело -- итоговые решения Конституционного Суда, выступающие, как правило, в форме его постановлений и касающиеся, в частности, общезначимых вопросов, связанных с разрешением дел о соответствии Конституции РФ различных нормативных правовых актов и нормативных договоров, с толкованием Судом Конституции РФ и др.

В отличие от решений Суда, содержащих в себе индивидуальные нормы, рассчитанные на однократность применения и на строго определенный круг лиц, такого рода решения Суда выделяются тем, что содержат в себе не просто общие, а общеобязательные нормы, рассчитанные к тому же на многократность применения и на неопределенный круг юридических и физических лиц.

По своей юридической природе и характеру эти решения Суда являются не только актами применения, но и актами правотворчества Суда, актами, которые содержат нормы права, выступающие в качестве неотъемлемых составных частей правовой системы постсоветской России. Исходя из сложившейся теории источников права и практики принятия Конституционным Судом решений общенормативного характера, последние как источник права называют нередко в обобщенном виде «судебной практикой» или в «приближенном» виде -- прецедентами. Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации. С. 4-6; Михлин А. С. Консти-туционный Суд: правовая природа решений и контроль за их исполнением // Право и политика. 2002. J* 1. С. 83-86; и др.

В научной литературе, как известно, нет единого мнения ни по вопросам, касающимся общенормативного характера судебных решений, ни по вопросам правомерности и допустимости судебного правотворчества.

Весьма расхожим было и остается, в частности, утверждение противников признания правомерности правотворческой деятельности Конституционного Суда, равно как и других высших судебных органов России, а также правомерности признания принимаемых ими решений («прецедентов», в целом «судебной практики» и т. п.) в качестве источников права, -- утверждение о том, что такое признание, с одной стороны, противоречило бы действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой -- вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания российского парламента.

Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, писал, например, С. Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности». Правотворческая деятельности суда, доказывал автор, с неизбежностью умаляет значение закона Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 177-192..

Несмотря на то что в настоящее время данный аргумент используется в совершенно иных условиях и на новой основе, изначальные его, причем весьма противоречивые, суть и направленность остаются прежними.

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, как и раньше, исходят из двух взаимосвязанных между собой посылок: а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответственно, для признания ряда судебных решений в качестве источника права; б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности Суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона -- с другой.

Изучение различных аспектов правотворческой деятельности Конституционного Суда в современной России и сравнение ее с соответствующей деятельностью Федерального Собрания Российской Федерации показывает, что ни одна из этих посылок-утверждений не выдерживает серьезной критики и не имеет необходимого основания. Ибо судебная правотворческая активность осуществляется в строгом соответствии с законом и на основе закона и при этом не только не противоречит законодательной деятельности парламента, а наоборот, ее дополняет и обогащает.

Практика деятельности Конституционного Суда России, а также конституционных судов других стран со всей очевидностью свидетельствует о несостоятельности тезиса о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, о возможной подмене и дублировании первого вторым. Следует сказать, что такого рода суждения и опасения не имеют под собой никакой реальной основы. Они порождены скорее, как представляется, эмоциональным, нежели рациональным настроем исследователей.

Дело в том, что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества особенность судебного правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия; 2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти -- осуществлению правосудия; 3)оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»; 6) эти «правоположения» не должны противоречить существующим, и в первую очередь конституционным, законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон; 8) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней.

Наряду с названными, существует еще целый ряд особенностей судебного правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского правотворчества и свидетельствующих о том, что судебное правотворчество не только не противоречит, а тем более не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто не эффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям» Жупков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // .Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 20..

Довольно распространенным среди авторов, не признающих правотворческую функцию Конституционного Суда, является утверждение, используемое как аргумент в пользу отстаиваемой позиции, о том, что в случае признания нормативного правового акта или его отдельных частей не соответствующими Конституции или обычному закону по Конституции и действующему законодательству, у судебной власти (у судов всех инстанций и всех ступеней) нет права отменять нормативно-правовой акт, признанный ею не соответствующим Конституции или закону» Отмена нормативного правового акта (как и его принятие и изменение), справедливо отмечает в связи с этим В. С. Нерсесянц, «это прерогатива правотворческих органов, а не суда. Суд же вправе дать лишь юридическую квалификацию (правовую оценку и характеристику) рассматриваемого нормативно-правового акта в смысле его соответствия или несоответствия Конституции, закону».

Что же касается решения судебного органа о несоответствии рассматриваемого нормативного правового акта Конституции-закону, то это, подчеркивает ученый, «лишь основание для отмены этого акта компетентным правотворческим органом, а не самоотмена». Такое решение суда, заключает автор, «является лишь основанием (юридическим фактом), с которым законодатель (и действующее право) связывает определенные последствия (утрата силы акта, его неприменение судами и т. д.). Но данные последствия -- это уже заранее установленные законодателем правовые нормы, а не нормы права, создаваемые самим судом» Нерсесящ В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (6 правоприменительной природе судебных актов) // Судебная прак-тика как источник права. М., 1997. С. 39..

На основе данных и им подобных суждений, сводящихся в конечном счете к выводу о том, что если Суд не имеет права отменять или изменять не соответствующий Конституции или обычному закону акт, то это означает, что применяемые им по этому поводу, равно как и в других случаях решения не имеют правового характера, не являются и не могут быть источниками права.

Соглашаясь в принципе с мнением о том, что только законодатель, а не суд может отменить или изменить нормативный правовой акт, не соответствующий Конституции или обычному закону, нельзя разделить мнение, согласно которому это законодательно закрепленное положение может быть использовано в качестве аргумента в пользу тезиса об отсутствии у Конституционного Суда или любого иного Суда в лице его высших органов, правотворческих возможностей.

Дело в том, что законодатель лишь по истечении определенного, иногда весьма длительного периода времени, вносит соответствующие, рекомендованные Судом изменения в нормативный правовой акт.

В период же между принятием Судом соответствующего вердикта о несоответствии отдельных положений нормативного правового акта Конституции РФ и моментом внесения законодателем изменений в нормативный правовой акт, действует норма (нормы), содержащиеся в судебном вердикте. С внесением изменений в нормативный правовой акт эта «судейская» по своей природе и характеру норма «перекрывается» соответствующей парламентской (законодательной) нормой.

В свете сказанного при рассмотрении вопроса о решениях Конституционного Суда как о самостоятельном источнике современного российского права, в особенности когда речь идет об их соотношении с законом, весьма важным представляется учитывать разноречивость взглядов авторов на данную проблему не только в относительно недалеком прошлом, когда нормы, содержавшиеся в судебной практике, нередко рассматривались по сравнению с нормами законов как некие второстепенные феномены, как «нормы права меньшего значения», но и в настоящее время.

Применительно к современным российским реалиям никто из авторов, признающих судейское право, не рассматривает формирующие его нормы как «второстепенные правила поведения по сравнению с нормами законов. Однако никто их безоговорочно и не приравнивает к нормам законов.

Довольно распространенной на этот счет и, как представляется, вполне оправданной является точка зрения, согласно которой «акты судебных органов занимают своеобразное место в системе источников права» Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 14-.

Это своеобразие проявляется, прежде всего, в бесспорно подчиненном характере судебных актов, содержащих в себе нормы права общего характера, по отношению к Конституции РФ и конституционным законам.

Элементы своеобразия проявляются также в подзаконном, по общему правилу, характере судебных актов. С той, однако, оговоркой, что это отношение подзаконное™ их отнюдь не абсолютно, так как такие судебные инстанции, как Конституционный Суд РФ, а также конституционные (уставные) суды субъектов Федерации, наделены правом проверки законов на предмет их соответствия действующим на уровне субъектов Федерации и на федеральном уровне конституций. При этом, как нетрудно заметить, в отношениях между такого рода судебными инстанциями и исходящими от них актами, с одной стороны, и законами с другой, возникает некая двоякость, нередко граничащая с двусмысленностью ввиду того, что судебная практика официально не признается в качестве источника права и никак не соотносится с другими источниками права, включая, естественно, и закон.

На повседневном, «рабочем» уровне отношения между Судом и его решениями, с одной стороны, и законами -- с другой, строятся на следующей основе: Суд, проверяя конституционность и обоснованность закона, в то же время беспрекословно подчиняется закону, восполняет пробелы, возникающие в законе, толкует закон, своими решениями в максимальной степени конкретизирует и применяет к каждому частному случаю общий по своей природе и характеру закон.

В научной литературе в связи с этим верно подмечалось, что в конкретизации нуждается каждая общая норма права, «которая настолько обща, что без соответствующего разъяснения и уточнения не может быть применена. Это не значит, что такая норма не нужна, что она вообще не действует. Норма права устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры.

Наконец, при рассмотрении судебной практики в плане ее соотношения с законом важно иметь в виду, что не только нормы, содержащиеся в законах, на основе которых возникают и функционируют Суд и порождаемое им судейское право, имеют императивный характер, но и сами судебные решения являются таковыми.

Придание императивного характера последним свидетельствует не только об их значимости, но и, как было отмечено, об их непременной обязательности.

Закрепляя, например, юридическую силу решений Конституционного Суда, Федеральный конституционный закон «Ю Конституционном Суде Российской Федерации» в ст. 79, 81, в частности, устанавливает: а) решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами; в) юридическая сила постановления Конституционного Суда о признании актов неконституционными не может быть преодолена повторным принятием этого же акта; г) решения судов и иных органов, основанных на фактах, признанных неконституционными, не подлежат исполнению и должны быть пересмотренными в установленных федеральным законом случаях; д) неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению решения Конституционного Суда России влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом.

Исходя из данных положений, следует согласиться с мнением относительно соотношения юридической силы решений Конституционного Суда с юридической силой законов о том, что юридическая сила итоговых решений Конституционного Суда превышает юридическую силу любого закона, а соответственно, практически равна юридической силе самой Конституции, которую уже нельзя применять в отрыве от итоговых решений Конституционного Суда, относящихся к соответствующим нормам, и тем более вопреки этим решениям.

Такое представление о юридической силе итоговых решений Конституционного Суда и характере их соотношений с законом наиболее оптимально, как представляется, «вписывается в издавна сложившуюся теорию источников права и адекватно отражает установившуюся в современной России конституционно-правовую практику.

§ 2. Правотворческая деятельность Верховного Суда РФ и прецедентный характер его решений

Вопрос о правотворчестве Верховного Суда РФ и характере его решений, равно как и других высших судебных инстанций Российской Федерации, в настоящее время, как и в прежние годы, остается весьма дискуссионным и далеко не решенным См.: Загайноеа С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002; Ображиев С. В. Судебный прецедент в уголовном праве России Ставрополь, 2004; Богдановская И. Ю. Судебный прецедент -- источник пра-ва? // Государство и право. 2002. >J° 12; Бодров С. Ю. Судебный прецедент в системе источников российского права: вопросы теории и практики. Автореф. дисс... канд. юрид. наук. Казань, 2004; Лозовская С. В. Правовой преие-дент: вопросы теории и практики. Автореф. дисс... канд. юрид. наук. Екатерин-бург, 2005; и др..

По аналогии с научными спорами на эту тему прежних -- советских и постсоветских лет вопрос упирается в первую очередь в то, допустимо ли в современной «пореформенной» России судебное правотворчество как таковое. А если допустимо, то в какой мере и на каком основании? Где границы и каковы условия этой допустимости, а также каков характер порождаемых в процессе судебного правотворчества в России актов?

Отвечая на эти и им подобные вопросы, одни авторы исходят не только из допустимости, но и настоятельной необходимости официального признания судебного правотворчества в современной России и придания издаваемым высшими судебными органами страны, включая Верховный Суд РФ, актам статуса источника права.

Довольно распространенными при этом являются рассуждения-доводы относительно того, что судейская власть как «самая объективная, беспристрастная и квалифицированная среди других государственных властей, несомненно, должна быть наделена не только правоприменительными и надзорными, но и правотворческими функциями.

Весьма отличными для последних лет являются также утверждения авторов сторонников доктрины судебного правотворчества о том, что «судейское правотворчество не противоречит ни природе судебного решения, ни принципу разделения властей», на чем настаивают противники данной доктрины, и что эти проблемы, «приобретая особое значение для современной России, по своей важности и актуальности» выходят на передний край. См.: Лебедев В М. Судебная власть в современной России: проблемы становления И развития, СПб., 2001.

Судебное правотворчество при этом характеризуется как «правоприменительное правотворчество», которое может осуществлять суд, действуя в процессе выполнения функции нормоконтроля в качестве «негативного законодателя и правоприменения. См.: Бурков А. Л. Акты судебного нормоконтроля как источник админи-стративного права. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Тюмень, 2005. С, 17.

Иного мнения о правотворческой деятельности Верховного Суда РФ, равно как и иных высших судебных инстанций современной России, придерживаются другие авторы.

Используя традиционные аргументы своих предшественников, выступавших в советский и ранний постсоветский периоды против официального признания судебного правотворчества и судейского права, которые в одних случаях сводились к тому, что подобное признание повлечет за собой нарушение принципа, согласно которому «судья подчиняется закону, и судья получит право при необходимости действовать «против закона» ; в других случаях -- к нарушению принципа разделения властей, «популистское понимание» которого исходит из того, что «судья не может создавать законы» и «не может толковать закон»; а в третьих случаях -- к опасению подмены и дублирования судебными органами законодательных, используя эти и другие им подобные аргументы, авторы в прямой или косвенной форме отстаивают идеи «неприемлемости» для России института судебного правотворчества. Рашидов А. Проблемы признания судебного толкования источником права // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2005 № 1. С. 174.

Прямое отрицание последнего прослеживается, в частности, в рассуждениях относительно того, что «законодательство многих государств с переходной экономикой, к разряду которых принадлежит, как известно, и Россия, «удивительно великодушно позволяет судьям заполнять пробелы в законе посредством аналогии закона и права, хотя это заполнение заходит гораздо дальше, чем толкование и затрагивает более деликатные проблемы разграничения компетенции законодательной и судебной властей» Книпер Р. Толкование, аналогия и развитие права: проблемы разграни-чения судебной и законодательной власти // Государство и право. 2003. № 8. С. 9..

Косвенная форма защиты тезиса о неприемлемости для России судебного правотворчества и судейского права имеет место, в частности, тогда, когда ученые, непосредственно не касаясь проблемы правотворческой деятельности судов, в негативном плане воспринимают обсуждающуюся в научной литературе уже в течение длительного времени идею о прецедентном характере решений, принимаемых высшими судебными инстанциями России.

Сложность, внутренняя противоречивость и многоаспектность обсуждаемой темы, несомненно, полностью оправдывают все те споры и дискуссии, которые ведутся по поводу проблем судебного правотворчества и судейского права в отечественной литературе. Теоретическая и практическая значимость проблем судебного правотворчества и судейского права делает эти споры и дискуссии не только необходимыми, но и неизбежными. Однако, как подсказывает здравый смысл, они не могут быть бесконечными и искусственно «насаждаемыми», тем более когда речь идет об одних и тех же дискутируемых, бесконечное число раз повторяемых из года в год вопросах и совершенно одинаковых приводимых при этом каждой из сторон аргументах.

В этом случае не трудно понять, что споры и дискуссии идут «по кругу» и ведут в «никуда», не способствуя при этом решению проблемы, а, наоборот, «загоняя» ее вглубь.

Выход из возникающего в таком случае полутупикового, весьма противоречивого положения, когда официально освященная правовая теория говорит об одном, а именно -- об официальном непризнании судебного правотворчества и судейского права, а государственно-правовая жизнь практически свидетельствует об обратном, т. е. о практической необходимости и потребности подобного признания, видится, как всегда, в обращении к практике и полагании на практику. Имеется в виду практика многолетнего фактического существования в постсоветской России в лице высших судебных инстанций, включая Верховный Суд РФ, институтов судебного правотворчества и их фактического признания как институтов власти со стороны не только граждан и общественно-политических объединений, но и государственных органов и должностных лиц.

Исходя из фактов существования правотворческих функций у судебной власти, реализуемой Верховным Судом и другими высшими судебными инстанциями России в лице Конституционного и Высшего Арбитражного Судов, в настоящее время было бы более целесообразным и продуктивным, как представляется, по примеру ряда авторов вести речь не о допустимости или недопустимости в стране судебного правотворчества и судейского права, ибо этот правообразующий факт с неизбежностью со временем будет трансформирован в соответствующий юридический акт, а о природе этих функции, формах реализации судебного правотворчества и о его пределах, о соотношении судебного правотворчества с парламентским и договорным, об особенностях российского судебного правотворчества по сравнению с аналогичным зарубежным правотворчеством и др.

Особого внимания при этом заслуживает правотворческая деятельность Верховного Суда Российской Федерации -- ее правовая основа, юридическая природа, основные формы проявления и наиболее важные пути осуществления. См.: Михалева Н. В, Судебная практика судов обшей юрисдикции как источник права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 135--137..

Данная функция как одно из основных направлений деятельности Верховного Суда -- высшего судебного органа страны по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, обусловленное стоящими перед Судом целями и задачами, его широкими полномочиями, а также его местом и ролью в различных сферах жизни российского общества, не существует сама по себе в отрыве от других функций данного института.

В реальной действительности она существует и проявляется не иначе как в тесной взаимосвязи и взаимодействии с такими функциями Верховного Суда РФ, как функция правоприменения, функция нормоконтроля, функция толкования нормативных правовых и ненормативных правовых актов, функция судебного надзора за деятельностью судов обшей юрисдикции, включая военные и специализированные федеральные суды, а также функция, связанная с подготовкой и дачей разъяснений по вопросам судебной практики.

Одна из особенностей правотворческой функции Верховного Суда заключается в том, что в практическом плане она проявляется не сама по себе как первичная данность и самоцель, а в неразрывной связи с процессом реализации других его функций. Реализуясь в них и через них, а также благодаря им, правотворческая функция Верховного Суда в этом смысле выступает как некое производное от ряда других его функций, вторичное.

В особенности это касается функции нормоконтроля, функции толкования и функции, связанной с подготовкой и дачей судам разъяснений.

Однако, будучи неразрывно связанной с другими направлениями деятельности Верховного Суда, правотворческая функция не поглощается ими и не растворяется в них, а сохраняет свою самобытность (специфику) и свою относительную самостоятельность. В отличие от других функций она не только оказывает разностороннее воздействие на право, но и непосредственно формирует его. Если реализуя все иные присущие ему функции, Верховный Суд в той или иной степени лишь воздействует на правовую систему, то осуществляя правотворческую функцию, он вместе с законодательными и исполнительными органами непосредственно творит право.

Исходя из такого рода двуединой, но вместе с тем «раздвоенной» деятельности Верховного Суда в отношении правовой системы, представляется необходимым проводить более четкое различие между такими реально существующими явлениями и отражающими их понятиями, как «механизм судебного воздействия на право», с одной стороны, и «механизм судебного правотворчества» -- с другой.

Механизм судебного воздействия на право включает в себя все без исключения средства, а также пути и методы влияния Верховного Суда и других судебных институтов на правовую систему страны, начиная с реализации права законодательной инициативы и кончая различными формами правотворческой деятельности Бошна С. В. Влияния судебной практики на законотворчество // Го-сударство и право. 2004. №8. С. 14--22; Она же. Форма права: теоретико-право-вое исследование. Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М, 2005. С. 40--43.. В то же время механизм судебного правотворчества ограничивается набором лишь тех форм, методов и средств, которые имеют прямое отношение к процессу формирования общих правовых норм и к развитию, таким образом, всего права.

Каковы пути и формы правотворческой деятельности Верховного Суда и каков характер принимаемых им решений?

Отвечая на первую часть данного вопроса, исследователи в одних случаях называют такие формы, как прецедент, разъяснения по судебной практике -- постановления Пленума Верховного Суда РФ и «решения судов о признании нормативных актов незаконными» Бахрах Д. И., Бурков А. Л. Акты правосудия как источники администра-тивного права // Журнал российского права. 2004. №2. С. 11., в других -- ограничиваются указанием на судебный прецедент «как возможный источник российского права».

В-третьих, же случаях в качестве форм судейского права ряд ученых рассматривает юридическую практику в целом как источник права, а также прецедент правоприменения, разъяснения Верховного Суда по вопросам судебной практики, прецеденты толкования и др. Вопленко И. Н. Источники и формы права. Волгоград, 2004. С. 64-92; Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 93--94; Гук П. А. Судеб-ный прецедент как источник права. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 22-29.

Не вдаваясь в суть и причины разночтений авторов по вопросам, касающимся тех или иных форм судейского права в современной России, остановимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее устоявшихся и наиболее широко признанных из них. Среди таких форм следует выделить прежде всего постановления Пленума Верховного Суда РФ, содержащие положения, имеющие характер не только разъяснений по вопросам судебной практики, но и обязательных для нижестоящих судов рекомендаций Верховного Суда как высшего судебного органа, на который возложена обязанность по осуществлению судебного надзора за деятельностью судов общей юрисдикции.

Наряду с разъяснениями, касающимися применения тех или иных нормативных правовых актов при рассмотрении конкретных уголовных, гражданских или административных дел, в подавляющем большинстве постановлений Пленума Верховного Суда содержатся также рекомендации соответствующим судам следующего характера: «обратить внимание судов...», «судам надлежит иметь в виду...», «следует усилить надзор за правильным применением законодательства нижестоящими судами» и т. п.

Рассмотрение вопроса о целесообразности или, наоборот, нецелесообразности внесения в юридически значимый акт тех или иных дефиниций требует особого внимания и отдельного исследования.

Применительно к рассматриваемой теме более важным представляется определить юридическую природу и характер вносимых в постановления Пленума Верховного Суда понятий, а вместе с ними -- собственно разъяснений по вопросам судебной практики и рекомендаций судам. См. об этом: Чиннава М. В. Дефиниции и их использование в норматив-но-правовых актах. Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М.. 2004. С. 18--24.

Данная проблема, как известно, является далеко не новой и отнюдь не оригинальной для отечественных ученых -- теоретиков и практиков. В научной литературе она зачастую рассматривалась в обобщенном виде -- в плане определения юридической природы и характера судебной практики, по поводу которой высказываются самые противоречивые точки зрения и в отношении которой не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о ее правовой природе.

При решении вопроса о юридической природе и характере постановлений Пленума Верховного Суда как одной из важнейших составных частей и проявлений судебной практики принципиально важным представляется исходить не только и даже не столько из их формально-юридического признания или, наоборот, непризнания, сколько из их реальной юридической и социальной значимости, из фактического и практического следования им нижестоящими судами.

Дело в том, что если в отношении формально-юридического признания постановлений, а точнее, содержащихся в них разъяснений по вопросам судебной практики идут бесконечные споры о том, являются они обязательными для нижестоящих судов или не являются таковыми, следует их рассматривать в качестве источника права или для этого нет никаких оснований, то в отношении фактического признания и использования судами содержащихся в постановлениях Пленума Верховного Суда разъяснений, рекомендаций и дефиниций практически ни у кого нет сомнений.

Причины фактического признания положений, содержащихся в постановлениях Пленума Верховного Суда, заключаются прежде всего в них самих -- в их теоретической и практической значимости, адекватности отражения в них назревших в правовой системе страны жизненно важных проблем и в их практической востребованности.

Несомненно, прав профессор А. И. Рарог, утверждая, что степень обязательности разъяснений Пленума Верховного Суда «определяется высоким авторитетом Верховного Суда РФ, высокой квалификацией членов Пленума Верховного Суда, правильностью и обоснованностью даваемых Верховным Судом разъяснений» и что поэтому судебные и иные правоохранительные органы обычно руководствуются разъяснениями и указаниями Верховного Суда РФ» Рарог А. И, Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Су-да РФ // Государство и право. 2001. №2. С. 53.

Противоречивость данного мнения, равно как и других аналогичных ему суждений, заключается в том, что, с одной стороны, фактически признается правомерность правотворческой деятельности Верховного Суда, т. е. его полномочия принимать акты, имеющие нормативный, а следовательно, и общеобязательный характер, а с другой -- фактически отрицается их нормативный характер.

Анализ содержания постановлений Пленума Верховного Суда со всей очевидностью показывает, что все его составные части -- разъяснения, рекомендации и дефиниции имеют не персонифицированный характер, а общий нормативный характер, поскольку адресованы они не какому-либо отдельному судебному органу, а всей системе существующих в стране судов общей юрисдикции, а также военных и специализированных федеральных судов.

К тому же они рассчитаны не на однократное применение, как это имеет место, когда речь идет об индивидуальных актах, или актах применения. Постановления Пленума Верховного Суда по аналогии с нормативными актами действуют до тех пор, пока не будут заменены или отменены.