Сущность контроля и записи телефонных переговоров как следственного действия

79

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВВЕДЕНИЕ

Научно- технический прогресс за последние двадцать лет ушел далеко вперед. Появление различных средств связи и передачи информации намного облегчило жизнь человека. Обмен информацией через различные каналы связи стал неотъемлемой частью каждого человека, ибо с помощью нее можно с легкостью вести переговоры, покупать, продавать, одним словом, управлять делами, находясь на любом расстоянии. Современные средства связи могут предоставить человеку безграничные возможности. Основным источником этих возможностей, тем не менее, является передача информации.

ХХI век ознаменовался не только бурным развитием науки и техники. Электронные средства коммуникации, к которым относятся телефон, пейджер, телефакс, телеграф, радиосвязь, в настоящее время получили повсеместное распространение. Их значимость повышается, а технические возможности постоянно расширяются, поэтому они являются самым используемым инструментом в ходе человеческого общения и весьма активно используются и криминальными структурами в реализации своих преступных замыслов. Преступность изменилась не только количественно, она изменилась и качественно. На сегодняшний день преступления совершаются при помощи использования новейших средств техники, связи и сообщения. В борьбе против этой количественно и качественно изменившейся преступности зачастую правоохранительные органы оказываются бессильными. Житейский опыт, “здравый смысл” уже не могли помочь в изобличении преступников, применяющих все более изощренные способы совершения и сокрытия преступления. Именно это и привело к возникновению своеобразного социального заказа государства и общества: разработать новые эффективные методы борьбы с преступностью, основанные на достижениях науки и техники. Особую актуальность этот вопрос приобрел в связи с назревшей необходимостью создания в обществе системы антикриминальной безопасности, которая включает использование достижений научно-технического прогресса в борьбе с преступностью.

В условиях обострения криминальной ситуации в стране, активизации деятельности преступных сообществ существенно возрастает роль правоохранительных органов, как гаранта обеспечения безопасности государства. При этом эффективность их деятельности во многом зависит от совершенствования тактических приемов производства следственных действий.

В связи с этим на законодательном уровне приняты определенные меры по обеспечению безопасности граждан, общества и государства от преступных посягательств, что нашло отражение в новом уголовно-процессуальном законодательстве.

В соответствии со ст. 23 Конституции РФ, право граждан на тайну телефонных переговоров относится к группе личных прав и свобод человека и гражданина. Поэтому проведение такого следственного действия как контроль и запись телефонных переговоров, ограничивающего данное право, вызывает массу проблем на практике из-за усложненного порядка их проведения. Данное следственное действие - одно из новых следственных действий, предусмотренных УПК РФ.

В условиях нарастающей преступности, контроль и запись телефонных переговоров при тактически грамотном осуществление может послужить хорошим инструментом в борьбе с криминальными структурами и способствовать решению задач информационного обеспечения следствия.

К примеру, в 2004 в Удмуртии было возбуждено 151 ходатайство перед судом о разрешении производства контроля и записи телефонных переговоров, из них 136 удовлетворенных. По сравнению с этим, в 2005 году эти цифры выросли до 552 возбужденных и 551 удовлетворенных соответственно. Это говорит о том, что контроль и запись телефонных переговоров как следственное действие становится необходимым инструментом в процессе уголовного судопроизводства.

Этими факторами обусловлено необходимость и актуальность детального исследования данного следственного действия.

Объектом исследования работы является природа становления и производства контроля и записи телефонных переговоров как следственного действия, процессуальный порядок проведения данного следственного действия, использование результатов контроля и записи телефонных переговоров в процессе доказывания по уголовным делам. Целью исследования является понять сущность контроля и записи телефонных переговоров как следственного действия и детально рассмотреть процессуальный порядок его производства.

Данные цели определили следующий круг задач:

- рассмотреть различные позиции авторов по определению контроля и записи телефонных переговоров как следственного действия, на основе чего разработать понятие и признаки контроля и записи телефонных переговоров как следственного действия;

- проанализировать процессуальный порядок производства контроля и записи телефонных переговоров как следственного действия;

- разработать тактические рекомендации по производству данного следственного действия;

- выработать предложения по совершению механизма производства контроля и записи телефонных переговоров как следственного действия.

В квалификационной работе относительно рассматриваемой темы отражены мнения Гаврилина Ю.В., Ивченко Л.И., Юриной Л.Г., Щеглова М.Е., Филиппова А.Г. и других авторов. В основу работы легло учебное пособие «Использование контроля и записи телефонных и иных переговоров в раскрытии и расследовании преступлений», под авторством Гаврилина Ю.В. и Дубоносова Е.С.

ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ КОНТРОЛЯ И ЗАПИСИ ТЕЛЕФОННЫХ ПЕРЕГОВОРОВ КАК СЛЕДСТВЕННОГО ДЕЙСТВИЯ

1.1 Понятие, содержание и признаки следственных действий в уголовном процессе

В уголовно-процессуальном законодательстве России не содержится нормативного определения понятия следственного действия. Рассмотрим несколько определений следственного действия, высказанные различными авторами в науке уголовного процесса.

Следственные действия в российском уголовно-процессуальном праве - комплекс предусмотренных законом действий, осуществляемых следователем, лицом, производящим дознание, прокурором или судом по собиранию и проверке доказательств. См.: Толковый словарь «Бизнес и Право» // Справочная правовая система «Гарант»

Следственное действие -- это производимое следователем в соответствии с уголовно-процессуальным законом процессуальное действие, представляющее совокупность поисковых, познавательных и удостоверительных операций, направленное на обнаружение и закрепление фактических данных, имеющих значение для уголовного дела. См.: Уголовный процесс. Под ред. Кобликова А.С. Норма, 2002. М. С.164

Следственные действия - это регламентированные уголовно-процессуальным законодательством действия, которые совершаются в ходе предварительного расследования уголовного дела обладающими соответствующими полномочиями органами дознания, дознавателями, следователями, начальниками следственных отделов и прокурорами. См.: Куценко К.Ф.. Уголовный процесс, «Зерцало-М», 2004. М. С.316

Следственные действия - все предусмотренные уголовно-процессуальным законом действия следователя, выполняемые по находящемуся в его производстве уголовному делу, целью которых является собирание доказательств. См.: Селиванов Н.А., Снетков В.А. Руководство для следователя, «Инфра-М», 1997. М. С.135

Исходя из вышесказанного, можно сделать следующий вывод: следственное действие - это закрепленное уголовно-процессуальным законом действие следователя, дознавателя, прокурора, направленное на обнаружение, сбор, фиксацию, проверку и использование фактических данных, имеющих значение в уголовном судопроизводстве.

В основе следственных действий лежат познавательный и удостоверительный аспекты, что и отличает их от других процессуальных действий, производимых следователем, дознавателем, прокурором. Каждое конкретное следственное действие предполагает использование определенных познавательных приемов: расспрос, сравнение, измерение, моделирование, описание и др.

Под познавательной деятельностью следует понимать действия субъекта процессуальных действий по аналитической обработке полученных данных, их оценка и изучение. Каждое конкретное следственное действие предполагает использование определенных познавательных приемов: расспрос, сравнение, измерение, моделирование, описание и другие. Удостоверительным аспектом считается та часть деятельности субъекта, которая отождествляет полученные в ходе следственного действия данные с другими материалами дела на признак их относительности, допустимости и достоверности. См.: Уголовный процесс. Под ред. Кобликова А.С. М. Норма 2002. С.165

Следственное действие обладает следующими признаками:

- проводятся по возбужденному уголовному делу;

- производятся должностными лицами, уполномоченными на это законом (прокурором, следователем, дознавателем);

- в уголовно-процессуальном законе указаны основания и процессуальный порядок их производства;

- в результате их производства в распоряжении следователя и суда появляются фактические данные, признаваемые доказательствами по делу.

Следственными действиями по УПК РФ являются: допрос (свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта); очная ставка; осмотр (места происшествия, местности, предметов, документов, трупа и других объектов); освидетельствование; обыск (в помещении, ином месте, личный обыск); выемка (обычных предметов и документов, предметов и документов, составляющих государственную тайну, почтово-телеграфной корреспонденции); предъявление для опознания; следственный эксперимент; назначение и производство экспертизы; наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, эксгумация трупа, помещение лица в медицинское учреждение для производства экспертизы, получение образцов для сравнительного исследования, контроль и запись телефонных и иных переговоров, проверка показаний на месте.

В соответствии с общим порядком производства следственных действий следователь должен соблюдать права и законные интересы граждан. Закон запрещает следователю совершать действия, связанные с опасностью для жизни и здоровья граждан или унижающие их честь и достоинство, получать показания допрашиваемых лиц путем насилия, угроз и иных незаконных мер, производить следственные действия в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства, иным путем стеснять права граждан.

Ряд процессуальных норм содержит специальные указания на недопустимость совершения действий, ущемляющих права граждан. Так, при производстве личного обыска и освидетельствования следователю запрещено присутствовать при обнажении обыскиваемого либо освидетельствуемого лица другого пола. Недопустимо производство следственных действий, наносящих не вызываемый необходимостью материальный ущерб гражданам и организациям.

При проведении следственных действий должны приниматься меры к охране государственной тайны, а также к неразглашению выявленных сведений об интимных сторонах жизни участвующих в них лиц. См.: Нуркаева Т., Щербаков С. Уголовно-правовая охрана чести и достоинства личности. //"Российская юстиция", 2002 г., N 2. С.10.

В соответствии с законом при производстве осмотра, обыска, выемки, освидетельствования, а также других следственных действий, в случаях, предусмотренных законом, должно участвовать не менее двух понятых. Кроме того, участие понятых предусмотрено при производстве следственного эксперимента, наложения ареста на имущество, предъявления для опознания, извлечения трупа из места его захоронения. При проведении прослушивания и осмотра фонограммы с записью, полученных в ходе контроля и записи телефонных переговоров, понятые должны присутствовать.

Понятые обязаны удостоверить факт, содержание и результаты следственных действий, при производстве которых они присутствовали. Понятые должны присутствовать в течение всего срока производства следственного действия. Они подписывают протокол, удостоверяя правильность его составления.

В случаях, предусмотренных законом, для участия в производстве следственного действия может присутствовать специалист. В этом качестве выступает любое лицо, обладающее специальными познаниями в той или иной области, которое не имеет в деле личного (прямого или косвенного) интереса. Решение пригласить специалиста принимается следователем при наличии в том действительной необходимости, которая определяется им исходя из обстоятельств дела.

Специалист имеет право делать подлежащие занесению в протокол заявления, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств.

Лица, не владеющие языком, на котором ведется производство по делу, обеспечиваются услугами переводчика, который обязан явиться по вызову следователя. Заведомо неправильный перевод влечет ответственность по ст. 307 УК РФ.

В ходе следственных действий могут применяться необходимые научно-технические средства, цели которых можно условно разделить на две группы: 1) направленные на обнаружение фактических данных; 2) обеспечивающие полноту фиксации хода, содержания и результатов следственных действий. Перед применением технических средств обязательно уведомляются лица, участвующие в следственном действии.

В уголовно-процессуальном законе следственные действия разделены на 2 группы. В соответствии со ст. 164 УПК производятся на основании постановления следователя такие следственные действия как:

- эксгумация, предусмотренная ч. 3 ст. 178 УПК;

- освидетельствование, предусмотренное ст. 179 УПК

- обыск, согласно ст. 182 УПК, за исключением обыска в жилище

- выемка, согласно ст.183 УПК, за исключением выемки документов, содержащих сведения, представляющие государственную тайну и сведения о счетах в банке.

В случаях, предусмотренных п.п. 4 - 9 и 11 части второй статьи 29 УПК, следующие следственные действия производятся на основании судебного решения:

- производство осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц;

- производство обыска и (или) выемки в жилище;

- производство личного обыска, за исключением случаев, предусмотренных статьей 93 УПК;

- производство выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях;

- наложение ареста на корреспонденцию и выемка ее в учреждениях связи;

- наложение ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях;

- контроль и запись телефонных и иных переговоров.

На основании ч. 3 ст. 183 УПК выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится следователем с санкции прокурора.

Таким образом, мы получили три группы следственных действий в зависимости от уровня процессуальной самостоятельности следователя:

- следственные действия, производимые следователем по собственному усмотрению. Но в этом случае процессуальная самостоятельность следователя может быть ограничена прокурором при вмешательстве в проведение предварительного следствия на основании ст. 37 УПК РФ;

- следственные действия, производимые на основании санкции прокурора;

- следственные действия, производимые на основании судебного решения по согласованию с прокурором, в том числе и рассматриваемое следственное действие - контроль и запись телефонных переговоров.

1.2 Понятие, признаки, сущность и значение контроля и записи телефонных переговоров как следственного действия

В современных условиях борьбы с преступностью, прежде всего ее организованными формами, в деятельности правоохранительных органов по обнаружению, пресечению, предупреждению преступлений, установлению и изобличению лиц, участвующих в их подготовке и реализации и повышения качества предварительного расследования, все большее значение приобретает использование такого следственного действия, как контроль и запись переговоров. Предоставим несколько определений этого следственного действия.

Информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории РФ законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям необходимо получение судебного решения.

Телефонные переговоры - это переговоры, ведущиеся с помощью аппаратов, использующих проводные линии, радиотелефонные каналы, каналы сотовой, космической связи, и т.д. См.: Комментарий УПК РФ (постатейный) (под общей ред. В.И.Радченко) - М.: Юстицинформ, 2004. // Справочная правовая система «Гарант». Комментарий к ст. 186 УПК РФ.

Согласно п. 14.1 ст. 5 УПК РФ, контроль телефонных и иных переговоров - прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм.

В теории уголовного процесса высказывались следующие определения данного следственного действия.

Контроль и запись телефонных переговоров - это следственное действие, проводимое на основании постановления судьи или заявления определенных лиц в установленном законом порядке, носящее комплексный характер, заключающееся в звукозаписи информации, передаваемой по техническим каналам связи, и контроле посредством прослушивания фонограмм переговоров за деятельностью лиц, совершивших преступление и (или) противодействующих расследованию, с целью получения юридически значимой и тактической информации по уголовному делу.См.: Юрина Л.Г., Юрин В.М. Контроль и запись переговоров: Учебное пособие. М., 2002. С. 11

Контроль и запись телефонных переговоров - это следственное действие, осуществляемое на основании судебного решения либо заявления заинтересованных лиц по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, с участием органа, которому поручается техническое осуществление прослушивания переговоров, или специалиста, заключающееся в тайном восприятии, а затем в фиксации в материалах уголовного дела сведений, касающихся фактов обмена мнениями с участием лиц, интересующих следствие, в целях получения вещественного доказательства - фонограммы. См.: Ивченко Л.И. Тактика контроля и записи переговоров и использование результатов этого следственные действия в расследовании преступлений Юрлитинформ. М., 2005. С. 7

Контроль и запись переговоров - следственное действие, проводимое при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, и состоящее в фиксации аудиальной информации на физический носитель с последующим осмотром и прослушиванием. См.: Гаврилин Ю.В., Дубоносов Е.С. Использование контроля и записи телефонных и иных переговоров в раскрытии и расследовании преступлений: Учебное пособие. ЮИ МВД РФ, Книжный Мир М., 2003 С. 12

Учитывая вышеизложенное, контроль и запись телефонных переговоров - это самостоятельное, технически сложное следственное действие, производимое следователем с санкции суда, с участием органов, осуществляющих ОРД, по тяжкому и особо тяжкому преступлению при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, либо при наличии угроз совершения преступных действий в отношение потерпевшего, свидетеля или их близких.

Говоря о сущности контроля и записи телефонных переговоров, А.Г. Филиппов видит его в прослушивании и звукозаписи переговоров. См.: Филиппов А.Г. Тактика прослушивания и звукозаписи переговоров // Криминалистика: Т. 2: Учеб. для работников уголовного розыска / Под ред. проф. А.Г. Филиппова и доц. А.А. Кузнецова. Омск: ОВШМ МВД России, 1993. С. 216 - 223. Такого же мнения придерживается и ряд других авторов, уточняющих при этом лишь само название следственного действия. Например, С.А. Шейфер, считает контроль и запись телефонных переговоров типичным оперативно - розыскным мероприятием. «Суть его не меняется в зависимости от того - производит ли его оперативно - розыскной орган по собственной инициативе или по поручению следователя... Главное же - в процедуре "контроля и записи переговоров" отсутствует определяющий признак следственного действия - восприятие следователем информации, имеющей доказательственное значение: это делает не следователь, а представитель соответствующего органа" - пишет С.А. Шейфер. См.: Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2001 С. 63

Иная точка зрения по данному вопросу у М.Е. Щеглова. Указывая, что прослушивание переговоров есть самостоятельное следственное действие, он отмечает: "Его сущность заключается в конспиративном получении информации от участников процесса, представляющей интерес для следствия" См.: Щеглов М.Е. Правовой, тактико-оперативный, психологический аспекты прослушивания телефонных и иных переговоров // Теория и практика криминалистики и судебной экспертизы: Сб. науч. ст. / Под ред. проф. В.В. Козлова. Саратов: СГАП, 1998 С. 74 - 80.

Как следственное действие, контроль и запись телефонных переговоров обладает рядом признаков, которые отличают его от других следственных действий:

- допускается по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях

- требуется наличие специальных оснований

- проводится на основании судебного решения

- проводится при участии органов, осуществляющих ОРД

- является длящимся следственным действием

- требует применение специальных технических средств

Рассматриваемое следственное действие относительно новое в уголовно - процессуальном законодательстве России. В ее основу легло положение статьи 23 Конституции РФ, гарантирующей каждому гражданину неприкосновенность частной жизни путем предоставления ему права на тайну телефонных переговоров, ограничение которого возможно только на основании судебного решения. В качестве международной правовой основы выступает Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года, ратифицированная Федеральным законом "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней", от 30 марта 1998 года за N 54-ФЗ. Федеральный закон от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней"// Собрание законодательства РФ. 1998 г., №14, ст. 1514. Часть 2 ст. 8 Конвенции запрещает вмешательство со стороны публичных властей в осуществление права на уважение корреспонденции человека. Исключением из этого запрета служит случаи, когда это предусмотрено законом и необходимо:

- в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны

- в целях предотвращения беспорядков или преступлений

- для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц. Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) (с изменениями от 21 сентября 1970 г., 20 декабря 1971 г., 1 января, 6 ноября 1990 г., 11 мая 1994 г.) ETS N 005 // Собрание законодательства РФ. 2001 г., № 2, ст. 163.

Контроль и запись переговоров как следственное действие состоит:

- в поручении следователя специализированным органам вести прослушивание и звукозапись телефонных и иных переговоров лиц, которые могут располагать сведениями, имеющими значение для уголовного дела, а также

- в истребовании фонограммы

- в фиксации переговоров в протоколе.

Данное следственное действие следует отличать от сходных с ним оперативно-розыскных мероприятий: прослушивания телефонных переговоров, звукового наблюдения, снятия информации с технических каналов связи, контроля сообщений.

Однако с точки зрения методов производства между ними нет принципиальных различий, поскольку само техническое осуществление прослушивания и звукозаписи производится оперативными подразделениями технической разведки ФСБ, ОВД, органов по контролю за незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ в условиях конспирации, т.е. оперативно-розыскными средствами. Между прослушивающими переговоры органами и прослушиваемыми лицами нет, и не может быть процессуальных правоотношений. Правоотношения возникают только при даче следователем поручения о контроле и записи переговоров, а также при истребовании и оформлении результатов этих действий.

Части 1 и 2 ст. 186 УПК РФ перечисляют основания применения контроля и записи телефонных переговоров. Допускается контроль и запись телефонных переговоров при производстве по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения, при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела. Часть 2 ст. настоящей статьи устанавливает, при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц контроль и запись телефонных переговоров допускается по письменному заявлению указанных лиц, а при отсутствии такого заявления - на основании судебного решения.

В ч. 3 ст. 186 УПК РФ предусматривается возможность заявления следователем ходатайства о производстве контроля и записи телефонных переговоров, в котором указывается следующее:

- уголовное дело, при производстве которого необходимо применение данной меры;

- основания, по которым производится данное следственное действие;

- фамилия, имя и отчество лица, чьи телефонные и иные переговоры подлежат контролю и записи;

- срок осуществления контроля и записи;

- наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи.

В соответствии с ч. 4 ст. 186 УПК следователь направляет постановление о производстве контроля и записи телефонных переговоров для исполнения в соответствующий орган.

УПК РФ закрепляет срок производства контроля и записи телефонных переговоров в 6 месяцев. Данное следственное действие прекращается по постановлению следователя, если необходимость в данной мере отпадает, но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу. Это закреплено ч. 5 ст. 186 УПК РФ.

Следователь имеет право в любое время истребовать от органа осуществляющего контроль и запись телефонных переговоров фонограмму для осмотра и прослушивания. Это предусмотрено ч. 6 ст. 186 УПК РФ. Данная фонограмма передается следователю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств.

В ч. 7 ст. 186 УПК РФ закрепляется, что следователь составляет протокол о результатах осмотра и прослушивания фонограммы. Протокол составляется при участии понятых, в случае необходимости - специалиста, а также лиц, чьи телефонные переговоры записаны. В протоколе должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу.

Осмотренная и прослушанная фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела как вещественное доказательство. Следователем составляется соответствующее постановление (ч. 8 ст. 186 УПК РФ). Уголовно - процессуальный закон предписывает хранение фонограммы с записью телефонных переговоров в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании.

Особенность данного следственного действия заключается в том, что оно проводится не самим следователем, а по его поручению - специальными подразделениями правоохранительных органов. По этому поводу возникают споры в теории уголовного процесса о том, является ли контроль и запись телефонных переговоров следственным действием. По мнению С.А. Шейфера это весьма эффективное оперативно-розыскное мероприятие. Его результаты могут и должны при необходимости вовлекаться в уголовный процесс в уже известном уголовно-процессуальному закону порядке. В тоже время отдельные связанные с этим оперативно-розыскным мероприятием моменты в силу его специфичности и значимости требуют внесения ряда дополнений в уголовно-процессуальный закон. См.: Шейфер С.А. О правовой регламентации доказательственной деятельности следователя по новому УПК РФ. Прокурорская и следственная практика. 2002. N 1 - 2. С. 122 - 123.

Аналогичного мнения придерживаются и другие авторы. И.Л. Петрухин высказал мнение, что контроль и запись телефонных переговоров не будет предусмотрено в новом УПК, поскольку следователь может лишь вынести постановление и поручить его исполнение органу, осуществляющему ОРД. Сам же следователь с понятыми не в состояние выполнить эту работу, так как она требует технических навыков и больших затрат времени. См.: Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. Человек и власть. М., 1998. С. 87

Вместе с тем, УПК РФ не предусматривает таких следственных действий как выемка информации или арест информации о телефонных переговорах. Как было сказано выше, данная информация является тайной, которая охраняется Конституцией. Исходя из названия следственного действия, на наш взгляд, «контроль телефонных переговоров» предполагает и получение данных об исходящих и входящих вызовах. Таким образом, предполагая получить сведения о входящих и исходящих вызовах абонента, данные об абоненте, пользующемся телефоном с определенным IMEY, месте расположения абонента сотовой связи в момент звонка следователь должен обратиться к суду с ходатайством о разрешении контроля телефонных переговоров.

1.3 История становления контроля и записи телефонных переговоров в уголовном судопроизводстве

Контроль и запись телефонных переговоров граждан в условиях кримиминогенной обстановки во все времена являлся эффективным инструментом раскрытия преступлений. В период советской власти достаточно широко применялось прослушивание телефонных переговоров в целях «выявления врагов народа», хотя не было предусмотрено законом. Когда возник вопрос о легализации прослушивания телефонных переговоров, ряд авторитетных юристов высказались за его категорическое запрещение, как недопустимое в демократическом обществе. Тем не менее, в 1990 году контроль и запись телефонных переговоров получил в России законодательное обоснование, но не как следственное действие.

Контроль и подслушивание переговоров - один из наиболее древних приемов добывания информации. Первоначально контроль речевой информации осуществлялся непосредственным способом, т.е. путем использования слухового аппарата человека. Недостатком такого являлось то, что он позволял улавливать речевые сигналы человека на небольшом расстоянии.

Важной вехой в развитии контроля и записи переговоров стала разработка устройств, позволяющих людям разговаривать друг с другом на расстоянии, что связано с появлением в 19 веке телефонной связи. Впервые в истории телефонный разговор был зафиксирован 10 марта 1876г. Междугородняя телефонная связь была открыта в 1883 между Нью-Йорком и Бостоном.

В связи с появлением телефонной связи возникла идея его тайного прослушивания для достижения политических, дипломатических, военных целей. Первоначально не было необходимых для этого технических средств. В царской России это решалось просто - к каждой телефонной станции был прикомандирован человек, который время от времени поднимал трубку и слушал разговоры. См.: Панченко М.В., Кояпакиди Л.А. Уши Лубянки // Версия. М. 2001. С. 11.

Однако развитие науки и техники двигалось вперед, в результате чего появились технические средства тайного прослушивания телефонных переговоров. Они широко использовались в работе разведслужб и полиции. За границу отправлялись чиновники департамента полиции, которые изучали технику прослушивания, приемы съема информации с телефона и других новшеств полицейского дела. Начало использования подслушивающих устройств было положено директором департамента Царской полиции С.П. Белецким, который выписал из-за границы несколько подслушивающих аппаратов. По его приказу эти аппараты были установлены в помещение большевистской фракции. См.: Рууд Ч А., Степашин С.А. Фонтанка: Политический сыск при царях. М., 1993. С.337.

После октябрьской революции в России усилился контроль над телефонной связью. В декабре 1918 года было утверждено положение о военной цензуре, которое ввело ужесточенный контроль над всей печатной продукцией, радио, телеграфом и телефоном, особенно за иногородними переговорами. См.: Гаврилин Ю.В., Дубоносов Е.С. Использование контроля и записи телефонных и иных переговоров в раскрытии и расследовании преступлений: Учебное пособие. ЮИ МВД РФ, Книжный Мир. М., 2003. С.5

Историей этот период характеризуется ужесточенной борьбой за власть, которая велась в условиях тайных интриг. Большевистская власть, опасаясь заговоров, предпринимала жесткие меры в отношении противников революции. И со временем усиливался контроль над телефонными переговорами. Так, в мае 1921 г. при ВЧК был создан 8-й специальный технический отдел. В компетенцию отдела наряду с охраной секретности и государственных тайн входило прослушивание переговоров посольств и других важных учреждений. Для решения этой задачи и указанном отделе имелось специальное помещение, где был сосредоточен прослушивающий пункт. В уездах и губерниях возникли «тройки по госинформации» из представителей партийных и чекистских органов, которые занимались контролем телеграфных и телефонных переговоров.

Все данные, привлекшие внимание контролирующих органов, направлялись в соответствующие отделы ОГПУ. В дальнейшем к определенным лицам принимались меры, связанные с разного рода неблагоприятными последствиями: исключение из учебного заведения, увольнение с работы и пр., которые внешне маскировались формальными предлогами.

В дальнейшем система тотального сбора политической информации путём контроля телефонных и иных переговоров расширялась. В связи с этим приказом НКВД СССР от 29 декабря 1939 г. отмечалось: «Все без исключения международные телефонные разговоры, как сотрудников иностранных посольств, так и инокорреспондентов брать на контроль путем звукозаписи и стенографирования». См.: Гаврилин Ю.В., Дубоносов Е.С. Использование контроля и записи телефонных и иных переговоров в раскрытии и расследовании преступлений: Учебное пособие. ЮИ МВД РФ, Книжный Мир. М., 2003. С.5 В развитие приказа в декабре 1940 г. заместителем наркома внутренних дел СССР была утверждена инструкция по контролю и записи переговоров в различных помещениях. Данный контроль в дальнейшем именовался условным обозначением - литер «Н». См.: Ронин Р.А. Своя разведка: способы вербовки агентуры, методы проникновения в психику, форсированное воздействие на личность, технические средства скрытого наблюдения и съема информации: Практическое пособие. «Харвест» , Минск. 1998. С. 16

Дальнейшее развитие системы контроля и записи телефонных переговоров в СССР связано с отнесением в 1973 г. данного мероприятия исключительно к компетенции КГБ. Вопрос о санкционировании прослушивания переговоров граждан (за исключением определенного уровня номенклатуры) решался лично руководителями органов госбезопасности. Более того, в 60-70-е годы Генеральный прокурор СССР неоднократно издавал приказы, в которых запрещал следователям и прокурорам вмешиваться в деятельность оперативно-розыскных органов.

Нормативные акты, регламентирующие проведение этих мероприятий в интересах органов внутренних дел, подписывались совместно руководителями МВД и 12-го отдела КГБ, однако их содержание, по сути, определялось органами госбезопасности. Наиболее существенными недостатками подобной совместной деятельности являлись: ограниченность технических возможностей одновременного контроля большого числа телефонных переговоров в крупных городах; невозможность непосредственного использования технических носителей информации в процессе расследования; длительные сроки проведения мероприятия.

Несмотря на получившую распространение практику прослушивания телефонных переговоров органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, на законодательном уровне вопрос использования техники аудиозаписи в указанных целях оставался неурегулированным. Однако в ряде закрытых ведомственных нормативных актов эта процедура получала свое организационное и тактическое наполнение, имела место в деятельности спецслужб и органов внутренних дел.

С 1971 г. экспертными учреждениями стали выполняться первые фоноскопические экспертизы по результатам записи телефонных переговоров. До 1991 г. они проводилась только в ЭКЦ МВД России и в экспертных подразделениях Министерства юстиции. В дальнейшем в экспертно - криминалистических управлениях (отделах) органов внутренних дел было создано свыше 40 фоноскопических лабораторий.

10 апреля 1990 года Верховный Совет СССР принял Закон СССР "О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик" См.: Закон СССР «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик» от 10 апреля 1990 года // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. №26. Ст.495. Этот Закон разрешил прослушивать телефоны при наличии достаточных оснований полагать, что будет получена информация, имеющая существенное значение для расследования уголовного дела, либо в случае угрозы противоправных действий в отношении свидетелей или потерпевших. Основанием Закон предусматривал постановление органа дознания или следователя, санкционированное прокурором или судом. Максимальный срок проведения прослушивания составлял 6 месяцев.

Практическое применение этого Закона вызывало серьезные сложности. С одной стороны Основами был предусмотрен ряд условий производства этого следственного действия - необычного по своему содержанию из-за того, что сам следователь не участвует в процессе прослушивания и записи телефонных переговоров, а всего лишь организует это мероприятие и занимается процессуальным оформлением его результатов. С другой стороны, в Основах было закреплено, что порядок прослушивания и записи телефонных переговоров определяется уголовно - процессуальным законодательством союзных республик. См.: Дунаева М.С. Проблемы защиты частной жизни граждан при осуществлении контроля и записи переговоров. Адвокатская практика №3 2003 г. // Справочная правовая поисковая система «Консультант Плюс» УПК РСФСР на тот момент не содержал такой нормы. Таким образом, налицо пробел в законе. Для реализации на практике указанного положения Основ уголовного судопроизводства были разработаны и утверждены Министерством юстиции СССР, Верховным судом СССР, КГБ и МВД СССР «Рекомендации по применению средств видео- и звукозаписи, кинофотоаппаратуры, телефонной связи и использованию полученных результатов при раскрытии и расследовании преступлений» от 30 июня 1990 г., согласованные с Генеральным прокурором СССР См.: «Помощь курсанту». ЕССШМ МВД РФ. Елабуга.2001 г. С. 23. В этом межведомственном нормативном акте было предусмотрено применение криминалистических и иных технических средств до возбуждения уголовного дела.

Более того, высказывались сомнения по поводу самой возможности регламентации производства рассматриваемого следственного действия. Так, Г. Козырев полагает, что «производство следственного действия должно быть регламентирована от начала до конца. Обычно оно производится следователем с участием понятых и не может содержать никаких негласных, секретных аспектов. В данном случае этот принцип соблюсти не практически невозможно». См.: Козырев Г.И. Документирование прослушивания и звукозаписи телефонных и иных переговоров. Законность. №4. 1993 г. С34 Кроме того, процедура прослушивания неизбежно включает в себя организационные и тактические аспекты проведения оперативно розыскных мероприятий, которые должны носить закрытый характер. Наряду с этим были и другие критические высказывания со стороны ряда ученых по поводу нового следственного действия.

Впервые на законодательном уровне проведение контроля и записи переговоров было закреплено в п. З ст. 14 Закона «Об органах государственной безопасности СССР», принятого Верховным Советом СССР 16 мая 1991 г См.: Закон СССР «Об органах государственной безопасности СССР», от 16 мая 1991 г // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. №29. Ст.874. Данное ведомство для выполнения возложенных на него обязанностей получило право с санкции прокурора и исключительно в целях пресечения разведывательно-подрывной деятельности спецслужб иностранных государств и иностранных организаций против Союза ССР, а также противоправных посягательств на конституционный строй СССР добывать информацию, используя средства электронной разведки. Специфика правового регулирования этого мероприятия заключалась в том, что указанный законодательный акт предусмотрел возможность прослушивания телефонных и иных переговоров отдельных лиц до возбуждения уголовного дела.

Принятие 13 марта 1992 г. первого Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности РФ» См.: Закон РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ" от 13 марта 1992 г. №2506-1 // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. №17. Ст.892 расширило практику прослушивания телефонных переговоров оперативными подразделениями. Данным нормативным актом предусматривалось оперативно - розыскное мероприятие - прослушивание телефонных и иных переговоров. Проведение данного мероприятия допускалось только с санкции прокурора. В ст. 11 указанного Закона среди субъектов оперативно-розыскной деятельности предусматривались только шесть органов. При этом действующее оперативно - розыскное и уголовно - процессуальное законодательство не предусматривало в качестве возможных субъектов органы предварительного расследования.

Резкий рост организованности, профессионализма преступности и расширение информационного поля по обмену сведениями между криминальными группами и лицами, совершающими тяжкие преступления, вызвали необходимость повышения эффективности деятельности оперативных аппаратов путем самостоятельного проведения подобных мероприятий. В связи с этим приказом МВД РФ № 058 в 1994 См.: Приказ МВД РФ «О мерах по усилению борьбы с преступными посягательствами на автомототранспортные средства» № 58 от 17 февраля 1994 г. // Справочная правовая система «Гарант» г. в органах внутренних дел созданы управления оперативно-технических мероприятий.

Следует отметить, что первый Закон РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» 1992 г. был нормативным актом переходного периода, создавался впервые и опередил по времени принятие Конституции РФ, в связи с чем, ему были присущи определенные недостатки: некоторая декларативность, слабо проработанный механизм гарантий соблюдения прав и свобод граждан в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, ограничение возможностей оперативных служб. См.: Мингалин Н. Н. «Контроль и запись переговоров в системе следственных действий». «Следователь» № 12, 2003 г., С. 34 - 36. Поэтому возникла необходимость приведения данного Закона в соответствие с новой Конституцией РФ 1993 г. и назревшими потребностями жизни. В связи с этим 5 июля 1995 г. Государственной Думой был принят Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» См.: Федеральный закон РФ «Об оперативно- розыскной деятельности» № 144-ФЗ от 12 августа 1995 г. // Собрание законодательства РФ. 1995 г., №33, ст. 3349. в новой редакции, который вступил в силу 18 августа 1995 года.

Новый Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» создал прочную правовую основу прослушивания телефонных переговоров, но только для оперативно - розыскных органов, что позволяло им получать изобличающую информацию и иные сведения, способствующие предупреждению и раскрытию тяжких преступлений, розыску преступников, возмещению материального ущерба. Проведение контроля телефонных переговоров в интересах следственных органов могло осуществляться только после возбуждения уголовного дела, применялось крайне редко и исключительно путем дачи органам дознания обязательного для исполнения поручения о проведении оперативно-розыскных и следственных действий в порядке ст. 119 УПК РСФСР.

После принятия и опубликования действующего Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» Пленум Верховного суда РФ принял постановление «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» № 8 от 31 октября 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ №2 1996 г. С. 1. Проанализировав судебную практику в части оценки и использования при расследовании уголовных дел результатов ОРД, Пленум констатировал, что «результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц, могут быть использованы в качестве доказательств по делам лишь, когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством».

Итак, законодательная интерпретация контроля и записи переговоров исключительно как оперативно-розыскного мероприятия существенно сужала сферу его применения.

Изменения подобного положения наступили после дополнения Уголовно-процессуального кодекса РСФСР ст. 174-1 «Контроль и запись переговоров» См.: Федеральный закон РФ «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РФ в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод» № 26-ФЗ от 20 марта 2001 г. // «Российской газете» 2001 г. № 58. Контроль и запись телефонных и иных переговоров допускались по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения в отношении обвиняемого, подозреваемого и других лиц, которые могут располагать сведениями о преступлении, либо иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела. Следователь мог самостоятельно выполнять указанное следственное действие либо поручить его производство органу дознания. Такие поручения давались в письменном виде и вместе с постановлением направлялись исполнителю.

Направляя поручение, следователь согласовывал с органом дознания условия взаимодействия и порядок обмена информацией, получаемой в процессе контроля и записи телефонных переговоров. Кроме того, он привлекал специалистов, в качестве которых могли выступать сотрудники оперативно - технических подразделений, оснащенные специальной техникой и имеющие специальные познания, и навыки работы со специальной техникой, а также сотрудники экспертно - криминалистических подразделений.

В свою очередь мотивированное постановление следователя направлялось в суд по месту производства предварительного следствия или проведения данного следственного действия, о чем уведомляется прокурор. В целях проверки достаточности оснований для контроля и записи телефонных и иных переговоров судья вправе получить от следователя необходимые пояснения и материалы. По результатам рассмотрения материалов судья выносил постановление. При этом срок осуществления рассматриваемого действия не мог быть более шести месяцев. См.: Гаврилин Ю.В., Дубоносов Е.С. Использование контроля и записи телефонных и иных переговоров в раскрытии и расследовании преступлений: Учебное пособие. ЮИ МВД РФ, Книжный Мир. М., 2003. С.9

Следователь в течение всего срока контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе был истребовать от органа, осуществляющего контроль и запись переговоров, фонограмму для ее осмотра и прослушивания.

Дополнение в УПК РСФСР просуществовало недолго. За ограниченный период времени не смогла окончательно сформироваться практика применения данного следственного действия, не были разрешены организационно-методические вопросы. Однако необходимость закрепления на законодательном уровне контроля и записи переговоров как следственного действия были учтены в принятом 22 ноября 2001 г. новом УПК РФ. Статья 186 УПК РФ «Контроль и запись переговоров» содержит основания и процессуальный порядок производства данного следственного действия.

ГЛАВА II. ОСОБЕННОСТИ ПРОИЗВОДСТВА КОНТРОЛЯ И ЗАПИСИ ТЕЛЕФОННЫХ ПЕРЕГОВОРОВ КАК СЛЕДСТВЕННОГО ДЕЙСТВИЯ

2.1 Основания и условия назначения и проведения контроля и записи телефонных переговоров

Правовая основа контроля и записи переговоров как следственного действия закреплена в ст. 186 УПК РФ. По мнению Рыжакова А.П. условиями осуществления контроля и записи телефонных переговоров как следственного действия признаются следующие положения. См.: Рыжаков А.П. Новое следственное действие - контроль и запись телефонных переговоров.// Справочная правовая поисковая система «Консультант Плюс»

1. Контроль (запись) переговоров, осмотр и прослушивание фонограммы могут быть произведены только после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела.

2. Контроль (запись) переговоров возможен только по делам о тяжких и об особо тяжких преступлениях или в случае, если существует реальная угроза применения в отношении потерпевшего, свидетеля, гражданского истца или в отношении их близких родственников, а в исключительных случаях иных лиц насилия, опасного для жизни и здоровья, а также совершения иных преступных действий в целях изменения указанными лицами своих показаний.

3. Фактические данные, послужившие основанием к производству данного следственного действия, должны содержаться в доказательствах (показаниях свидетелей, потерпевших и т.д.).