При режиме общности имущества - совместной или долевой - супруги и так, без особого соглашения, участвуют в доходах другого. Однако порядок участия в отдельных видах доходов может быть изменен. Участие супругов в доходах друг друга также должно быть взаимным. Это, впрочем, не означает, что оно всегда должно быть эквивалентным.

2. Порядок несения каждым из них семейных расходов. В рамках законного режима супруги должны нести семейные расходы сообща. При долевой собственности они несут общие расходы в соответствии со своими доля ми. Однако при установлении раздельного режима для совместного несения семейных расходов отпадают какие-либо основания. И тогда возникает необходимость определить порядок несения каждым из супругов семейных расходов. Понятие "семейные расходы" в таком случае будет совпадать с тем, которое применяется в рамках совместного режима, если только супруги не пожелают определить их как-то иначе, Понятие "семейные расходы" не смотря на то, что оно является достаточно ёмким, нигде в законе не детализируется, о чем пишет Л.Максимович [20]. На практике к ним относят различные виды расходов, потребность в которых существует в данной семье и зависит, в первую очередь, от уровня ее материального обеспечения. Этим уровнем, в свою очередь, определяются уровни возможностей и потребностей семьи (оплата жилищно-коммунальных услуг, электроэнергии, телефона, приобретение продуктов питания, одежды, медикаментов, лечения, содержания детей в дошкольных детских учреждениях, содержание автомобиля, эксплуатация персонального компьютера, платное медицинское обслуживание, оплата туристических путевок и т.д.). Расходы по содержанию семьи могут быть распределены достаточно произвольно с учетом их взаимной договоренности.

Супруги могут установить доли, в пределах которых каждый из них должен нести семейные расходы, или договориться о том, что они несут семейные расходы сообща. Возможно установление и иного порядка несения ими тех или иных расходов. Например, они могут оговорить, что расходы, связанные с оплатой их совместного жилища, будет нести один супруг, а приобретать продукты питания -другой. В брачном договоре также может быть изменен порядок несения супругами отдельных видов расходов при сохранении режима совместной собственности или при установлении режима долевой собственности.

Супруги могут договориться об участии не только в семейных, но и в индивидуальных расходах друг друга. В этом случае им следует указать, в каких расходах и на каких условиях они готовы участвовать. Иначе супруги будут признаны участвующими во всех расходах друг друга, как при режиме полной общности всего имущества.

3. Имущество, которое будет передано каждому из супругов в случае расторжения брака. Эти положения брачного договора касаются в основном имущества, которое передается каждому из супругов в отступление от то го режима общности, который они для себя избрали. Не следует смешивать данное условие брачного договора с предоставленным супругом правом при расторжении брака в судебном порядке предъявить на рассмотрение суда соглашение о разделе общего имущества супругов (п.1ст.21 ЗоБС РК). Во-первых, между этими документами существует формальное различие, поскольку брачный до говор подлежит обязательному нотариальному удостоверению, независимо от количества и содержания его положений, в то время как закон не требует нотариального удостоверения соглашения о разделе имущества. Во-вторых, условие брачного договора, определяющее имущество, которое будет передано каждому из супругов в случае расторжения брака, является перспективным, поскольку в момент заключения брачного договора вопрос о том, распадется ли в будущем брак данной пары, и если да, то как скоро это произойдет, скрыт, в то время как в п.1 ст.21 ЗоБС РК бракоразводная ситуация налицо. Н.Е.Сосипатрова. указывает следующие различия между брачным договором и соглашением о разделе имущества супругов. Первое: соглашение о разделе имущества может изменить режим уже приобретенного общего имущества супругов. Брачный договор может определить юридическую судьбу любого имущества супругов, приобретенного До брака, после его регистрации, а также приобретаемого в будущем. Второе: субъектами соглашения являются супруги, а брачный договор могут заключать и лица, вступающие в брак. При существенном различии названные договоры могут совпадать по содержанию, что способно породить определенные практические трудности. Например, брачным договором был закреплен режим совместной собственности на коллекцию картин, унаследованную женой. Впоследствии супруги разделили имущество, составив в простой письменной форме соглашение, в соответствии с которым коллекция перешла жене. Позднее при расторжении брака муж настаивал на исполнении брачного договора, считая, что, поскольку соглашение супругов о разделе имущества в части коллекции картин изменило условие брачного договора, нотариально удостоверенного, то в силу п.1 ст.41 ЗоБС РК оно должно быть облечено в ту же форму [21].

Представляется, что в данном случае должно исполняться соглашение о разделе имущества. С одной стороны, оно изменяет брачный договор, с другой - является самостоятельным договором, соответствующим как по форме, так и по содержанию. Поэтому, должен исполняться договор о разделе имущества, так как он имеет более позднюю дату заключения. Данное положение касается только случаев расторжения брака, но не при его прекращении в результате смерти одного из супругов, когда действуют специальные нормы гражданского законодательства о наследовании. Поэтому права пережившего супруга могут быть предусмотрены брачным договором только в части, не противоречащей требованиям гражданского законодательства о порядке и основаниях наследования.

При режиме общей совместной или долевой собственности может быть названо имущество, которое передается данному супругу при разделе в обязательном порядке, причем как в пределах установленных долей, так и сверх и независимо от них. Оставшееся имущество делятся пропорционально долям каждого из супругов.

При раздельности имущества супругов речь может идти о конкретных вещах, которые передаются в собственность определенного супруга (или в общую долевую собственность супругов), независимо от того, кому они принадлежали в браке. Такая передача может быть как возмездной (купля - продажа), так и безвозмездной (дарение).

В брачный договор могут включаться положения направленные на регулирование отношений между супругами после расторжения брака. Они могут касаться не только раздела имущества. В примере, приведенном Н.Е.Сосипатровой, рассматривается «брачный контракт века» - контракт, заключенный между Аристотелем Онассисом и Жаклин Кеннеди, где предусматривалось, что ecли муж оставит свою жену, то за каждый прожитый с ним совместно год она получит компенсацию в размере 10 млн. долларов. А если покинутым окажется он, то она получит общую сумму 18,7 млн. долларов, но при условии, что брак длился не менее 5 лет. Казалось бы, столь непривычное для нашей правовой традиции условие. Однако сейчас оно вполне согласуется с нормами о компенсации морального вреда, предусмотренного гражданским законодательство», [22].

5. Иные правила, касающиеся имущественных отношений супругов (ст.40 ЗоБС РК). Супруги вправе по своему усмотрению включить в брачный договор любые иные положения (то есть прямо не предусмотренные п.1 ст.40 ЗоБС РК), касающиеся имущественных отношений супругов. Так, например, в договоре могут быть установлены условия пользования супругом жилым помещением (квартирой, домом), принадлежащим другому супругу на праве собственности, в период брака и после его расторжения. В частности, в этой связи на случай развода может быть оговорена обязанность супруга-несобственника освободить жилое помещение в строго определенный брачным договором срок или обязанность супруга-собственника, виновно го в распаде брака, приобрести жилье для супруга, его не имеющего.

Брак также прекращается смертью супруга или об явлением его умершим, однако в этих случаях отношения регулируются предписаниями закона или судебными акта ми (применяются нормы наследственного права или решение суда).

Перечень вопросов, которые супруги вправе урегулировать брачным договором, не является исчерпывающим, поскольку, помимо перечисленного, закон позволяет включить в него любые иные положения, касающиеся имущественных отношений супругов.

В связи с этим представляется интересным вопрос о том, могут ли супруги или один из них в брачном договоре распорядиться имуществом, являющимся общей собственностью супругов или принадлежащим лично ему, на случай своей смерти, то есть может ли брачный договор содержать элемент завещания. Анализ действующего законодательства приводит к отрицательному ответу на данный вопрос. Все вопросы, связанные с наследованием, являются предметом регулирования специального раздела гражданского законодательства (1038-1083 ГК РК), где сказано, что гражданин вправе распорядиться принадлежащим ему имуществом на случай смерти лишь в специальном документе-завещании. Как мы заявляли выше, определение имущественных прав и обязанностей на случай смерти одного из супругов в брачном договоре невозможно.

Вместе с тем следует учитывать, что в некоторых случаях избрание правового режима имущества в договоре впоследствии - в случае смерти одного из супругов - способно оказать влияние на определение наследственной массы. Например, при установлении режима раздельности имущества, нажитого в браке, овдовевший супруг потеряет право на супружескую долю.

Супруги или лица, собирающиеся вступить в брак, вправе урегулировать в брачном договоре жилищные права и обязанности друг друга на случай расторжения брака, что в настоящее время представляется особенно актуальным.

Особый интерес представляет проблема, связанная с возникновением и прекращением права пользования жилым помещением, когда речь идет о проживании супругов в квартире (жилом доме, комнате), являющейся по закону собственностью одного из супругов либо объектом найма по договору, заключенному ещё до его вступления в брак. И в том, и в другом случае, по мнению Л.Максимович, второй супруг обладает лишь правом пользования жилым помещением, собственником или нанимателем которого является первый супруг [23]. Право пользования жилым помещением у второго супруга вторично и основано на факте регистрации брака. Следовательно, если основанием возникновения данного права явилась регистрация брака, то основанием его прекращения будет регистрация расторжения брака.

Ст. 22 Закона Республики Казахстан "О жилищных правоотношениях" от 16.04. 1997 года предусматривает, что вселенные собственником в принадлежащее ему жилище члены его семьи вправе наравне с ним пользоваться жилищем, если при их вселении не было оговорено другое. Они вправе вселять в предоставленное им собственником Жилище своих несовершеннолетних детей [24].

В случае прекращения семейных отношений с собственником бывшие члены семьи могут пользоваться жилищем на правах нанимателя без указания срока найма, если иное не предусмотрено письменным соглашением с собственником жилища. При этом бывшие члены семьи обязаны принимать участие в расходах по содержанию жилища и оплате коммунальных услуг. Частью 2 этой же статьи предусматривается право членов семьи собственника жилища требовать устранения нарушения их прав на пользование жилищем от любых лиц, включая собственника, со стороны которых исходят указанные нарушения [25].

В связи с этим в брачном договоре возможно предусмотреть, что с момента регистрации расторжения брака право пользования жилым помещением у второго супруга прекращается со всеми вытекающими последствиями и, прежде всего, с выполнением обязательства по освобождению жилплощади.

Особое внимание хотелось бы обратить на установленное в п.2 ст.40 ЗоБС РК правило, согласно которому права и обязанности, предусмотренные брачным договором, могут ограничиваться сроками. Это может быть предусмотренная в договоре календарная дата (число, месяц, год), истечение периода времени (который исчисляется годами, месяцами и т.п.). Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно насту пить (достижение супругами определенного возраста и т.д.). С наступлением тех или иных сроков возникают или прекращаются взаимные права и обязанности супругов. Так, супруги в брачном договоре вправе предусмотреть, что в течение первых пяти лет со дня государственной регистрации заключения брака приобретаемое ими имущество будет раздельным, а затем, по истечении этого срока, к приобретаемому имуществу будет применяться режим общей совместной собственности. Включение такого условия может быть целесообразным в тех случаях, когда супруги не уверены в том, что их брак будет стабильным. Сроки могут устанавливаться в договоре в связи с важными для супругов жизненными обстоятельствами (выезд за рубеж для работы по контракту, получение высшего образования и т.д.). Например, в договоре может быть предусмотрена обязанность несения мужем семейных расходов в полном объеме до завершения обучения жены в высшем учебном заведении или защиты кандидатской диссертации, но не позднее той или иной конкретной даты, когда такое обучение должно быть обязательно закончено.

Права и обязанности, предусмотренные брачным до говором, могут ставиться в зависимость от наступления или не наступления определенных условий (п.2 ст.40 ЗоБс РК). Эти условия могут быть как отлагательными, так и отменительными. Условия в брачном договоре - это определенные обстоятельства, относительно которых неизвестно, наступят они в будущем или нет. Они могут носить разнообразный характер (события, действия), но в любом случае должны быть законными и осуществимыми. Наличие условия в брачном договоре можно рассматривать в качестве дополнительной гарантии соблюдения интересов супругов (или одного из них) в различных предполагаемых (прогнозируемых) ими жизненных ситуациях. Брачный до говор будет считаться совершенным под отлагательным условием, если супруги поставили возникновение своих конкретных прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Например, право одного из супругов на получение какого-либо имущества (драгоценностей, машины определенной марки и т.д.) или дополнительного денежного содержания и соответственно обязанность другого супруга по его предоставлению, могут возникнуть в специально оговоренных случаях (рождение ребенка, нетрудоспособность супруга, учеба супруга в высшем учебном заведении, утрата содержания из других источников по не зависящим от супруга причинам). Или супруги избирают в качестве договорного режима имущества режим общей долевой собственности, но указывают, что в случае рождения ребенка этот режим заменяется режимом общей совместной собственности супругов. С другой стороны, в договоре можно предусмотреть, например, прекращение обязанности одного из супругов по предоставлению дополнительного содержания другому супругу при возникновении по его вине определенных обстоятельств негативного характера (недостойное поведение в браке, отсутствие самостоятельного дохода из-за нежелания трудиться, пьянство, расходование общего имущества в личных целях и т.п.). Подобные последствия могут касаться и иных предусмотренных брачным договором прав и обязанностей (прекращение действия режима совместной собственности на недвижимое имущество и ценные бумаги и т.п.). Таким образом, под отменительным условием брачный договор заключается в том случае, если супруги поставили в зависимость от обстоятельств, относительно которых неизвестно, наступят они или не наступят, не возникновение, а прекращение их взаимных имущественных прав и обязанностей.

Брачным договором могут быть урегулированы самые разнообразные стороны имущественных взаимоотношений между супругами, но с учетом установленных за коном ограничений. Они направлены на соблюдение не обходимых гарантий осуществления и защиты каждым из супругов своих личных и иных законных прав и интересов. Перечень условий, включение которых в брачный до говор недопустимо, дан в п.3 ст.40 ЗоБС РК. Брачный договор не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, их право на обращение в суд за защитой своих прав; регулировать личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей; предусматривать положения, ограничивающие право нетрудоспособного нуждающегося супруга на получение содержания; включать другие условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам брачно-семейного законодательства.

1. Брачный договор не может ограничивать правоспособность и дееспособность супругов. По сути, как указывает Л.М. Пчелинцева, в Законе о браке и семье воспроизведено положение ст. 18 ГК РК, не допускающей ограничение граждан в правоспособности и дееспособности, иначе, как в случаях и в порядке, установленном законом [26]. Полный или частичный отказ гражданина от правоспособности и дееспособности ничтожен. В содержание правоспособности входит право наследовать и завещать имущество, заниматься предпринимательской деятельностью, иметь в собственности имущество, совершать сделки, участвовать в обязательствах и т.д. Поэтому, например, в брачном договоре супруг не вправе принять на себя обязательство не заниматься предпринимательской деятельностью или завещать свое имущество только другому супругу, в нем не может быть предусмотрен для одного из супругов или для них обоих запрет совершать определенного рода сделки.

Более подробно необходимо рассмотреть вопрос об отличии ограничения правоспособности и дееспособности и ограничении или лишении субъективного права. Понятие правоспособности и дееспособности связываются с понятием правосубъектности. Правосубъектность определяет, какими качествами должны обладать субъекты правового регулирования для того, чтобы иметь права и нести обязанности. Правосубъектность носит абстрактный характер, т.е. это обобщенная возможность правообладания, которая не может быть представлена набором или комплексом от дельных субъективных прав и обязанностей. Также правосубъектность не может быть представлена как постоянно меняющаяся категория, зависящая от объема конкретных прав и обязанностей, которыми наделен гражданин. Гражданская правосубъектность, по мнению М.В.Кротова, это признаваемая в равной мере за всеми лицами максимально полная, суммарно выраженная возможность правообладания, абстрактный характер которой как раз и проявляется в ее обобщающей характеристике [27]. Чтобы охарактеризовать объем субъективных прав и обязанностей субъекта, а также его правовые возможности, правильнее было бы говорить о правовом статусе.

Различные позиции существуют и по вопросу является ли правосубъектность особым субъективным правом. М.В.Кротов считает, что абстрактный характер правосубъектности не позволяет трактовать ее как особое субъективное право - «право на право». Отличие заключается в не изменяемости правосубъектности при ее реализации, в то время как реализация субъективных прав всегда сопровождается их модификацией, т.е. динамикой. Так, при реализации такого элемента правосубъектности, как возможность заключения сделок, собственно возможность их совершения не претерпевает никаких изменений, но в то же время происходит приобретение, изменение или утрата каких-либо прав и обязанностей субъекта, т. е. динамическое изменение комплекса субъективных прав лица [28].

Однако по мнению Б.В. Покровского, правоотношения не могут быть сведены только к индивидуализированным (конкретным) правоотношениям, само право можно рассматривать как всеобщее правоотношение. Взгляд на правоотношение лишь как на единичное, индивидуализированное правоотношение не диалектичен. Правосубъектность, как право на право принадлежит субъекту права, представляет собой субъективное право и тоже всегда представляет собой элемент правоотношения. Но по сравнению с субъективным правом в индивидуализированном (конкретном) правоотношении оно имеет кроме общей сущности и определенные различия. Оно является общим правом и элементом общего правоотношения.]78, С.37].

В литературе давно отмечено существование общих правоотношений, отмечено также и существование общих субъективных прав, в число которых входит и правосубъектность. [29]. Соответственно, правосубъектность как субъективное право - это особенная юридическая мера свободы управомоченного лица в общем гражданском правоотношении, а субъективное право в единичных (конкретных) правоотношениях - это обеспеченная юридически единичная мера свободы управомоченного лица. [30].

По мнению И.У. Жанайдарова, по своей юридической природе гражданская правосубъектность представляет со бой особое субъективное право - право совершать сделки и иметь права и обязанности. Гражданскую правосубъектность как юридическое свойство лица, выраженное в возможности правообладания конкретными правами и обязанностями, как особое субъективное право следует отличать от конкретных субъективных прав и обязанностей. Хотя по своей юридической природе правосубъектность -тоже субъективное право, но по сравнению с конкретным субъективным правом это право другого уровня: они соотносятся как общее и единичное. Иначе говоря, каждое правосубъектное лицо может приобретать и иметь соответствующие конкретные субъективные права и обязанности. Правосубъектностью в объеме, предусмотренном законодательством, обладает каждый субъект права. Иначе дело обстоит в отношении конкретных субъективных прав и обязанностей. Их набор для каждого лица индивидуален и постоянно изменяется. Абстрактный характер правосубъектности, с одной стороны, и установление ее законом, с другой, предполагают независимость правосубъектности от воли и действий лиц [31].

Правоспособность и дееспособность ограничиваются только в случаях и в порядке, установленном законом. Действия самих граждан, направленные на полный или частичный отказ от правосубъектности, и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, ничтожны, т.е. юридически не имеют силы.

Гражданской правоспособностью обладают все граждане в равной мере, но это не означает, что объем конкретных субъективных прав каждого гражданина равен объему прав другого гражданина, но объем возможностей иметь такие права является равным независимо от конкретного объема прав и обязанностей конкретного лица. Закон не предусматривает в качестве элемента правоспособности возможность быть собственником каких-либо объектов или какой-либо конкретной вещи. Элементом содержания правоспособности является общая возможность иметь имущество на праве собственности, т.е. выступать субъектом любых отношений собственности. Совершение сделок, к при меру, купли-продажи, дарения, мены и др., прекращает право собственности на гражданина на конкретное имущество, но не происходит никаких изменений в содержании правоспособности гражданина, так как кроме оставшихся у него прав собственности он может в любой момент приобрести новые. Таким образом, чтобы ограничить возможность иметь имущество на праве собственности как элемент содержания правоспособности, необходимо ограничить гражданина в возможности как иметь любое имущество на праве собственности, так и приобретать эти права в будущем, что невозможно. Собственными действиями гражданин не может ограничить свою правоспособность, или отдельные ее элементы. Так, ничтожным будет обязательство супруги не иметь права собственности имущество или не совершать предусмотренные законом сделки и участвовать в обязательствах. Однако гражданин, дав такое юридически ничтожное обещание, может его исполнить. Ограничивается ли исполнением такого обещания его правоспособность? Нет, так как право иметь собственность, вступать в сделки и участвовать в обязательствах, закреп ленные ст. 14 ГК РК, распространяются на каждого гражданина РК и ограничить или лишить правоспособности возможно лишь при наличии определенных условий в судебном порядке. Ст. 18 ГК РК регламентирует, что недопустимо ограничивать или лишать право - и дееспособности.

Иначе дело обстоит в отношении конкретного субъективного права.

Традиционно субъективное право определяется как мера возможного поведения, состоящая из трех правомочий: право-поведения, право-требования, право-притязания [32]. По мнению С.Н.Братуся, субъективное право - это мера возможного и дозволенного поведения самого управомоченного [33]. Н.М.Коркунов, считает, что субъективное право - это возможность осуществления интереса, обусловленная юридической обязанностью [34]. Этой же позиции определения субъективного права посредством интереса придерживается Е.Я.Мотовиловкер, который указывает, что категория "интерес" обязательно должна присутствовать в определении субъективного права. Интерес - это то, с чего начинается право. Там, где субъективный интерес становится "интересным" для закона, там возникают юридические субъективные право и обязанность, появляется связь возможного с должным, возникает норма и правоотношение [35].

Таким образом, интересы граждан могут быть совершенно различны. Если субъективное право - это возможность осуществления интереса, то вполне возможно, что по соглашению сторон может быть ограничено субъективное право одной из сторон либо одна из сторон может быть лишена субъективного права, но при условии, что данное ограничение или лишение не ставит данного субъекта в кабальные условия и не нарушает требований законодательства. Например, по условиям договора, супруг по истечении определенного срока передает право собственности на все недвижимое имущество в пользу супруги, а все сделки с движимым имуществом, находящимся в его собственности, он совершает лишь с согласия супруги. В од ном из договоров нотариус справедливо отказал включить условие о том, что все сделки с общим имуществом (в том числе и недвижимость) муж вправе совершать самостоятельно без согласия жены. Казалось бы, жена осуществила принадлежащее ей право - передала полномочия по распоряжению своей долей в совместной собственности. Однако, тем самым нарушена императивная норма п.3 ст.33 ЗоБС РК, обязывающая получить нотариально удостоверенное соглашение супругов для совершения другим сделок по распоряжению недвижимостью, а также требующих нотариального удостоверения и регистрации. Кроме того, данное условие ограничивает правоспособность супруги, лишая ее возможности обращаться с требованиями о при знании сделки, совершенной без ее согласия недействительной.

Если ограничение или лишение правоспособности и дееспособности невозможно, то ограничение или субъективного права возможно, но при соблюдении требований, указанных выше.

2. На основании брачного договора не могут быть ограничены права супругов на обращение в суд. Данное положение касается процессуального права - права на обращение в суд за защитой нарушенного права. Запрет на ограничение данного права логически вытекает из общего правила процессуального законодательства. В соответствии со п.4 ст. 8 ГПК РК отказ от права от обращения в суд недействителен, если он противоречит закону или нарушает чьи-либо права или охраняемые законом интересы.

Брачным договором регулируются имущественные отношения супругов, соответственно в случае нарушения прав или интересов сторон возникает право на обращение в суд за защитой нарушенного права. Гражданская процессуальная правосубъектность также включает в себя процессуальную правоспособность и дееспособность [36]. В соответствии со ст.45 ГПК РК гражданская процессуальная правоспособность определяется как способность иметь гражданские процессуальные права и обязанности и признается в равной мере за всеми гражданами и организациями, являющимися субъектами материального права.

Гражданская процессуальная дееспособность - это способность своими действиями осуществлять свои права и выполнять обязанности в суде, принадлежит в полном объеме гражданам, достигшим 18 лет .

Механизм воздействия процессуального права на от ношения опосредован через нормы материального права, материальное право первично, а процессуальное - производно. Если рассмотреть относительно структуры субъективного права, то правомочие поведения и требования от носятся к материальному праву, а правомочие притязания к процессуальному праву (обращение в государственные органы за защитой), хотя вопросы соотношения материального и процессуального права наиболее дискуссионные вопросы гражданского процесса. Обращение в судебные органы за защитой субъективного права закреплено за каждым гражданином, поэтому ограничение или лишение этого права является нарушением конституционного права граждан. В связи с тем, что брачным договором регулируются имущественные отношения, вероятно, законодатель имел в виду запрет на ограничение права на иск, т.е. права на получение защиты этого права и принудительной его реализации.

Защита нарушенного права или охраняемого законом интереса по брачному договору может производится путем подачи иска в порядке искового производства. Право на иск - основная разновидность права на защиту в гражданском праве, это охранительное право. Иск вообще определяется как требование одного лица к другому, вытекающее из спорного правоотношения, основанное на определенных юридических фактах, предъявленное в суд для рассмотрения и разрешения в определенном процессуальном порядке. Соответственно, истец - это лицо, считающее, что его субъективное право нарушено, а имеется ли нарушение права определяет суд. Ограничить или лишить права на обращение в суд невозможно (кроме случаев, предусмотренных законодательством), так же как нельзя запретить субъекту считать, что его право нарушено. Иск - это единое материально-правовое (право требование к ответчику) и процессуально-правовое требование (право притязания к суду). Любое ограничение права на обращение в суд за защитой нарушенного права будет юридически ничтожно, к примеру, если в брачном договоре супруги предусмотрели, что в случае имущественного спора, они решают его на принципах разумности, добросовестности, справедливости, не обращаясь в судебные органы, то это позиция сторон, не ограничивающая их права на обращение в суд. Если же од на из сторон ставит условием договора запрет на обращение в суд другой стороной, и если даже другая сторона с этим согласна, то в этой части договор будет юридически ничтожен, так как право на обращение в суд волеизъявлением сторон ограничено быть не может.

Возможно ли ограничить право на обращение в суд по конкретному правоотношению? Например, супруг обязуется в течение декретного отпуска жены обеспечивать их содержание, но условием ставит ограничение права на обращение в суд супругой, если содержание не будет осуществляться или оно будет несоразмерным требованиям. Та кое условие опять же противоречит общим принципам гражданского процессуального законодательства. Таким образом, ограничение права на обращение в суд за защитой нарушено права не может быть предусмотрено условиями брачного договора.

3. Брачный договор не может регулировать личные неимущественные отношения супругов.

На наш взгляд, данное положение законодательства наиболее дискуссионно и неубедительно. Позиция большинства авторов по данному положению является совпадающей с позицией законодателя.

К примеру, М.В.Антокольская указывает, что брачный договор не может регулировать личные неимущественные отношения супругов [37]. Это связано с тем, что в брачный договор могут включаться только те права и обязанности, которые в случае неисполнения могут быть осуществлены принудительно. Обязанности, носящие чисто личный характер, принудительно не могут быть осуществлены. Если бы супруги получили возможность включить в брачный договор условия о том, кто будет выносить помойное ведро и, кто будет укладывать ребенка спать, совершенно очевидно, что никаких санкций за неисполнение этих обязанностей они установить не могли бы. Трудно представить и судебный спор по поводу таких «обязанностей». Супруги не вправе включить в брачный договор и положения, касающиеся порядка решения иных вопросов семейной жизни, поскольку эти условия также не могут быть осуществлены принудительно. Супруги могут регулировать свои личные отношения с помощью соглашений, но эти соглашения не будут носить правовой характер.

По мнению С.Н. Бондова, личные неимущественные отношения не являются предметом брачного договора: нельзя обязать супругов любить друг друга, хранить супружескую верность, не злоупотреблять алкогольными напитками, не вести праздный образ жизни. Однако имущественные правоотношения супругов могут быть поставлены в зависимость от наступления или не наступления условий неимущественного характера. Так, в брачном договоре можно предусмотреть право одного из супругов на компенсацию морального вреда, причиненного недостойным поведением другого (супружеская измена, побои и т.д.), либо обязать мужа подарить жене норковое манто в связи с рождением ребенка.

Этой же позиции придерживается Л.А.Пчелинцева, указывая, что запрет на включение в брачный договор положений, регулирующих личные неимущественные отношения супругов, обусловлен не только сущностными особенностями этих отношений, но и невозможностью в случае необходимости принудительного осуществления (то есть с помощью судебного решения) обязанностей личного характера [38].

Не так категоричен в своих рассуждениях А.А.Иванов, он считает, что содержание личных неимущественных прав и обязанностей урегулировано в законе и, по общему правилу, не может быть изменено соглашением сторон.[39]. Хотя, в ряде случаев провести границу между имущественными и неимущественными вопросами в семейных отношениях затруднительно. Например, супруги при приобретении общего жилища осуществляют как личное неимущественное право на совместное решение вопросов семейной жизни, так и право распоряжения своими средствами. В подобных ситуациях необходимо придавать определяющее значение имущественным правам и обязанностям и допускать решение таких вопросов брачным договором, если только при этом не нарушаются основополагающие принципы семейного права.

Н.Е.Сосипатрова такое ограничение объясняет тем, что неимущественные отношения вообще с трудом подвергаются правовой регламентации, а взаимоотношения между супругами в особенности, прежде всего из-за отсутствия механизма принуждения для реализации прав, существующих в таких отношениях [40]. Между тем названное ограничение не вытекает из правовой природы данной сделки, а является результатом правового предписания, предусмотренного семейным законодательством. В ряде других стран такого ограничения нет. Например, в уже упоминавшемся брачном контракте А. Онассиса и Ж.Кеннеди было условие, по которому Жаклин обязалась во время заключения брака проводить вместе с мужем все католические праздники и летний отдых. Однако в силу невозможности принудительного исполнения таких обязанностей, по мнению М.Г.Масевич, в случае спора эти условия не учитываются судом [41].

Наиболее убедительный аргумент в пользу запрета в регулировании брачным договором личных неимущественных отношений - это невозможность принудительного исполнения в случае их невыполнения.

На наш взгляд, прослеживается несколько упрощенный подход в обосновании данного положения.

Автору глубоко импонирует позиция А.М.Нечаевой о соотношении норм права и морали при регулировании семейных отношений, о роли личных неимущественных от ношений в семье [42]. Вопрос о том, как государство с помощью норм семейного права обеспечивает создание потенциально прочной семьи, упорядочивает семейные от ношения, подчиняет их определенным правилам, позволяющим не нарушать права и интересы каждого члена семьи, имеет принципиальный характер. Ответ на этот вопрос позволяет увидеть богатство и многообразие, сложность и специфику точек соприкосновения государства и личности в сфере, казалось бы, вовсе не подвластной влиянию извне.

Место семейного права в системе отраслей права по-прежнему однозначно не определено. Последние годы характеризуются более активным развитием гражданского права. Однако семейное право, усилив частноправовые начала, дало развитие имущественным отношениям или, если быть точнее, объективно установило значение имущественных отношений в семье. Сторонники самостоятельности семейного права аргументировали свою позицию комплексом специфических признаков семейного права. Тогда как здесь имеет место прямо противоположная зависимость: самые крупные структурные подразделения права обладают минимальным количеством отличительных при знаков, а более дробные структурные подразделения характеризуются большим количеством отличительных при знаков. Поскольку предмет семейного права наряду с предметным признаком гражданского права обладает только одной специфической особенностью - лично - доверительным характером имущественных и личных неимущественных отношений в семье, что, в свою очередь предопределяет применение к семейным отношениям на основе общеотраслевого метода юридического равенства сторон единого метода лично-доверительной направленности правового регулирования, семейное право образует подотрасль гражданского права. [43].

Вопрос о соотношении гражданского и семейного права должен стать предметом отдельного исследования, но как бы не относились к семейному праву, как к отрасли или подотрасли гражданского права, находили или не на ходили бы сходства и отличия между семейными и гражданскими отношениями, не должно быть оторванности от жизненных реалий. И даже, если отличия минимальны, семейное право является особой отраслью права, потому что семья занимает особое место в системе общественных, общечеловеческих ценностей. Семью сплачивает не только эмоциональное начало, но и взаимные права, обязанности, предусмотренные правовыми нормами, выражающими государственный интерес. А он очевиден: от прочности, качества семьи, ее способности выполнять своё предназначение во многом зависит здоровье общества в целом. При этом имеется в виду выполнение семьей ее главных функций, к числу которых относятся воспроизводство и воспитание детей, удовлетворение потребностей мужчины и женщины как биологического, так и духовного порядка.

В связи с этим, способы регулирования семейных от ношений носят специфический характер. Наиболее существенный из них - предоставление любому участнику этих отношений возможности действовать определенным образом, предоставление определенной свободы в регулировании. Если исходить из логики законодателя, позволяющего заключение брачного договора, то существующий императив государства в отношении содержания брачного право отношения, должен ограничить пределы действия брачного договора, тогда нами правомерно должен ставиться вопрос о границах свободы брачного договора. Насколько может быть свободен брачный договор? Насколько могут быть свободны граждане при заключении брачного договора? Могут ли границы договора расширены с учетом интересов индивида? Либо мы возвращаемся в ситуацию императивного регулирования брачных отношений, тогда как область семейных отношений была огромным латентным нарушением законодательства. Нельзя ли трактовать запрещение регулирования личных неимущественных отношений брачным договором опять как вмешательство государства в дела семьи? Например, почему нельзя регулировать брачным договором отношения с родственниками жены, мужа? В праве отсутствует понятие семейного договора, не уместно ли это регулировать тогда договором брачным. Отношениям с родственниками невесты, жениха в обычном праве казахов и уделялось огромное значение, это лежало даже в основе заключения брака, особенности кочевого образа жизни, особенности полигамии требовали урегулирования данного вопроса [44]. Вообще, обычное право казахов было очень формально в отношении брака и семьи, это называлось традицией, но тем не менее должно было соблюдаться неукоснительно. Русское семейное право, особенности домостроя, наличие имений, вотчина также обуславливали щепетильный подход к решению вопроса об отношениях с родственниками.

Право советского государства также ставило целью обязательного регулирования семейно-брачных отношений как можно в большем объеме, тогда как, например, правовому регулированию в Риме подвергалась только определенная сфера брачных отношений, их нравственная и сакральная (приобщение к семейному культу) области совершенно справедливо оставались за рамками права.

Исходя из рассмотренных выше психологических аспектов личности, можно презюмировать, что брачный договор могут заключать достаточно рациональные граждане. И, скажем, вопрос о родственниках, о возможном совместном или раздельном проживании, о выборе режима и распорядка работы, выбора религии в данном браке - это не просто личные правоотношения супругов, это ещё и очень практические вопросы об уместности или неуместности того или иного выбора, которые впоследствии могут определить удачную или неудачную судьбу брака.

Брачные договора, заключаемые в соответствии с мусульманским правом, могут содержать положения о совместном или раздельном от родителей проживании будущих супругов, а также о содержании родителей или родственников одного или обоих супругов.

Также, но нашему мнению, граждане по взаимному соглашению могут, например, предусмотреть брачным до говором возможность лечения от алкоголизма или наркомании, наследственной болезни. Брак может создаваться и не для воспроизводства потомства, граждане, в принципе, могут желать просто совместно жить или даже пробовать вместе жить, но при этом оговаривать свои права и обязанности, условия. По мнению автора, учиться необходимо всему, даже совместному проживанию. Сложно принудить исполнять обязанности личного характера, но внесение их в брачный договор дисциплинирует стороны договора, уже учат уважать взаимные права и брать на себя ответственность. Ведь если нормы носят дозволительный характер или даже декларативный, и мы понимаем, что принудительно исполнять их практически невозможно, тем не менее, мы от них не отказываемся, так как право - это не только регулятор отношений, оно имеет еще функции формирования правосознания и создания "оформленной свободы в общественном бытие людей, оно определяет пределы достигнутой свободы, границы между свободой и несвободой на соответствующей ступени исторического прогресса" [45]. Семья, брак - это приватный мир личности, семейное право же должно, по нашему мнению, отражать выражение свободы в этом мире людей. О.С.Иоффе специально заострял внимание на том, что «семейное право - это система юридических норм, регулирующих в пределах, подконтрольных государству, личные и имущественные отношения.....» [46]. Возможно, стоит определить пределы, подконтрольные гражданину хотя бы в деле заключения брачного договора для его же интереса и создания максимально комфортных условий на законной правовой основе.

4. Брачный договор не может регулировать права и обязанности супругов в отношении детей.

М.В.Антокольская, считает, что брачный договор не может содержать условий, касающиеся детей, прежде всего потому, что соглашение со специальным субъектным составом и должно включать только условия, относящиеся к супругам, а не создающие права и обязанности для третьих лиц, в том числе детей [47]. Поскольку дети являются самостоятельными субъектами права, даже в тех случаях, когда их родители вправе заключать соглашения по поводу их воспитания и содержания, они действуют, как законные представители - в алиментных отношениях, или заключают между собой соглашения, порождающие определенные правовые последствия для детей. Поэтому все акты, затрагивающие права детей, должны совершаться отдельно и в ряде случаев с учетом мнения детей, достигших определенного возраста.

А.А.Иванов рассуждает следующим образом: определение прав и обязанностей супругов в отношении детей не может составлять содержание брачного договора, поскольку в нем не участвуют и не могут участвовать сами дети. Дети выступают другой стороной, противостоящей супругам, в родительском правоотношении. То, что родителям приходится согласованно решать вопросы, касающиеся де тей, не лишает родительские отношения приоритетности. Отношения родителей между собой по поводу самих детей всегда вторичны, да к тому же, как правило, и неимущественные по своей природе. Потому-то они и не могут быть урегулированы в брачном договоре [48].

Л.М. Пчелинцева также указывает, что брачный договор не может содержать условий, касающихся прав и обязанностей третьих лиц [49].

По мнению Н.Е. Сосилатровой, за границами брачного ; договора остаются права и обязанности супругов в отношении детей. Это объясняется тем, что ребенок не является стороной в этом соглашении. Отношения между родителями и детьми могут быть урегулированы договором, но это самостоятельный договор, не совпадающий с брачным ни по субъектному составу, ни по содержанию, (какой договор в данном случае имеется в виду не совсем понятно). Что касается установления между супругами имущественных прав и обязанностей, касающихся детей, то представляется, что нет препятствий для включения их в договор

С данным рассуждением автор полностью со гласен. Но следующая позиция Н.Е.Сосипатровой, на наш взгляд, также может быть оспорена. Указывается, что с учетом отмеченных законодательных ограничений недопустимо расширительное толкование содержания брачного договора [50]. Между тем в юридической литературе встречаются рекомендации по включению вопросов, касающихся воспитания детей, а также поведения супругов в личной жизни (не злоупотреблять спиртными напитками и подчиняться запрету по их употреблению или ограничению), это рекомендуют В.И.Мамай, А.Е.Шаврин. Будучи включенными в брачный договор, данные условия превращают его в соответствующей части в ничтожную сделку, других аргументов по данному во просу не приводится.

По мнению В Сергуниной, вступающие в брак либо супруги вправе в брачном договоре предусмотреть само наличие детей, их количество, порядок воспитания и образования, с кем они будут проживать в случае развода. Однако невозможно в брачный договор заложить нормы, направленные на ограничение или лишение родительских прав одного из супругов. [51].

И снова, на наш взгляд, это слабое место данной нормы.

К примеру, в брак вступает лицо, которое в силу своих физиологических особенностей не может иметь детей, по все вероятности данный субъект имеет право оговорить в брачном договоре возможность усыновления ребенка или оформления патроната. Или в брак вступают лица, у которых есть дети от предыдущих браков, целесообразно ли запрещать договариваться о том, что, если между детьми и взрослыми в новом браке установится психологический и эмоциональный контакт, то возможно будет усыновление или удочерение. Если у вступающих в брак разнополые дети-подростки, можно оговорить особенности их совместного проживания и общения. При угрозе рождения ребенка с наследственной патологией, целесообразно оговорить условие возможного расторжения брака с обязательным содержанием ребенка, либо условие о том, кто из родителей оставит общественную деятельность в связи с этим. Потенциально бездетная пара может оговорить возможность суррогатного материнства. Все указанные обстоятельства прямо или косвенно в результате затронут имущественные отношения супругов. К примеру, принятие в семью ребенка на основание усыновления или на условиях патроната фактически может повлиять на условия взаимного содержания, порядок несения семейных расходов. В Законе о браке и семье от 17.12.98.Г. дается следующее определение: «брак - равноправный союз между мужчиной и женщиной, заключенный при свободном согласии сторон в установленном законом порядке, с целью создания семьи, порождающий имущественные и личные неимущественные отношения между супругами».

При таком определении брака достаточно сложно спорить, по нашему мнению, с точкой зрения, что в брачном договоре могут оговариваться условия, касающиеся третьих лиц. Иначе мы отходим от основных целей брака. Даже в условиях нуклеарности современных семей, все же функции воспроизводства не должны оставаться без внмания. Для чего нужен брачный договор, если в нем мы не можем отразить наши амбиции и потребности в отношении имеющихся и будущих детей. А если быть точнее, то законодатель предложил в отношении детей лишь соглашение родителей в случае раздельного проживания родителей. Это ведь совершенно не одно и то же: совместное проживание и раздельное проживание родителей.

Думается, что позиция государства в этих вопросах не должна быть половинчатой, слишком высокая ставка -благополучие семьи, совершенствование семейно-брачных отношений, формирование брака более высококачественного уровня. Семья - это государство в государстве, гораздо лучше будет, если эти государства будут мирно сосуществовать, а это произойдет, если к семье и браку относиться с должным вниманием, а не заниматься отписками на злобу дня и предлагать неэффективные решения. Бесконфликтных семей нет, но каким образом решать конфликт -этому тоже может учить государство, имея в арсенале та кое уникальное достижение как право.

5.Брачный договор не может предусматривать положения, ограничивающие право нетрудоспособного нуждающегося супруга на получение содержания. Супруги обязаны материально поддерживать друг друга. На этом принципе строится правовое регулирование взаимных алиментных обязанностей лиц, состоящих или состоявших в браке. В большинстве семей не возникает необходимости в особом нормировании таких деликатных отношений, как вопросы взаимного материального содержания. Возникновение алиментных обязательств возможно и без распада семьи. Лица, состоящие в зарегистрированном браке, могут формализовать свои обязанности по взаимному содержанию, заключив для этого специальное алиментное соглашение или включить данные обязанности в брачный договор.

В семейном праве под алиментным обязательством принято понимать такое гражданское правоотношение, в силу которого алиментно-обязанное лицо (плательщик) обязуется предоставить другому лицу (получателю алиментов) имущественное содержание на условиях, установленных семейным законодательством и соглашением сторон. В настоящее время природа алиментного обязательства не вызывает особых сомнений. Отношение, существующее в рамках такого обязательства, является:

- имущественно стоимостным;

- безвозмездным;

- строго личным [52].

Следовательно, алиментное обязательство представляет собой обычное относительное гражданское правоотношение, опосредующее перемещение материальных благ из имущественной сферы должника (плательщика) в имущественную сферу кредитора (получателя). Алиментные обязательства имеют сходство с рядом других гражданских договоров (рента, пожизненное содержание с иждивением, дарение). Несмотря на внешнее сходство, между этими обязательствами существуют коренные отличия. Алиментное обязательство строго безвозмездное, ограничено фиксированным в законе кругом лиц, связанных семейно-правовыми узами; существует и вне договорного обязательства, вытекая прямо из закона или решения суда. Основаниями возникновения алиментных обязательств могут считаться два вида юридических составов, каждый из которых, в свою очередь, включает факт-состояния и факт-действие. При уплате алиментов на основании соглашения сторон - это а) состояние родства или иное семейное со стояние, связывающее плательщика и получателя, и б) двусторонняя сделка об уплате алиментов. Объектом алиментного обязательства являются действия плательщика алиментов по передаче имущественного содержания получателю алиментов. Стороны алиментного обязательства -плательщик и получатель алиментов. Плательщик должен обладать алиментоспособностью, то есть возможностью самостоятельно исполнять свою обязанность по уплате алиментов. Содержание алиментного обязательства состоит в праве получателя требовать уплаты алиментов и встречной обязанности плательщика их платить. Право требования кредитора в алиментном обязательстве имеет строго определенный объем, соответствующий взаимному соглашению или решению суда. Этот объем не всегда является постоянным. При изменении материального и семейного положения любой стороны алиментного обязательства (субъективных факторов) или общего экономического положения в стране при индексации доходов граждан (внешних факторов) может происходить и соответствующее изменение объема прав и обязанностей сторон правоотношения.