86

Содержание

Введение

1. Понятие и правовая природа залога

1.1 Правовая природа залога

1.2 Договор о залоге

1.3 Содержание договора о залоге

2. Виды залога

2.1 Общая классификация залога

2.2 Залог товаров в обороте

3. Прекращение права залога

Заключение

Список используемой литературы

Введение

Развитие института залога несмотря на более чем тысячелетнюю историю, в цивилистической науке остается дискуссионным большинство вопросов залоговых отношений, включая само понятие залога, его правовую природу и принципы, статус участников дополнительного договора, особенности защиты их прав, пределы ответственности залогодателя при неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства, проблему отчуждения имущества в момент установления залога, характер обеспечительной сделки и т.д.

Принимая во внимание столь широкое дискуссионное поле, автор в своей работе постарается рассмотреть подробнее элементы залога, опираясь на легальное определение, содержащееся в нормах статей Общей части Гражданского кодекса Республики Казахстан.

Если ранее действовавшим Гражданским кодексом Казахской ССР от 28 декабря 1963 года вопросам обеспечения обязательств, включая неустойку, залог, гарантию, поручительство и задаток, было посвящено 19 статей, то Гражданским кодексом Республики Казахстан (общая часть) от 27 декабря 1994 года только вопросам обеспечения обязательств залогом задатком регулируется 29 статьями.

Гражданский кодекс Республики Казахстан значительно усовершенствовал ранее действовавшее правовое регулирование залоговых правоотношений, детализировал многие его положения, ввел новые классифицирующие признаки залога (например, ипотеки как разновидности залога с оставлением во владении и пользовании залогодателя или третьего лица). Эти нововведения способствуют более широкому использованию залога в обеспечении исполнения обязательств, что, безусловно, сказывается на оживлении имущественных отношений в целом. Совершенствование правового регулирования залога, несомненно, производилось и с учетом изменения концепции гражданского права в целом, в переориентации имущественных отношений на рыночные условия.

Принципиально новыми положениями Гражданского кодекса 1994 года является выделение отношений по ипотеке недвижимого имущества и регулирование их специальным законом. Также является новым вовлечение в состав предметов залога нового вида имущества имущественных прав. Более подробно регламентируются новым Гражданским кодексом: классификация залога, разновидности залога, выделяются с особенностями правового регулирования отдельные разновидности заклада (залог вещей в ломбарде) и ипотеки (залог товаров в обороте); порядок обращения взыскания на заложенное имущество и реализации заложенного имущества; права, обязанности и способы защиты прав сторон по договору о залоге.

Кроме того, был принят ряд законов, регулирующих вопросы залога движимого и недвижимого имущества. В частности, следует отметить Указы Президента Республики Казахстан, имеющие силу закона от 23 декабря 1995 года «Об ипотеке недвижимого имущества», «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», Закон Республики Казахстан от 21 января 2001 года «О земле» и Закон Республики Казахстан от 5 марта 1997 года «О регистрации сделок с ценными бумагами в Республике Казахстан».

Вопросы кредитования клиентов, в том числе и граждан под залог имущества, процедура последующего отчуждения заложенного имущества регламентируются также отдельными положениями Закона Республики Казахстан от 31 августа 1995 года «О банках и банковской деятельности».

Наличие достаточно обширной нормативной базы, регулирующей процедуру заключения и исполнения залоговых обязательств, объясняется, в первую очередь, необходимостью создания действенного, эффективного института обеспечения исполнения гражданско-правовых сделок, таких как договоры купли-продажи движимого и недвижимого имущества, займа, мены и т.д.

Вместе с тем, изучение и анализ конкретных гражданских дел свидетельствует о том, что участники гражданско-правовых сделок не всегда используют предусмотренное законом право обеспечения исполнения обязательств залогом, а при применении этой меры в качестве способа обеспечения исполнения обязательств зачастую допускают нарушения закона, что препятствует дальнейшему удовлетворению их требований за счет стоимости заложенного имущества.

Сказанное о роли института залога, позволяет, думается, утверждать, что перед нами стоит сложная практическая и обусловленная этим не менее значимая теоретическая проблема, разработка которой становится приоритетным направлением науки гражданского права. Эти обстоятельства подтверждают тезис об актуальности избранной темы дипломной работы.

Одной из задач совершенствования правового регулирования залога является исключение пробелов в регулировании залога имущественных прав, наиболее полная регламентация их залога наравне с залогом вещей.

Проблема института залога в гражданском праве была объектом исследований советских и современных ученых. Так, на общетеоретическом уровне учение о залоге исследовались в работах видных отечественных ученых теоретиков и практиков - В.В. Витрянского, М.И. Брагинского, А.А. Вишневского, Е. Григорьяна, К. Ильясовой, М.К. Сулейменова, Д.А.Братусь, Е.Б. Осипова, А.Г. Диденко, А.И. Кравченко, Г. Жумабековой и др. Данные исследования придают институту залога особое значение. Именно правильное понимание и регламентация данного института - необходимое условие для уяснения многих практических вопросов.

В целях исследования и осмысления избранной темы дипломной работы, нами будут исследоваться не только названные исследования, но и другие ученые труды, научная литература по гражданскому праву, а также различные подходы рассматриваемой в работе проблемы, которые были опубликованы в правовых юридических журналах и газетах. Закрепление теоретических выводов будет при необходимости сопровождаться материалами судебной практики, опубликованной в Бюллетенях Верховного Суда Республики Казахстан.

На основании исследования и анализа действующего гражданского законодательства, монографической литературы преследуется цель определить сущность, правовую природу залога, установить существующие теоретические и практические проблемы данного правового института в гражданском праве, сформулировать логически обоснованные выводы, предложения по их устранению, рекомендации по внедрению полученных результатов в практику.

Структура данной дипломной работы характеризуется наличием трех глав. В первой главе рассматривается понятие и правовая природа залога. Раскрываются понятия правовой природы залога, договора о залоге и содержание договора. Вторая глава посвящена видам залога, где раскрывается общая классификация залога и залог товаров в обороте. Третья глава рассматривает прекращение права залога.

1. Понятие и правовая природа залога

1.1 Правовая природа залога

Совершенно особое место среди всех способов обеспечения исполнения обязательств занимает залог. Это один из классических гражданско-правовых институтов, имеющих многовековую историю, которая берет свое начало в римском праве.

В первый период развития залога в римском праве преобладали интересы кредитора. Имущество должника (например, закладываемое имение) передавалось по манципации в собственность залоговому кредитору. Одновременно между сторонами заключалось соглашение, по которому залоговый кредитор принимал на себя обязанность в случае своевременной уплаты долга возвратить предмет залога должнику. При этом должник в большей степени, чем это было необходимо, обеспечивал долговое обязательство, передавая в собственность кредитору свое имущество. Такие отношения могли строиться только на доверии (fides). Поэтому этот вид залога получил наименование фидуции. Фидуциарные договоры залога сохранили свое значение и в настоящее время, например в англо-американском праве.

Залог в форме фидуции продолжал существовать и в классическую эпоху римского права, но преобладающее развитие получили иные формы залога: пигнус (pignus) и ипотека (hypotheca) Римское частное право: Учебник/Под ред.проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского.М., 1996.С.340. При залоге в форме пигнуса должник, так же как и при фидуции, передавал в целях обеспечения обязательства свое имущество кредитору, но не в собственность, а во владение последнего. Сам же должник мог с согласия залогового кредитора сохранить право пользования вещью, например в качестве арендатора.

Дальнейший шаг в развитии поземельного залогового кредита составило институт, сложившийся в Риме, видимо, под влиянием восточного права (Греция и Египет) и носивший греческое наименование ипотеки Там же.С.341. В отличие от пигнуса при ипотеке к залоговому кредитору не переходило право владения заложенным имуществом, которое сохранялось за должником. Римское ипотечное право не устанавливало регистрации ипотеки в государственных органах, вопросы, связанные с перезалогом одного и того же имущества, старшинством залогодержателей, обычно решались в соглашении об ипотеке.

Основным правом залогового кредитора в случае неисполнения должником обязательства в установленный срок являлась продажа заложенного имущества. В некоторых случаях, если это было предусмотрено соглашением сторон, залоговый кредитор получал право оставить заложенную вещь за собой. Однако должнику предоставлялась возможность в течение двухгодичного срока выкупить свое имение, перешедшее таким образом в собственность кредитора. Римскому праву были известны и залог права требования, и перезалог, и залог складов и магазинов с товарами (аналог современного залога товаров в обороте).

Вместе с тем необходимо отметить, что российские цивилисты-исследователи римского права делали различные выводы относительно природы залоговых отношений в римском праве и как следствие предлагали различные подходы к оценке правовой природы залоговых прав по российскому гражданскому праву. Дискуссии по этому поводу в юридической литературе продолжаются уже свыше ста последних лет, однако до настоящего времени в доктрине этот вопрос не получил своего разрешения.

Так, по мнению Мейера, залог как один из способов обеспечения обязательств состоит в том, что лицо, имеющее право залога, при неисправности должника по договору вправе получить удовлетворение от выручки от продажи той вещи, которая служила предметом залога, почему залог как бы и представляется правом на чужую вещь Здесь и далее позиции российских цивилистов приводятся по кн.Анненков К. Система русского гражданского права. Т.3: Права обязательственные. СПб., 1901.С.343-345.

Гантовер полагал, что залог по российскому гражданскому законодательству представляется средством обеспечения известным имуществом должника будущего удовлетворения верителя по обязательству и в таком качестве залог может быть как право, скорее, по преимуществу с личным характером, потому что ему законом не придается значения права, непосредственно тяготеющего на имущество, без отношения к тому, кто в каждый момент его существования является как его обладателем, так и обладателем заложенного имущества, что явствует из того, что в соответствии с законом залог представляется таким правом, при котором не допускается перемена лиц, как на стороне должника, так и кредитора, за исключением только случая наследственного преемства. Как на другое отличие залога от вещных прав, Гантовер указывал на то, что залог никогда не имеет самостоятельного значения, какое имеют другие вещные права, всегда существующие особо и самостоятельно, сами по себе, между тем как залог, служа только средством обеспечения другого права, без существования которого он и немыслим сам по себе, напротив, всегда имеет значение только акцессорное, дополнительное к первому.

Варадинов, напротив, называл залог правом обеспечения в чужом имуществе, которому присущи черты ипотеки, т.е. права вещного, подтверждение чему он усматривал: во-первых, в том, что закон допускает обеспечение залогом или закладом не только договора займа, но и других договоров, и, во-вторых, в том что закон в некоторых случаях допускает обеспечение одним залогом одновременно нескольких договоров.

Шершеневич также относил право залога к вещным правам. Он писал: «залоговым правом признается право на чужую вещь, принадлежащее верителю в обеспечение его прав требования по обязательству и состоящее в возможности исключительного удовлетворения из ценности вещи» Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.М., 1995. С.240. Шершеневич выделял три характерных признака залогового права. Во-первых, залоговых, залоговое право является вещным правом, относящимся к группе прав на чужую вещь. Вещный характер его обнаруживается из того, что, имея своим объектом вещь, оно всюду следуют за нею, независимо от права собственности на нее, которое может переходить, от одного лица к другому. Во-вторых, залоговое право представляется собой право на чужую вещь, так как только ценность чужого имущества может служить обеспечением права требования. Поэтому предметом залога не может быть собственная вещь, и приобретение права собственности на вещь, состоящую в залоге того же лица, прекращает залоговое право. Хотя Шершеневич отмечает при этом, что германской ипотечной системе может быть установлено залоговое право на недвижимость в пользу самого собственника. Впрочем, и в этом случае собственник лишен возможности осуществить свое право обращением взыскания на залог. В-третьих, так как цель залога состоит в обеспечении права требования, то залоговое право представляет собой дополнительное отношение, предполагающее наличность другого, обязательственного отношения. Законодательство смотрит на залог как средство обеспечения договоров. А, следовательно, признает его акцессорность. Как дополнительное, вещное право залога не может возникнуть ранее обязательственного права и не может продолжаться, когда прекратилось обязательственное правоотношение. Поэтому в тех случаях, когда между двумя лицами состоялось соглашение о предоставлении известной вещи в залог по обязательству, еще не возникшему, вещное право приобретался только с установлением обязательственного правоотношения Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.М., 1995. С.240-241.

Вместе с тем Шершеневич, являясь последовательным сторонником определения залогового права как вещного права, отличающие его от других вещных прав, и, прежде всего на то, что в противоположность другим правам залоговое право не имеет самостоятельного значения, а состоит в зависимости от права по обязательству. Залоговое право не дает залогодержателю ни права владения, ни пользования заложенной вещью, тогда как содержание других вещных прав заключается именно в пользовании вещью. Зато залоговое право дает субъекту его несравненно большее правомочие, чем другие вещные права,- оно может повлечь за собой лишение собственника принадлежащего ему права собственности.

Добавим к этому, что и действовавшее тогда законодательство оставляло место для оценки залогового права в качестве вещного права, поскольку включало в себя норму, согласно которой «залог есть не что иное, как отчуждение права распоряжения, составляющего нераздельную принадлежность права собственности». В такой интерпретации залоговое право представлялось в виде передачи залогодержателю права собственности на закладываемое имущество или, по крайней мере, одного из основных правомочий собственника по распоряжению имуществом. Однако российские цивилисты (Кассо, Анненков, Шершеневич и некоторые другие) считали данное определение случайно попавшим в законодательство и не придавали ему правового значения Анненков К. Указ.соч.С.342.

Победоносцев также полагал, что залогом приобретается вещное право, им устанавливается исключительное право залогодержателя на заложенное имущество, несмотря на то, что это имущество не перестает быть чужим. залог обыкновенно соединяется с обязательством личным таким образом, что при нем устанавливается двоякое отношение: одно по поводу обязательства, а другое по поводу вещи, служащей обеспечением права.

Подводя итоги имевшей место в юридической литературе конца прошлого века дискуссии по поводу природы залогового права, Анненков замечает, что различия между взглядами российских цивилистов проявляются главным образом в том, что, по мнению некоторых из них, залог представляет собой право, принадлежащее к праву личному (т.е. обязательственному), между тем как, по мнению других, напротив, залоговое право должно быть почитаемо, безусловно, за право вещное, а по мнению третьих, оно хотя и должно быть характеризуемо как право вещное, но что такой его характер в законе представляется невыдержанным. Сам же Анненков полагал, что следует склониться к признанию за правом залога «скорее характера права личного, чем вещного с некоторыми разве немногими чертами последнего, заключающимися… в том, что при обращении взыскании на заложенное имущество оно имеет силу против-третьих лиц, а также в том, что им ограничивается право собственника заложенного имущества на распоряжение им» Там же. С.345.

Говоря о дискуссии дореволюционных российских цивилистов, целью которой было выяснение правовой природы залогового права, нельзя обойти вниманием позицию Хвостова, и в особенности ее аргументацию, которая нам представляется наиболее полной, позволяющей выявить сущность залогового права. Отвечая на поставленные им же вопросы (какова же правильная конструкция залогового права? Что представляет из себя залог в тесном смысле слова, залог, имеющий своим предметом телесную вещь? Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996.С.329), Хвостов отмечал, что главной опорой воззрения, согласно которому залоговое право есть право вещное, является то обстоятельство, что залоговое право, подобно другим вещным правам, пользуется абсолютной защитой. Залоговый кредитор имеет иск против всякого держателя вещи о выдаче ему этой вещи для продажи в целях погашения долга, обеспеченного залогом. Этот иск сходен с другими вещными исками, а по тому и залоговое право представляется правом вещным. Однако вещные права имеют и еще и другие, общие им всем свойства, которых мы не находим в залоге. Собственность, сервитуты и иные вещные права предоставляют своему субъекту возможность длительного господства над вещью, которое с начала до конца имеет один и тот же характер (отличается равномерностью). Вещные права предоставляют своему субъекту возможность продолжительного непосредственного воздействия на вещь. Между тем при залоге нет этого длительного, равномерного и непосредственного воздействия субъекта права на вещь. Право кредитора залогодержателя сводится к тому, что он может пользоваться вещью только при неуплате долга. Во время существования долга залоговое право приводит только к известной связанности вещи; уплатой долга связанность эта уничтожается. Ничего подобного нельзя наблюдать в отношении вещных прав.

В случае неуплаты долга залоговое право кредитора реализуется в известном распоряжении имуществом, которое продается для покрытия долга. Однако в этом смысле положение залогового кредитора весьма сходно с положением обычного кредитора в необеспеченном обязательстве, который также вправе обратить взыскание на имущество должника в целях удовлетворения своих требований Хвостов В.М. Система римского права: Учебник.М., 1996.С.329-330.

Хвостов понимал, что одних этих соображений недостаточно для того, чтобы обосновать обязательственный характер залогового права. В этих целях необходимо ответить еще на один вопрос: кто является должником по обязательству, которое содержится в залоге? Необходимо объяснить также, почему залог, если он право обязательственное, приводит к возникновению такого тесного отношения между кредитором и заложенной вещью, что оно оказывается более сильным, нежели установленные позже вещные права на предмет залога. Требовалось также дать ответ на вопрос, почему при залоге коллизия кредиторов разрешается по принципу старшинства, чего не бывает при коллизии обязательств.

Особое затруднение для сторонников вещного характера залога, отмечал Хвостов, представляют те случаи римского и современного права, когда залог продолжает оставаться в силе после погашения существовавшего рядом с ним личного обязательства или когда залоговое право даже с самого начала возникает, не опираясь на личное обязательство. Ведь и в этих случаях залог сводится к связанности вещи, которая прекращается через уплату, данную кредитору, или через продажу вещи для удовлетворения его требований. «Если при залоге, обеспечивающем какое-либо личное обязательство, мы можем отнести эту уплату именно за счет обязательства, обеспеченного залогом, то, спрашивается, как объяснить возможность уплаты по залогу, рядом с которым не существует обязательства? Что погашается здесь уплатой? Для удовлетворения, какого юридического притязания продается здесь залог? Очевидно, пишет Хвостов, в самом залоге скрывается какое-то обязательственное право, во исполнение которого делается уплата, производится продажа залога. Это обязательственное требование и служит юридическим титулом, causa для уплаты» Указ.соч.С.331-332.

Вопрос, кто может быть должником при залоге (если признать залог правом обязательственным), рассматривается Хвостовым с позиции конструкции прав и обязанностей, непрямым образом связанных со своим субъектом, предложенной Беккером. Речь идет о непрямой связи субъективного права и обязанности с лицом, когда субъектом права или обязанности становится то лицо, которое вступает в известное юридическое или фактическое отношение, например, делается владельцем или собственником какой-либо вещи, с которой уже связано известное право или обязанность. В этом случае вещь является посредствующим звеном, при помощи которого право или обязанность связывается с субъектом (предиальный сервитут, предъявительская ценная бумага и т.п.). С этой точки зрения можно сказать, что при залоговом праве должником признается всякий держатель заложенной вещи. «Вещь является тем медиумом, через посредство которого обязательство связывается со своим должником» Указ.соч.С.61-61,332.

В связи с этим неизбежен вывод о том, что держатель вещи, служащей предметом залога, и является должником по залоговому обязательству. Что же касается того обстоятельства, что залоговое право перевешивает позже установленные вещные права на ту же вещь, а коллизия кредиторов разрешается по принципу старшинства, то оно объясняется следующим. «Если, таким образом, при долге определенная вещь отвечает за исполнение долга, заключающегося в залоге, то это делает понятным, почему при стечении нескольких залоговых кредиторов отдается предпочтение старшему из них, а также, почему залоговое право оказывается сильнее установленных вещных прав на ту же вещь: без этого специальная ответственность именно данной заложенной вещи за долг стало бы иллюзорной. Таким образом, эти черты залога, помимо абсолютной защиты, наиболее сближающие залог с вещными правами, оказываются совместимыми с обязательственным характером долга».

Итогом же рассуждений Хвостова о правовой природе залога явилось данное им определение понятия залогового права, которое, на наш взгляд, не утратило своего значения и в настоящее время: «Залог есть обязательственное право требования, при котором личность должника, обязанного уплатить заключающийся в залоге долг, определяется держанием заложенной вещи, а заложенная вещь является тем объектом, который в той или иной форме отвечает за неуплату этого долга».

Если говорить об истории развития залогового права в России, то можно обратиться к исследованию этого вопроса, проведенному Шершеневичем, который, как уже отмечалось, являлся последовательным сторонником вещно-правовой концепции залога. Так вот, Шершеневич оспаривал мнение, высказанное Мейером, о том, что древнее русское залоговое право представляло собой подобно римской fiducia, не что иное, как отчуждение права выкупа в случае своевременного погашения долга. Он отмечал, что при рассмотрении закладных грамот того периода обнаруживается, что приобретение права собственности кредитором отнесено к моменту просрочки, а не установления залога. Относительно движимых вещей в 16 столетии встречается попытка изменить взгляд, по которому право залога должно с просрочкой должника превратиться в право собственности верителя, и признать за залоговым правом характер лишь права на чужую вещь. Шершеневич подчеркивал, что по закону 1557 года кредитор, имеющий в залоге движимую вещь, обязан был в случае просрочки предупредить должника о возможности лишиться вещи. Если же и после этого долг не будет уплачен, кредитор должен был при свидетелях (!) продать залог для удовлетворения своих прав и возвратить излишек суммы собственнику вещи. При недостаточности вырученной от продажи суммы для покрытия долга и процентов должник продолжал ответствовать перед кредитором в недостающей сумме.

Иначе развивалось залоговое право в зарубежном законодательстве. В большинстве правовых систем признается разновидностью вещных прав, что выражается, в частности, в том, что при несостоятельности должника (банкротстве) по обязательству, обеспеченному залогом, имущество, служащее предметом залога, не включается в конкурсную массу (видимо, как принадлежащее должнику). Удовлетворение требований обеспеченного кредитора за счет заложенного имущества осуществляется в обычном порядке, а не в порядке конкурсного кредитора.

В некоторых государствах СНГ возобладали иная позиция, иной взгляд на природу залоговых правоотношений, что, безусловно, вызывает интерес, поскольку исходная нормативная база государств СНГ во многом аналогична, т.к. гражданские кодексы соответствующих государств разрабатывались на основе модельного рекомендательного акта, рекомендованного Межпарламентской Ассамблеей СНГ. Так, М.К. Сулейменов и Е.Б. Осипов на основе анализа Общей части Гражданского кодекса Республики Казахстан, принятой 27 декабря 1994 года, делают вывод о том, что «спор о вещно-правовом иди обязательственно-правовом характере залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога: залог порождает два вида отношений - между залогодателем и залогодержателем и вещью, то есть, с одной стороны, залог - способ обеспечения обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой стороны - непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог можно охарактеризовать как вещный способ обеспечения обязательства» Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право. Алматы: АдилетПресс, 1997.С.5.

Характерно, что в дальнейшем, комментируя законоположения о залоге, авторы надолго «забывают» о вещно-правовой его сущности и вполне обходятся категориями обязательственного права и вновь возвращаются к вещному характеру залоговых отношений лишь при рассмотрении вопросов, связанных с защитой залогодержателем своих прав на предмет залога. При этом подчеркивается: «В праве залогодержателя «истребовать» предмет залога, выбывший из его владения или владения залогодержателя (должника), наиболее отчетливо проявляется вещный характер права залога… являясь, прежде всего правом залогодержателя по отношению к другой стороне залогового правоотношения - залогодателю, право залога в то же время защищается от нарушений со стороны третьих лиц и в этом отношении сходно с правом собственности» Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право. Алматы: АдилетПресс, 1997.С.52-53. В своих рассуждениях авторы опираются на ст.316 Гражданского кодекса Республики Казахстан, наделяющей залогодержателя правом истребовать выбывший из владения его самого или залогодателя (должника) предмет залога у лица, владение которого этим предметов незаконно.

На наш взгляд, включение в Гражданский кодекс норм о защите залогодержателем своих прав на предмет залога, наряду с нормами о защите прав собственности и других вещных прав, как раз свидетельствует о том, что законодатель исходит из того, что залог не относится к категории вещных прав, иначе к залоговым правоотношениям применялись бы напрямую правила о защите правом собственности и других вещных прав. Наделение же залогодержателя правом использовать такой способ защиты, как истребование предмета залога из незаконного владения, объясняется необходимостью обеспечить защиту права залогодержателя (обязательственного по своей природе) не только от незаконных действий залогодателя, но и третьих лиц.

Таким образом, представляется, что можно говорить лишь о распространении некоторых норм о вещно-правовых способах защиты на залоговые отношения, но не о вещно-правовой природе самих залоговых отношений.

Наличие между сторонами обязательственных правоотношений само по себе еще не гарантирует их надлежащее исполнение. В целях ограждения интересов кредиторов и предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, возможного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником могут быть установлены обеспечительные меры принудительного характера. Эти меры весьма разнообразны. Некоторые из них установлены в законе в виде общих предписаний и подлежат применению во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, кроме тех, для которых это исключено законом, договором или самим характером установленных отношений. Прежде всего, это возложение на неисправного должника обязанности возместить вызванные его нарушением убытки, а также понуждение к исполнению обязательства в натуре.

Однако, несмотря на их всеобщность, эти меры не всегда могут быть реализованы. Допустим случаи, когда кредитор никаких убытков не несет, либо их размер трудно обосновать, либо в силу отсутствия у должника имущества решение суда о возмещении убытков неосуществимо практически. Также не всегда может быть реализовано требование о понуждении должника к исполнению лежащей на нем обязанности. Поэтому закон предусматривает применение специальных дополнительных обеспечительных мер, не имеющих общего характера, а устанавливаемых по соглашению сторон либо по прямому указанию закона, независимо от причинения убытков кредитору и от наличия у него имущества, на которое может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Такие меры именуются способами обеспечения исполнения обязательств.

В гражданском праве под способами обеспечения исполнения обязательств понимаются предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должником и облегчающие защиту интересов кредитора. Хотя и не все способы обеспечения относятся к санкциям, но все они прямо или косвенно создают дополнительные обременения для должника.

Избранный сторонами способ обеспечения исполнения обязательств должен быть письменно зафиксирован либо в самом обязательстве, на обеспечение которого он направлен, либо в дополнительном (или специальном) соглашении.

Гражданский кодекс Республики Казахстан к способам обеспечения исполнения обязательств относит неустойку, залог, задаток, удержание имущества должника, поручительство и гарантию, а также другие способы, предусмотренные законодательством или договором (п.1 ст.292 Гражданского кодекса). То есть необходимо отметить, что способы обеспечения обязательств, не ограничиваются только такими традиционными способами. Все то, что может побудить должника к надлежащему исполнению обязательства, безусловно, будет относиться к способам обеспечения исполнения обязательства, естественно, при условии их законности. Помимо перечисленных традиционных способов, могут существовать множество других конструкций обеспечения обязательств, например, использование условия об уступке денежного требования по договору финансирования.

Способы обеспечения обязательств, по общему правилу, являются дополнительными (акцессорными) по отношению к обеспечиваемому обязательству, т.е. зависят от его действительности и законной силы. В качестве исключения можно назвать банковскую гарантию, в отношении которой действует правило ее независимости от действительности обеспечиваемого обязательства, что обусловлено предпринимательским характером выдачи банковских гарантий и сопутствующим этому предпринимательским риском.

Дополнительный характер способов обеспечения исполнения обязательств к основному обязательству проявляется в ряде моментов. Во-первых, обеспечиваться может лишь действительное обязательственное требование, т.е. требование, возникающее на законном основании. Во-вторых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного обязательства при уступке права требования и в большинстве случаев при переводе долга по этому основному обязательству. В-третьих, прекращение основного обязательства, независимо от оснований прекращения, как правило, влечет прекращение обеспечительного обязательства. В-четвертых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, причем данная норма императивна и не предусматривает возможность других договорных последствий. Но недействительность обеспечительного обязательства никак не отражается на действительности обеспечиваемого обязательства, что продиктовано независимостью судьбы главного обязательства от судьбы дополнительного.

Главенствующее положение основного обязательства подтверждает также независимость основного обязательства от прекращения обеспечительного. Исключением из последнего правила является случаи реализации предметов ипотеки недвижимого имущества в принудительном внесудебном порядке, что продиктовано волей законодателя по защите интересов залогодателей от злоупотреблений со стороны специализированных предпринимательских организаций - залогодержателей.

Перейдем к более детальному рассмотрению отдельного способа обеспечения исполнения обязательства - залогу.

Залог является одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств.

Излишне напоминать о таких негативных явлениях, присущих переходному периоду нашей экономики, как инфляция, падение уровня производства, повсеместные неплатежи за поставленные товары, выполненные работы или оказанные услуги. В такой ситуации широкое использование ранее весьма популярных способов обеспечения исполнения обязательств, например, таких, как неустойка, теряет практический смысл. В самом деле, откуда контрагенту по договору, который не имеет денежных средств в количестве, достаточном для уплаты долга, взять деньги для уплаты штрафа или пени?

Залогом признается такой способ обеспечения исполнения обязательства, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право, в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства, получить удостоверение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель), за изъятиями, установленными настоящим Кодексом (п.1 ст.229 Гражданский кодекс Республики Казахстан). Смысл залога по тексту ст.229 Гражданского кодекса состоит в возможности для залогодержателя получить преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного имущества, а не в возможно обратить переданное контрагенту имущество в свою собственность.

Гражданский кодекс Республики Казахстан знает приоритет залогодержателя при получении удовлетворения из стоимости заложенного имущества лишь перед иными кредиторами. Закон Республики Казахстан от 30 июня 1998 года «О регистрации залога движимого имущества» вводит новый приоритет зарегистрированного залогодержателя перед незарегистрированными залогодержателями. Эта новелла в Гражданском кодексе не отражена. Залогодержатель получает причитающиеся ему долги прежде, чем другие кредиторы залогодателя. Но данный приоритет касается только заложенного имущества должника. Иное имущество должника является предметом взыскания по общей очередности кредиторов, определяемой гражданским и гражданским процессуальным законодательством.

Из правила о преимущественном удовлетворении требований залогодержателя только Гражданский кодекс может предусматривать исключения.

Однако преимущественные права залогодержателя на удовлетворение своих требований отнюдь не означает внеочередного удовлетворения его требований. Залогодержатели относятся к третьей очереди кредиторов.

Данная очередность установлена, в частности, ст.51 Гражданского кодекса - для удовлетворения требований кредиторов ликвидируемого юридического лица, где залоговые кредиторы отнесены к третьей очереди; ст.21 Гражданского кодекса - для удовлетворения требований обанкротившегося индивидуального предпринимателя, где залоговые кредиторы отнесены к третьей очереди; ст.1080 Гражданского кодекса предусмотрено, что расходы на погребение наследодателя, а также связанные с охраной, управлением наследством, исполнением завещания или доверительному управляющему наследством, возмещаются из стоимости наследства преимущественно перед всеми другими требованиями, в том числе и обеспеченными залогом. Закон о банках и банковской деятельности, в частности, ст.74-2 посвящена очередности удовлетворения требований кредиторов банка, ликвидируемого в принудительном порядке, и предусматривает десять очередей кредиторов, относя требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого банка, к шестой очереди (в ред. Закона от 2 марта 2001 года).

В литературе высказывалась справедливая, на наш взгляд, критика норм, предусматривающих не только отнесение залоговых кредиторов при ликвидации юридического лица в состав третьей очереди, но и самого факта включения заложенного имущества в конкурсную массу. Введение залоговых кредиторов в число конкурсных увеличивает их риск и повышает стоимость кредитных ресурсов, поэтому целесообразно либо исключить из конкурсной массы залог, либо поднять уровень привилегий для залогодержателей до второй очереди Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. 2001г.№17-18.С.6-8.

Как правовая категория залог обладает существенным преимуществом перед другими обеспечительными способами З.И. Цыбуленко. Учебник Гражданского права России. М., 1998г. С.404.

Отличительная особенность залога состоит в том, что здесь заранее определяется имущество (предмет залога), на которое кредитор вправе обратить взыскание в случае неисполнения должником основного обязательства В этом усматривается принцип залога - «Верить не лицу, а вещи».

Сходные черты и различия залога и такого способа обеспечения исполнения обязательства как удержание показаны в ряде работ. Назовем среди них работы М.И. Брагинского и обстоятельное специальное исследование института удержания, проведенное С.В. Сарбашем С.В. Сарбаш. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., Статут.1998.

Хотя в литературе проводится сравнение залога и удержания, точнее было бы говорить о сопоставлении не этих институтов в целом - они слишком разноплановы и разномасштабны - а сравнивать с удержанием только одно правомочие залогодержателя - удерживать имущество должника, нарушившего обязательство, и получить удовлетворение за счет стоимости заложенного имущества.

Сравнение названного правомочия залогодержателя с удержанием позволило глубже проникнуть в природу соответствующих правовых явлений. Например, сравнительный анализ помог изучить вопрос, присущи ли удержанию право следования за вещью, подобно тому, как это имеет место при залоге. Несмотря на то, что российскому законодательству кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, пусть даже права на эту вещь после поступления ее во владение кредитора приобретены третьим лицом, в литературе сделан вполне аргументированный вывод о том, что право кредитора в этом случае все же не вписывается в вещно-правовое понятие «право следования» С.В. Сарбаш. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., Статут.1998 С.180-182.

Близость этих двух способов состоит в том, что каждый из них обеспечивает удовлетворение интересов кредитора путем погашения своих требований за счет продажи находящейся у кредитора и удерживаемой им вещи, в одних случаях являющейся предметом залога, в других - предметом иных обязательств. Помимо этого, и при залоге, и при удержании кредитор сохраняет свои права при переходе прав на вещь от должника к третьему лицу вследствие ее отчуждения или универсального правопреемства. Требования кредитора, вытекающие из удержания и из залога, должны быть отнесены к одной очереди.

Проводя разграничение между правом удержания как элементом залогового отношения и удержанием как самостоятельной обеспечительной мерой, российские авторы указывают, что удержанию как самостоятельной мере присущ внедоговорной характер (договор нужен только в случае, если стороны желают полностью или частично отказаться от прав удержания), в то время как при залоге право на удержание, в основном, возникает из договора; неопределенность и неопределимость, как самой вещи, так и конкретного обязательства, подлежащего обеспечению удержанием как самостоятельной мерой, и в противоположность этому - индивидуальная определенность, как обеспеченного обязательства, так и предмета обеспечения - при залоге Там же. С.178-182. Однако все сказанное базируется на положениях российского гражданского законодательства. Нормы Гражданского кодекса Республики Казахстан обесценивают, на наш взгляд, значение удержания как отдельного способа обеспечения обязательства, в первую очередь, путем стирания граней между ним и правом залогодержателя удерживать у себя заложенную вещь и погашать долг залогодателя за счет ее стоимости. Во- первых, по Гражданскому кодексу Республики Казахстан (ст.292) удержание не всегда является универсальной мерой для всех случаев нарушения обязательств. Она должна быть предусмотрена законодательством или договором. Это обстоятельство аннулирует такой характерный для российской правовой системы признак удержания как его обычная внедоговорная природа. Во-вторых, поскольку право на удержание имущества должника предусматривается договором, то обеспечиваемое обязательство приобретает в этом договоре индивидуальную определенность, что ведет к исчезновению в казахстанском праве другого российского признака удержания - неопределенности обеспечиваемого обязательства. В-третьих, гражданский кодекс Российской Федерации (ст.360) предусматривает, что требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Гражданский кодекс ничего не говорит ни о порядке, ни об объеме удовлетворения требований кредитора при удержании, отдавая все вопросы, связанные с удержанием, на усмотрение сторон или законодательства.

Вряд ли можно согласиться с взглядом о возможности применения аналогии закона для обоснования существования права реализации предмета удержания так же, как это имеет место в отношении заложенного имущества М.Балкен. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательства и конкурсное производство. «Предприниматель и право», 2000 г.№19-20. С.17. Аналогия закона может использоваться тогда, когда требующая решения ситуация не урегулирована нормами права. Если же соответствующие отношения нормами права урегулированы, то прибегать к аналогии закона нельзя. Очевидно, что кредитору будут предоставлены три различные возможности: просто удерживать вещь должника до момента удовлетворения должником требований кредитора; продать вещь должника; удержать вещь с последующей продажей. Казахстанский законодатель выбрал менее удачный второй вариант, недостатки которого могут быть ликвидированы только законодателем, но не в процессе правоприменения при помощи аналогии закона.

В отличие от России в казахстанском законодательстве потерян смысл указание на осуществление такой самостоятельной меры обеспечения исполнения обязательства, как удержание, поскольку норму об удержании дублирует норма о самозащите и допустимости мер самозащиты только в случаях, специально предусмотренных законодательными актами (ст.9 Гражданского кодекса). В России же самозащита и удержание - различные меры, ибо первая применяется, когда разрешена, а вторая разрешена, когда не запрещена.

1.2 Договор о залоге

Договор является главным основанием возникновения залоговых правоотношений.

Законодательные акты также могут установить, что при нарушении того или иного обязательства на имущество должника может быть обращено взысканием как на предмет залога. Гражданский кодекс требует, чтобы в последнем случае законодательный акт точно определял, какое имущество должника становится предметом залога и при нарушении какого обязательства (п.1 ст.300 Гражданского кодекса).

При реквизиции имущество, предоставляемое взамен заложенного реквизированного имущества, становится предметом залога в силу прямого указания закона (ст.324 Гражданского кодекса).

Получатель ренты за переданные плательщику ренты земельной участок или другое недвижимое имущество приобретает право залога на это имущество (ст.521 Гражданского кодекса) В странах СНГ встречаются иные основания возникновения залога в силу закона. Например, ст.164 Кодекса торгового мореплавания Украины предусматривает право залога перевозчика на груз для обеспечения возмещения затрат, понесенных перевозчиком по перевозке груза..

В литературе отмечалась ошибочность взгляда, что залог в силу закона возникает у подрядчика на возводимые здания, сооружения при неоплате заказчиком выполненных работ. Законодательством право залога в таком случае не предусмотрено. Подрядчик может потребовать оплаты выполненных работ путем удержания этих объектов. Однако это вовсе не означает, что у него возникает право их залога в силу закона. Более того, удержание в этих случаях может иметь место только тогда, когда договором подряда не предусмотрено иное.

Правовое регулирование залога, возникшего в силу, как договора, так и законодательных актов, подчиняется одним и тем же правилам. законодательные акты могут установить особенности залога, возникающего на основе этих актов, и тогда к залогу применяются специальные правила.

Итак, что же может выступать предметом залога?

Предметов залога может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением вещей, изъятых из оборота (п.2 ст.116 Гражданского кодекса), требований неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, возмещении вреда жизни и здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законодательными актами (п.1 ст.301 Гражданского кодекса).

Юридическая допустимость использования тех или иных вещей в качестве предмета залога не означает, естественно, что эти вещи будут приняты как залог залогодержателем. Кредитор должен быть уверен в так называемой ликвидности залога, то есть в возможности реализации заложенных вещей. Оценка ликвидности зависит от множества факторов: рыночного спроса на заложенное имущество, возможности технологического старения вещей, веяний моды и многих других.

В литературе отмечалось, что предметом залога не могут быть исключительные права (интеллектуальная собственность), в том числе и на индивидуализирующие обозначения. Законодательство допускает противоречие, когда к интеллектуальной собственности относит и фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, не являющиеся вещами или иным имуществом, но, тем не менее, становящиеся предметом залога при ипотеке предприятия в целом. То есть конструкция залога предприятия в целом. То есть конструкция залога предприятия как имущественного комплекса, представляющего собой определенную совокупность материальных и нематериальных благ, приводит к тому, что в сферу залоговых прав залогодержателя попадают и такие объекты, которые по своей природе не могут являться предметом залога.

Имущество, являющееся предметом залога, обычно должно быть индивидуально определенным (исключение составляют деньги, товары в обороте). Это должны быть либо конкретные вещи, либо вещи, четко отграниченные от других однородных вещей. Судебная практика исходит из того, что при отсутствии в договоре индивидуализации предмета залога договор считается незаключенным.

Для характеристики предмета залога может иметь практическое значение деление вещей на совокупность, главную вещь и принадлежность и т.п. Вещь заложена и залогодержатель считает, что все ее составные представляют одну совокупность, а при споре может выясниться, что это разные вещи. Поэтому в договоре должны быть отражены не только индивидуально определенные черты заложенного имущества, но и должны быть расписаны, при необходимости, физические, технологические и прочие связи предмета залога с другими вещами. Порой в число предметов залога включается оборудование, без которого предприятие не может нормально функционировать.

Хотя предметом залога может быть имущество, которое залогодатель приобретет в будущем В римском праве признавалась возможность распространения залога на еще не существующие вещи. «Если предметом залога является стадо, то животные, которые родятся позднее, являются обремененными залогом». (Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями М.С. Перетерского). М.,1984.С.329, это, во-первых, не означает, что такое имущество не должно быть индивидуализировано каким-то образом (например, путем указания на определенную партию товара, на его вид, сорт и т.п., на расположение будущего товара в определенном месте), во-вторых, право залога на такое имущество у залогодержателя возникает с момента приобретения этого имущества залогодателем.

Пункт 2 ст.301 Гражданского кодекса говорит о будущем предмете залога. Это положение важно, к примеру, для сферы проектного финансирования, когда банк открывает кредит на строительство крупного объекта, отдельные части которого становятся по мере возведения предметом залога. Данная норма также дает возможность залогодержателю обеспечить свои интересы посредством включения в перечень заложенного имущества товаров, которые поступят в будущем на склад залогодателя и т.д.

Объектом залога могут выступать вещи, находящиеся в общей собственности (ст.304 Гражданского кодекса Республики Казахстан).

Залог собственником своей доли в общей долевой собственности не требует согласия остальных собственников (ст.212 Гражданского кодекса Республики Казахстан). Что касается передачи в залог предметов общей совместной собственности, то для этого требуется получение согласия всех сособственников. Прокурор г. Семиполатинска в интересах крестьянского хозяйства «Торе» обратился с иском к Жанасемейскому филиалу «Казагропромбанка» и Утесову о признании договора о залоге трактора недействительным и истребовании этого имущества из чужого незаконного владения.